أبحاث قانونية حول السفر بالمحضون

من إعداد : الدكتور إدريس الفاخوري أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق جامعة محمد الأول بوجدة.
المبحث الأول: موقف التشريعات المغاربية من الانتقال بالمحضون خارج التراب الوطني

يعتبر السفر بالمحضون إلى خارج التراب الوطني إحدى القضايا التي لقيت اهتماما كبيرا على مستوى التشريعات الداخلية للدول، لما يطرحه من إشكالات معقدة على المستوى العملي( المطلب الأول)، لذا فقد احتاط المشرع كثيرا لمختلف المشاكل التي قد تنجم عن هذا السفر والذي قد يشكل إخلالا بحق الزيارة المخول للطرف الآخر، الشيء الذي يستدعي أحيانا ضرورة تطبيق مختلف الاتفاقيات الدولية المصادق عليها من قبل الدول في هذا الصدد ( المطلب الثاني).

المطلب الأول : الأحكام التشريعية الخاصة بالسفر بالمحضون خارج التراب الوطني

أمام تنبه التشريعات بأن السفر بالمحضون قد لا يحصل فقط داخل أرجاء التراب الوطني، بل قد يتعدى الأمر خارج هذا التراب، الشيء الذي قد يزيد من الصعوبة في عدم التمكن من ضبط أحوال المحضون بالخارج، فقد حاولت وضع مقتضيات قانونية تروم إلى حماية الطفل بالدرجة الأولى.

ومن هذا المنطلق فقد عملت مدونة الأسرة لأول مرة في تشريع الأحوال الشخصية المغربي على تنظيم أحكام السفر بالمحضون خارج التراب المغربي.

فالمشرع المغربي نجده في مدونة الأسرة قد ميز بين الانتقال و السفر، فمصطلح “الانتقال بالمحضون” أشار إليه عند انصراف أثر الواقعة داخل التراب المغربي، بينما “السفر بالمحضون” تحدث عنه عند انصراف الرغبة إلى الإقامة خارج التراب المغربي.

فأمام هذا التمييز أصبح المركز القانوني للمحضون بعد انتهاء العلاقة الزوجية بين الأبوين يتأرجح بين وضعيته القانونية داخل المملكة والتي يحكمها التشريع الداخلي، ووضعيته بعد السفر إلى الخارج مما يترتب عليه أحيانا خضوعه لنصوص الاتفاقيات الدولية للتعاون القضائي المتعلقة بالأحوال الشخصية[[i]].

فقد احتاط المشرع المغربي لما قد يشكله السفر بالمحضون خارج المغرب من مشاكل، لهذا نجده سمح بصريح المادة 179 من مدونة الأسرة لكل من النيابة العامة والنائب الشرعي للمحضون بتقديم طلب إلى المحكمة يتضمن منع السفر بالمحضون خارج المغرب دون موافقة النائب الشرعي، وللمحكمة إمكانية إدراج ذلك في قرار إسناد الحضانة أو في قرار لاحق.

فمن حيث المبدأ حسب ما ورد في الدليل العملي لمدونة الأسرة[[ii]]، فإنه لا يمنع الحاضن من السفر بالمحضون إلى خارج المغرب، لكن في حالة غياب موافقة النائب الشرعي فيمكن له أو للنيابة العامة تقديم طلب منع الحاضن من السفر سواء أثناء النظر في مقرر إسناد الحضانة أو بمقتضى مقرر قضائي لاحق.

فهذا المقتضى التشريعي حسب أحد الفقه[[iii]] يمثل في حقيقته قيدا على الحاضنة التي تريد الانتقال بالمحضون إلى خارج الوطن، إذ ليس للحاضنة أن تنتقل بالمحضون إلا بعد حصولها على موافقة مسبقة من طرف النائب الشرعي.

وهذا ما أكده المجلس الأعلى في قرار[[iv]] له جاء فيه ما يلي :” إن سفر المطلوبة بالولدين إلى دولة إسبانيا كان بموافقته حسب الالتزام بالموافقة الصادر عنه بتاريخ 25 غشت 1997، والذي جاء لاحقا لوقوع الطلاق الذي لم ينكره الطاعن أثناء جلسة البحث والمدرج بها الملف وبذلك تكون المحكمة قد بنت قضائها على أساس وعللت قرارها تعليلا كافيا ويبقى ما أثير بدون اعتبار”.

وقد أوكل المشرع بمقتضى الفقرة الثانية من المادة 179 للنيابة العامة مهمة الإشراف على تبليغ الجهات المختصة مقرر المنع الصادر من طرف المحكمة والذي يقضي بمنع السفر بالمحضون إلى الخارج.

فما دام أن النيابة العامة تعتبر طرفا أصليا في القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام هذه المدونة حسب المادة 3[[v]]، فإنه على هذا الجهاز أن يسهر على اتخاذ كل الإجراءات الضرورية لتحقيق أهداف المدونة والتي من بينها تكريس الحماية الأمنية للمحضون.

إلى جانب النيابة العامة لم يغفل المشرع ما للقضاء الاستعجالي من دور في مسطرة الإذن بالسفر، إذ أنه في حالة رفض الموافقة على السفر يمكن للحاضنة اللجوء إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك طبقا لما ورد بالفقرة الثالثة من المادة 179، وعلى القاضي أن لا يستجيب لهذا الطلب إلا بعد التأكد من توفر الصفة الإستعجالية لهذا السفر سواء أحيل النزاع في الجوهر على المحكمة أم لا طبقا للفصل 149 من قانون المسطرة المدنية[[vi]]، إضافة إلى التأكد من الصفة العرضية لهذا السفر والتحقق من وجود ضمانات كافية لعودة المحضون إلى أرض الوطن تفاديا لتفويت الفرصة على الأب أو النائب الشرعي من مراقبة أحوال المحضون والعناية بشؤونه[[vii]].

كما أنه على قاضي المستعجلات أن يتحرى الدقة عند البت في الأسباب الداعية لهذا السفر مراعيا في ذلك مصلحة المحضون بالدرجة الأولى، كما إذا اقتضت هذه المصلحة السفر من أجل الاستشفاء إذا كان من الصعب معالجته في المغرب أو كان ذلك في إطار بعثة ثقافية أو رياضية تحت إشراف السلطات العمومية[[viii]].

فالقضاء الإستعجالي قد يبت أحيانا بالسماح بالسفر بالمحضون خارج المغرب، وقد يرفض أحيانا أخرى، ففي أمر استعجالي[[ix]] جاء فيه :” وحيث إنه لما كان السفر المطلوب لا يكتسي صفة عرضية كما هو ثابت في المقال، فإن الشرط اللازم لاختصاص قاضي المستعجلات يكون غير قائم.”، فعدم ثبوت الصفة العرضية دفع بالقضاء إلى عدم الاستجابة للطلب.

وفي أمر استعجالي آخر[[x]] سمح فيه القضاء بالسفر بالمحضون لتوفر الصفة العرضية لأن هذا السفر ” الغرض منه صلة الرحم ببنتيها المتواجدتين بفرنسا، وتعهدت في جميع الأحوال بإرجاع المحضون إلى الوطن قبل حلول موعد الدخول المدرسي المقبل، وحيث أنه بغض النظر عن أن شروط إعمال مقتضيات المادة 179 من مدونة الأسرة متوفرة في النازلة، فإن قبول الطلب تحتمه أيضا مصلحة العائلة كلها، بما فيها مصلحة أب المحضون الذي لا يمكن أن يستسيغه بدوره أو منع ابنه من صلة الرحم بأختيه.

فالطلب يجد سنده في القانون الطبيعي في حد ذاته”.

فموقف القضاء هذا جد إيجابي لأنه راعى مصلحة المحضون التي تستلزم ضرورة أن تكون هناك صلة رحم بينه وبين إخوته سواء داخل التراب المغربي أو خارجه.

فالقضاء المغربي عمل على تفعيل مقتضيات المادة 179 من مدونة الأسرة، وبهذا يكون قد تلافى مجمل الانتقادات التي كانت موجهة إليه في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

ومسطرة السفر بالمحضون خارج التراب الوطني عالجها المشرع الجزائري أيضا في المادة 69 من قانون الأسرة الذي جاء فيه”إذا أراد الشخص الموكول له حق الحضانة أن يستوطن في بلد أجنبي رجع الأمر للقاضي في إثبات الحضانة له أو إسقاطها عنه، مع مراعاة مصلحة المحضون”.

فالمشرع الجزائري وضع على قدم المساواة في الحكم جميع الحاضنين على اختلاف مراتبهم من المحضون حسب ما اتضح من دلالة النص وهذا ما لم يقل به أحد من فقهاء المذاهب الأربعة[[xi]]، وبهذا فإن السفر بالمحضون سواء صدر من الأم الحاضنة أو من الأب الحاضن فهما معا يخضعان لنفس الحكم الوارد في المادة 69.

غير أن ما يلاحظ هو أن المشرع المغربي قد عالج مسطرة السفر بالمحضون بنوع من التفصيل والدقة مقارنة بباقي التشريعات المغاربية، فإن كان المشرع الجزائري قد أفرد نص قانوني خاص بالسفر بالمحضون خارج الجزائر، إلا أنه لم يفصل في الموضوع مثل نظيره المغربي، لكن ميزته مع ذلك أنه ترك للقاضي السلطة التقديرية في إثبات الحضانة أو إسقاطها مع مراعاة مصلحة المحضون.

وهكذا فقد جاء في قرار للمحكمة العليا الجزائرية[[xii]] أن “المبدأ: تسقط الحضانة بسبب بعد المسافة في حالة إقامة الأم في بلد أجنبي وإقامة الوالد في الجزائر.لكن حيث أنه بالرجوع إلى القرار المطعون فيه يتبين أن قضاة الاستئناف أسسوا قرارهم على أحكام الشريعة الإسلامية ونصوص القانون في المادة 69 من قانون الأسرة حتى ولو لم تذكر هذه المادة نصا في القرار فإن معناها يستنتج من الأسباب وذلك كون رعاية الأبناء وتربيتهم بالمراقبة عن طريق الزيارة تكون للأب غير أن بعد المسافة بين إقامة الأب والحاضنة لا يمكن الأب من القيام بمسؤوليته خاصة وأن الحاضنة تقيم في بلد أجنبي مما يفقد حق الأب في الزيارة والمراقبة وهذا يؤدي إلى حرمانه من العطف والحنان على الأبناء المحضونين هذه أسس سليمة وأسباب كافية تجعل القرار سليما في قضائه والأوجه غير مؤسسة الأمر الذي يتعين معه رفض الطعن.”

فعسر المراقبة اعتبره القضاء الجزائري معيارا لإسقاط الحضانة عن الحاضنة، ويعتبر استيطان الأم ببلد أجنبي غير إسلامي سببا موجبا لإسقاط الحضانة أيضا وذلك خوفا على التربية الدينية للأطفال وهو ما قضى به المجلس الأعلى الجزائري في قرار[[xiii]] له بقوله :” حيث أن السيدة الحاضنة تقيم بفرنسا، وخوفا على العقيدة الإسلامية للبنات، فإن الحضانة تعطى للأب المقيم بالجزائر.”

أما المشرعين التونسي والموريطاني فنصوصهما جاءت عامة ولم يفرقا بين السفر داخل التراب الوطني أو خارجه، وإنما اتخذا معيارا آخر وهو عسر وتعذر المراقبة، وهنا تبقى للقضاء سلطته التقديرية في السماح بالسفر أو بمنعه.

وما دام أن السفر بالمحضون إلى الخارج قد يحصل أحيانا حتى من قبل من له حق الزيارة، الشيء الذي يشكل في حد ذاته صعوبة قانونية ويطرح العديد من الإشكالات على الساحة الدولية والتي يكون ضحيتها الأول والأخير الطفل، الشيء الذي لفت أنظار المجتمع الدولي إليها ومحاولة التصدي لها بالاتفاقيات الدولية لعجز التشريعات الداخلية للدول التي تجرم هذا الفعل عن معالجتها لاستحالة متابعة الشخص فوق تراب الدولة الأخرى، هذه الظاهرة هي التي أطلق عليها إسم النقل غير المشروع للأطفال والذي يشكل إخلالا بحق الزيارة.

المطلب الثاني : السفر بالمحضون إلى الخارج والإخلال بنظام الزيارة

نظرا لما تعرفه الروابط العائلية من تزايد مستمر لحالات الطلاق وما ينتج عنه من مشاكل تنعكس بشكل كبير على حقوق الأطفال، فقد حاولت التشريعات المغاربية تنظيم حق الزيارة رغبة في تكريس حقهم في الإستقرار النفسي والإجتماعي، وتحقيق التواصل الدائم بين الطفل ووالده وعدم حرمانه من عطف الأبوة وحنان الأمومة.

لكن إذا كان حق الزيارة لا يثير أي إشكالات كبرى إذا تعلق الأمر بأبوين من جنسية واحدة، فإنه في إطار الروابط الدولية الخاصة يأخذ طابعا دوليا ويعتبر من قبيل المنازعات الدولية الأكثر حدة وتعقيدا، إذ غالبا ما يعمد الشخص المحروم من حق الحضانة إلى نقل الطفل عبر الحدود الدولية.

فالنقل غير المشروع للأطفال الذي يعتبر من بين المنازعات التي تنشأ في إطار الروابط الدولية الخاصة، والذي قد يحول الصراع العائلي إلى صراع بين نظامين قانونيين لدولتين مختلفتين، الشيء الذي سيكون له لا محالة تأثير كبير على وضعية الطفل وحقه في الإبقاء على روابطه واتصالاته المباشرة مع أبويه[[xiv]].

فوعيا بمختلف هذه الأضرار تم بذل جملة من الجهود من قبل المجتمع الدولي والتي انتهت بوضع إطار قانوني للتصدي لهذه الظاهرة، ويظهر ذلك أساسا في مجموعة من الاتفاقيات الدولية( المتعددة والثنائية) التي أبرمت منذ بداية الثمانينات من القرن الماضي[[xv]].

فالنقل غير المشروع للأطفال يعتبر من الأمور التي تنبه لخطورتها المغرب، هذا الأخير الذي أبرم العديد من الاتفاقيات الدولية مع العديد من الدول كما هو الشأن بالنسبة للاتفاقية المغربية الفرنسية[[xvi]] والمغربية الاسبانية[[xvii]] نظرا لما تعرفه الجالية المغربية من نسب مهمة في تلك الدول[[xviii]] .

فهذه الاتفاقيات جاءت لتدعيم علاقات التعاون القضائي بين الدولتين للسهر بصورة أجدى إلى حماية الأطفال، لما يشكله الزواج المختلط من مشاكل بشأن الحضانة أساسا.

فهاتين الاتفاقيتين جاءتا ببعض المقتضيات التي ترمي إلى تحقيق التعاون بين السلطات المركزية والسلطات القضائية، وذلك من أجل تحقيق الإرجاع الفوري للطفل المنقول نقلا غير مشروع لأحد أبويه المخول له حق حضانته.

فالسلطات المركزية تقوم بأدوار ودية، إذ تتعاون على البحث فوق ترابها عن مكان إقامة الطفل الذي وقع نقله إليها، مع اتخاذ كل تدبير من شأنه أن يساعد على التسليم الإرادي، وفي حالة الاستعجال تأمر باتخاذ كل تدبير مؤقت يظهر مفيدا لحماية الطفل من أخطار جديدة[[xix]].

وعند فشل السلطات المركزية في تحقيق أهدافها هاته، هنا يبدأ دور السلطات القضائية لتلك الدول بالقيام بتسريع الإجراءات الكفيلة لحماية الطفل، والأمر بتسليم هذا الأخير بشكل فوري إلى من له الحق في حضانته.

وتطبيقا للاتفاقية المغربية الفرنسية فقد صدر قرار عن محكمة النقض الفرنسية[[xx]] اعتبرت فيه أن قرار محكمة الاستئناف لم يكن قانونيا عندما حدد الإقامة الرئيسية للأطفال بجانب أمهم بفرنسا على اعتبار أن في ذلك مخالفة صريحة للفصل 25 من الاتفاقية المغربية الفرنسية[[xxi]]، لذا لم يكن من حقها رفض طلب إرجاع الأبناء إلى المغرب ما دام أن الأم هي من غادرت بيت الزوجية الموجود بالمغرب في اتجاه فرنسا.

أما عن القضاء المغربي فقد صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بوجدة[[xxii]] تم بمقتضاه إلزام المدعى عليه بتسليم الطفلين إلى والدتهما تسليما مؤقتا مع النفاذ المعجل، إذ جاء في إحدى حيثياته على أنه: ” وحيث إن المحكمة باستقرائها لوثائق الملف إلى ما تطالب به الجهة المدعية تبين أن موضوع الدعوى يرمي إلى التسليم المؤقت للطفلين الذي يجد سنده في الفصل 25 من الاتفاقية المغربية الفرنسية المصادق عليها بمقتضى الظهير الشريف رقم 197-83 بتاريخ 14-11-1986 الذي ينص صراحة على أن البت في طلب التسليم المؤقت لا يجب أن يمس جوهر الحق في الحضانة ومادام الأمر كذلك فإن ما دفع به المدعى عليه من أن الحضانة من حق الأبوين يرد عليه بأنه يجب عدم الخلط بين التسليم المؤقت وهو أساسا موضوع الدعوى وبين البت في الحضانة ما دام أن هناك دعوى جارية بين المدعى عليه وزوجته حسب ما أفضى به في مذكرته الجوابية فضلا على أن تسليم الطفلين كانا عند أمهما ونقلا إلى المغرب لحرمانهما من عطفها وحنانها…وحيث أن الاتفاقية المذكورة تعطي الحق لقاضي الدولة التي نقل إليها الطفلان أو احتفظ بهما فيها أن يستجيب لطلب تسليمه بصفة مؤقتة ضمن الشروط والحال أن الطفلين كانا عند أمهما فانتزعهما منها ونقلهما من فرنسا إلى المغرب، الأمر الذي يتعين معه التصريح بالإستجابة للطلب…”.

وحكم المحكمة الابتدائية هذا تم تأييده من قبل محكمة الاستئناف[[xxiii]] وكذا المجلس الأعلى[[xxiv]] استنادا إلى الفصل 25 من الاتفاقية والذي طبقته المحكمة الابتدائية التطبيق السليم.

وهو نفس ما جاء في حكم[[xxv]] صدر عن قسم قضاء الأسرة بالقنيطرة تم فيه الحكم على المدعى عليه بتسليم الطفلين إلى والدتهما الفرنسية استنادا إلى الاتفاقية المغربية الفرنسية.

هذا بخصوص تطبيق الاتفاقية المغربية الفرنسية ،أما بشأن الاتفاقية المغربية الإسبانية فقد صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أنفا[[xxvi]] أعلنت فيه عدم مشروعية نقل طفلة من إسبانيا إلى المغرب، إذ جاء في إحدى حيثيات هذا الحكم ما يلي:” وحيث تأسيسا على مقتضيات الفصل 7 من اتفاقية التعاون القضائي المذكور، وعلى اعتبار أن نقل الطفلة من جانب والدها بالمغرب قد تم خرقا لمقرر قضائي ولاختلاف جنسيتي الأب والأم ولكون الحضانة مقررة لفائدة الأم وهي إسبانية الجنسية، فإن نقل البنت إلى المغرب يعتبر غير مشروع ويتعين القضاء بإرجاعها فورا إلى والدتها الإسبانية.”

فالقضاء المغربي وفاءا بالتزاماته الدولية يسير دائما إلى تطبيق الاتفاقيات الثنائية التي أبرمها مع مختلف الدول ويحاول البحث عن الحلول لمختلف الإشكالات المرتبطة بالروابط الدولية الخاصة خصوصا.

كما أن الجزائر مثلها مثل المغرب تعرف نسب مهمة للجالية الجزائرية بالخارج خاصة بأوربا، لذا بادرت هي أيضا إلى إبرام اتفاقيات ثنائية كما هو الحال بالنسبة للاتفاقية الجزائرية الفرنسية[[xxvii]] رغبة منهما في تدعيم التعاون القضائي، وهي اتفاقية بشأن أطفال الأزواج المختلطين الجزائريين والفرنسيين في حالة الإنفصال.

فهذه الاتفاقية تسيطر عليها حماية الطفل بالدرجة الأولى دون الاهتمام بشروط الحاضن خلافا للقانون الداخلي[[xxviii]]، فوعيا من البلدين بأن مصلحة الطفل تتطلب أن تكون لديه إمكانية المحافظة على علاقات هادئة ومنتظمة مع والديه الذين هما في حالة الانفصال، حيثما توجد إقامتهما[[xxix]].

وبالإطلاع على نصوص هذه الاتفاقية فقد أعطت هي أيضا الصلاحية للأم بتسليم الطفل لمن له الحق في حضانته أو زيارته للسلطات المركزية وكذا القضائية.

كما أن تونس هي أيضا أبرمت اتفاقية مع فرنسا تتعلق بالتعاون القضائي في مادة الحضانة وحق الزيارة والنفقة[[xxx]]، التي هي أيضا ترمي من خلال مقتضياتها إلى وضع حلول للمشاكل الأسرية التي قد تتعرض لها إحدى الدولتين كمشكل السفر بالمحضون.

فإذا كانت للاتفاقيات دور كبير في حل مختلف المشاكل المتعلقة بالروابط العائلية الدولية ومنها مشكل النقل غير المشروع للأطفال، فإن للاتفاقيات المتعددة الأطراف أهمية لا يستهان بها للتصدي لهذه الظاهرة ويأتي على رأسها اتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980 المتعلقة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للأطفال[[xxxi]]، هذه الأخيرة التي جاءت بمجموعة من المكانيزمات للتعاون وضمان الحفاظ على الروابط الشخصية للطفل بأبويه، فهدفها هو حماية الأطفال ضد الآثار السلبية للنقل غير المشروع[[xxxii]].

فاتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980 كرست بشكل واضح مبدأ جوهريا وهو مبدأ تقديم مصلحة الطفل على ما عداها من المصالح، وهو ما تفترض الاتفاقية أنه يتحقق عبر إبقائه في البيئة التي اعتادها وألفها، وإبعاده عن النزاعات القانونية بين والديه [[xxxiii]].

وإنجاز المهام التي تؤكد عليها هذه الاتفاقية رهين بضرورة توفر سلطة مركزية في كل دولة متعاقدة من أجل التعاون لضمان الإعادة الفورية للطفل[[xxxiv]]، وإلى جانب هذه السلطات المركزية لم تهمل الاتفاقية ما للسلطات القضائية من دور أيضا في هذا المجال.

وعلى الرغم من المقتضيات المهمة التي أتت بها الاتفاقية، إلا أن بعض العوائق قد تقف حائلا دون تطبيقها، من بينها ما يرجع للإطار الجغرافي لهذه الاتفاقية، إذ أن دائرة تطبيقها تبقى نسبية بالنظر إلى قلة الدول الموقعة عليها خاصة الدول الإسلامية[[xxxv]].

وما تجدر الإشارة إليه أن المغرب يعتبر هو البلد العربي الوحيد الذي بادر إلى الإنضمام إلى هذه الاتفاقية[[xxxvi]]، وهذا إن دل على إنما يدل على أنه بالفعل يسير في إطار تكرسي مبادئ حقوق الإنسان عامة وحقوق الطفل بشكل خاص، وهذا يدخل في إطار الإصلاحات التشريعية التي عمدت المملكة في السنوات الأخيرة إلى القيام بها.

ومع دخول هذه الاتفاقية حيز التنفيذ بادر القضاء المغربي إلى تطبيقها على أرض الواقع، كما هو الشأن بالنسبة لحكم المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء[[xxxvii]] الذي أمر فيه المواطن المغربي بإرجاع الإبن إلى أمه الأمريكية المتواجدة بواشنطن والذي يعتبر هو مكان الإقامة الاعتيادية للطفل استنادا إلى مقتضيات اتفاقية لاهاي التي وقع التصديق عليها من قبل الدولتين معا.

فحسنا فعل القضاء المغربي بتطبيقه لاتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980، هذه الأخيرة التي قد تسهل اليوم على المغرب وضع حلول لمشاكل الاختطاف الدولي للأطفال أمام غياب اتفاقيات ثنائية مع العديد من الدول، فمجهود المملكة هذا يبين بجلاء مدى إيمانها بأن هذه الاتفاقية تعتبر المؤطر الأساس والوسيلة المثلى لحل مشاكل هذه الظاهرة على المستوى الدولي.

خاتمة :

يتضح من خلال هذه الدراسة أن التشريعات المغاربية حاولت وضع مقتضيات قانونية خاصة بالسفر بالمحضون لإيمانها بأن المحضون عليه أن يحظى بالإستقرار والحماية اللازمة.

غير أن ميزة المشرع المغربي أنه نظم بشكل مفصل أحكام السفر بالمحضون سواء داخل المغرب أو خارجه، إذ أفرد لكل حالة مادتها الخاصة في مدونة الأسرة، وهو الشيء الذي لم تقم به التشريعات المغاربية الأخرى.

فإذا كانت مصلحة المحضون من الأسس التي استقرت عليها التشريعات المغاربية، غير أن نقص الحماية التشريعية قد يضر بهذه المصلحة، الشيء الذي يستدعي ضرورة إعادة النظر في مختلف الأحكام التشريعية الخاصة بالسفر من أجل تحقيق التفعيل الأحسن والأمثل لضمان استقرار الطفل وحمايته.

وإذا كانت الاتفاقيات الثنائية لها أهمية كبيرة في حل مختلف المشاكل الناجمة عن النقل غير المشروع للأطفال فإن الانضمام للاتفاقيات المتعددة الأطراف وخاصة اتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980 المتعلقة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للأطفال يعتبر من الأمور التي تعزز الحماية التشريعية للطفل على المستوى الدولي والتي قد تحقق الإرجاع الفوري للطفل لمكان إقامته الإعتيادية.

فانضمام المغرب بمفرده لاتفاقية لاهاي مقارنة بباقي دول العربية عامة ودول المغرب العربي خاصة يبين عن حق مدى رغبته في توطيد أواصر التعاون وتكتيل الجهود بين الدول للحد من استفحال ظاهرة النقل غير المشروع للأطفال ومن تم تحقيق الحماية للأطفال من كل الآثار الضارة لإختطافهم أو الإحتجازهم خارج الحدود الدولية عن طريق اعتماد إجراءات سريعة تمكن من عودتهم.

*) قدمت هذه المداخلة في الملتقى الدولي حول : “حقوق المرأة والطفل في العالم الإسلامي” و ذلك تحت عنوان :

” السفر بالمحضون أية حماية؟ دراسة في ظل قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي”

بكلية الحقوق والعلوم السياسية / جامعة أبو بكر بلقايد – تلمسان يومي 07 و 08 دجنبر 2011

*) ينشر بالاتفاق مع مركز إدريس الفاخوري للدراسات و الأبحاث في العلوم القانونية بوجدة.

الهوامش :

[[i]] – سهام تيزاوي، المرجع السابق ، ص : 29.

[[ii]] – دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل،مطبعة فضالة، العدد 1-2004، 112.

[[iii]] – ذ محمد الكشبور ” أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة” مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2004، ص: 119.

[[iv]] – قرار المجلس الأعلى عدد 524 بتاريخ 17 أكتوبر 2007، في ملف شرعي رقم 65 بتاري2-1-2007( غير منشور).

[[v]] – تنص هذه المادة على أنه:” تعتبر النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام هذه المدونة.”

[[vi]] – ينص هذا الفصل على أنه:” يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده بالبت بصفته قاضيا للمستعجلات، كلما توفر عنصر الاستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ، أو الأمر بالحراسة القضائية، أو أي إجراء آخر تحفظي، سواء كان النزاع في الجوهر قد أحيل على المحكمة أم لا، بالإضافة إلى الحالات المشار إليها في الفصل السابق، و التي يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية أن يبت فيها بصفته قاضيا للمستعجلات.

إذا عاق الرئيس مانع قانوني، أسندت مهام قاضي المستعجلات إلى أقدم القضاة.

إذا كان النزاع معروضا على محكمة الاستئناف مارس هذه المهام رئيسها الأول.

تعين أيام و ساعات جلسات القضاء المستعجل من طرف الرئيس”.

[[vii]] – وهو ما أكده قرار محكمة الاستئناف بالجديدة رقم 100 بتاريخ 8 مارس 2006 في ملف رقم 10-649-05، منشور بمجلة الملف العدد 9 نونبر 2006، ص : 251.

[[viii]] – ذ. محمد الكشبور،المرجع السابق، ص :121.

[[ix]] – أمر استعجالي صادر عن المحكمة الابتدائية بوجدة رقم 215 – 04 بتاريخ 25 – 05-04 في ملف رقم 193 – 04( غير منشور).

[[x]] – أمر استعجالي صادر عن المحكمة الابتدائية بوجدة رقم 340 بتاريخ 20 يوليوز 2007 في ملف رقم 276-07 ( غير منشور).

[[xi]] – ذ. أعراب بلقاسم ” مسقطات الحق بالحضانة في قانون الأسرة الجزائري والفقه الإسلامي المقارن- دراسة تأصيلية” المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية، الجزء 32، العدد 1 و2، 1994 ، ص : 141.

[[xii]] – قرار المحكمة العليا الجزائرية ، ملف رقم 273526 قرار بتاريخ 26-12-2001 ، مقتبس عن الأستاذين :ذ نبيل صقر و ذ قمراوي عز الدين ” قانون الأسرة نصا وتطبيقا” دار الهدى عين مليلة الجزائر ( دون ذكر الطبعة)، ص :138.

[[xiii]] – قرار المجلس الأعلى الجزائري، غرفة الأحوال الشخصية، في ملف رقم 45186، بتاريخ 9 مارس 1987، أوردته ذة حميدو زكية، المرجع السابق ،ص: 54.

[[xiv]] – جليلة دريسي ” إشكالية الحضانة في الزواج المختلط” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، السنة الجامعية 2007-2008، ص:65.

[[xv]] -Centre de droit de la famille « Conflit familial, déplacements d’enfants et coopération judicaire en Europe » Les enlèvements d’enfants à travers les frontières, acte du colloque organisé par le centre de droit de la famille (Lyon 20 et 21 Novembre 2003 ), Bruyant Bruxelles, 2004, P :135 .

[[xvi]] — ظهير شريف رقم 197. 83. 1 صادر في 11 من ربيع الأول 1407 (14 نونبر 1986)،الجريدة الرسمية عدد 3910 بتاريخ 12 صفر 1408 (7 أكتوبر 1987) ص 931.

[[xvii]] – ظهير شريف رقم 1-99.11 صادر في 26 محرم 1420 (13 ماي 1999)، متعلق بالاتفاقية المغربية الاسبانية خاصة بالتعاون القضائي والاعتراف وتنفيذ المقررات القضائية في مادة الحضانة وحق الزيارة وإرجاع الأطفال،الجريدة الرسمية عدد 4700، 3 ربيع الأول 1420 (17 يونيو 1999).

مقال قد يهمك : الدكتور محمد خيري : المصادر الشرعية والوضعية لقانون الالتزامات والعقود-الجزء الأول-
[[xviii]] – هذا إلى جانب الاتفاقية الدولية

[[xix]] – تنص المادة 20 من الاتفاقية المغربية الفرنسية على أنه” تتعاون السلطات المركزية على البحث فوق ترابها وتحديد مكان إقامة الأطفال الذين وقع نقلهم إليها بسبب النزاع في حق الحضانة أو جحدها وتستجيب لطلب المعلومات المتعلقة بالحالة المادية والمعنوية لهؤلاء الأطفال.

تقوم السلطات المركزية باتخاذ كل تدبير من شأنه أن يساعد على التسليم الإرادي للأطفال أو على إيجاد حل حبي لمشاكلهم أو تأمر باتخاذ هذه التدابير. وتأمر في حالة الاستعجال باتخاذ كل تدبير مؤقت يظهر مفيدا لحماية الطفل من أخطار جديدة أو الأطراف المعنية من أضرار أخرى. وتعطى معلومات عامة عن محتوى قانونها لتطبيق هذه المقتضيات وتحرر عند الاقتضاء شهادات تتضمن المقتضيات التشريعية لدولتها فيما يخص حق الحضانة وحق الزيارة.

تقوم السلطات المركزية باتخاذ كل تدبير من شأنه تسهيل ممارسة حق الزيارة أو تأمر باتخاذ هذا التدبير. وتتعاون على تنظيم حق الزيارة والإيواء لمصلحة من ليست له الحضانة من الأبوين فوق تراب إحدى الدولتين. وعلى إزالة كل عرقلة قانونية تحول دون ذلك، كما تتعاون على أن تحترم الشروط المقدمة من طرف سلطة كل واحدة منهما لاستعمال هذا الحق وحرية ممارسته وكذا على الالتزامات المتخذة من الأطراف في هذا الموضوع.

يمكن أن تضفى الصيغة التنفيذية على الأحكام الصادرة فوق تراب إحدى الدولتين في مادة الحضانة وممارسة حق الزيارة من طرف محاكم الدولة الأخرى تطبيقًا لمقتضيات الفقرات (أ) و(ب) و(د) من الفصل السادس عشر ومقتضيات الفصل السابع عشر من الاتفاقية المؤرخة في خامس أكتوبر 1957. وترفع السلطات المركزية مباشرة هذه الطلبات إلى سلطتها القضائية المختصة قصد البت فيها.

كما أن المادة الرابعة من الاتفاقية المغربية الاسبانية نصت على أنه:1- توجه طلبات إرجاع الأطفال المنقولين أو المحتفظ بهم بصورة غير قانونية إلى السلطة المركزية التي يوجد بها محل الإقامة المعتاد للطفل قبل نقله أو عدم إرجاعه. تقوم هذه السلطة بتوجيه الطلبات إلى السلطة المركزية للدولة الأخرى.

2- تتخذ السلطة المركزية مباشرة أو بواسطة النيابة العامة أو محامي الدولة أو تعمل على اتخاذ كل إجراء مناسب من أجل:

أ) تحديد المكان الذي نقل إليه الطفل بصورة غير قانونية؛

ب) تجنيب الطفل مخاطر جديدة وخاصة منها نقله إلى تراب بلد آخر؛

ج) تسهيل حل حبي، وضمان التسليم الإرادي للطفل وممارسة حق الزيارة؛

د) إعطاء معلومات حول وضعية الطفل؛

هـ) ضمان ترحيل الطفل؛

و) إعطاء معلومات حول تشريعات بلد الطفل والمتعلقة بتطبيق هذه الاتفاقية؛

ز) إقامة دعوى قضائية أو إدارية – عند الاقتضاء- بواسطة النيابة العامة أو محامي الدولة أمام المحكمة المختصة ترمي إلى إرجاع الطفل؛

ن) اتخاذ كل التدابير المؤقتة في جميع الأحوال، ولو كانت غير حضورية لتجنيب الطفل مخاطر جديدة أو لدرء الضرر عن الأطراف المعنية.

[[xx]] -Arrêt de la cour de cassation, première chambre civil en date de 9 juillet 2002, Revue critique de droit international privé 92, 3 juillet – septembre 2003 , P :466-467.

[[xxi]] – ينص هذا الفصل على أنه “يأمر القاضي في الدولة التي نقل إليها الطفل أو احتفظ به فيها بتسليمه فورا بصفة وقتية، ما لم يثبت من نقل الطفل أو احتفظ به إحدى الحالتين التاليتين:

1- أن الحاضن وقت الخرق المثار لم يكن يمارس حضانة الطفل فعليا أو بحسن نية؛

2- أن تسليم الطفل إلى الحاضن قد يعرض صحته أو سلامته للضرر نتيجة حادث يكتسي خطورة استثنائية وظهرت إماراته منذ تاريخ الحضانة.

تأخذ السلطة القضائية بعين الاعتبار المعلومات المدلى بها من طرف السلطة المركزية لدولة الإقامة العادية للطفل وخاصة ما يتعلق بحالته الاجتماعية والمقتضيات التشريعية المتعلقة بحق الحضانة في هذه الدولة وذلك عند تقديرها للحالتين المشار إليهما أعلاه.

لا يمس الأمر القاضي بإرجاع الطفل بجوهر حق الحضانة.

يتعين على المحكمة التي أحيل إليها طلب تعديل الأحقية في حضانة طفل نقل أو احتفظ به خرقا لحكم صادر في الموضوع عن محكمة إحدى الدولتين المختصتين تطبيقا لمقتضيات الفقرة الأولى من الفصل الرابع والعشرين المشار إليه أعلاه، وطلب تسليم الطفل من طرف الحاضن أن تعطى الأسبقية في البت لهذا الأخير ضمن الشروط المشار إليها في هذا الفصل”.

[[xxii]] – حكم المحكمة الابتدائية بوجدة، ملف مدني 3540- 96 بتاريخ 10-04-1997، منشور بمجلة الإشعاع، العدد السابع عشر سنة 1988، ص:222-223-224.

[[xxiii]] — قرار محكمة الاستئناف بوجدة، ملف شرعي 324/97 بتاريخ 18/2/1996 منشور بمجلة الإشعاع، المرجع السابق، ص: 169-170-171.

[[xxiv]] – قرار المجلس الأعلى عدد 1158، في الملف الشرعي عدد 206/2/98 بتاريخ 30 نونبر 2000 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 62 يوليوز 2003، ص: 97 وما يليها

[[xxv]] – حكم صدر عن قسم قضاء الأسرة بالقنيطرة عدد 868 بتاريخ 14 أبريل 2010 في ملف عدد 4004-2009( غير منشور).

[[xxvi]] – حكم المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أنفا، عدد 5743 بتاريخ 23 يونيو 1998 أورده عادل أزرقان “النقل غير المشروع للأطفال، دراسة في ضوء القانون الدولي الخاص الاتفاقي- الاتفاقية المغربية الإسبانية نموذجا”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2004-2005 ، ص: 68.

[[xxvii]] – مرسوم رقم 88-144 مؤرخ في 12 ذي الحجة عام 1408 الموافق 26 يوليوز سنة 1988 يتضمن المصادقة على الاتفاقية بين حكومة الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية وحكومة الجمهورية الفرنسية، المتعلقة بأطفال الأزواج المختلطين الجزائريين والفرنسيين في حالة الانفصال، الموقعة في مدينة الجزائر يوم 21 يونيو سنة 1988.

[[xxviii]] – ذ. معوان مصطفى “”الحضانة وحماية الطفل في الاتفاقية الجزائرية الفرنسية لعام 1988” المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية رقم 1 ، سنة 2000، ص134.

[[xxix]] – ديباجة الاتفاقية.

[[xxx]] – تم توقيعها في 18 مارس 1982 بباريس، قانون عدد 87 لسنة 1982 مؤرخ في 2 ديسمبر 1982 ( الرائد الرسمي عدد 78 المؤرخ في 7 ديسمبر 1982).

[[xxxi]] – تم إقرارها بتاريخ 25 أكتوبر 1980 ودخلت حيز التطبيق في فاتح دجنبر 1983.

[[xxxii]] – إذ جاء في ديباجتها ما يلي:” إن الدول الموقعة على هذه الاتفاقية، إذ هي على قناعة تامة بأن لمصالح الأطفال أهمية قصوى في الأمور المتعلقة بحضانتهم، ورغبة منها في حماية الأطفال دوليا من التأثيرات الضارة لنقلهم أو احتجازهم بطريقة غير مشروعة، واتخاذ الإجراءات التي تضمن عودتهم الفورية إلى دولة مقر إقامتهم الاعتيادية، بالإضافة إلى ضمان حماية حقوق الزيارة والاتصال، قررت أن تقر اتفاقية لهذا الغرض.

[[xxxiii]] _ذ أحمد الورفلي “الزواج المختلط ومصلحة المحضون” ، مجلة القضاء والتشريع ،العدد 1 يناير 2002 ، ص :92.

[[xxxiv]] -تنص المادة السادسة من الاتفاقية على أنه :” تعين الدولة المتعاقدة سلطة مركزية لإنجاز المهام التي تُلقي بها الاتفاقية على عاتق مثل تلك السلطات.

للدول الفيدرالية أو الدول ذات النظم القانونية المتعددة أو الدول ذات المنظمات الإقليمية التي تتمتع بحكم ذاتي تعيين أكثر من سلطة مركزية وتحديد المدى الإقليمي لسلطاتها. إذا عينت دولة أكثر من سلطة مركزية واحدة، فيجب أن تحدد من بينها تلك التي يجب أن تتلقى الطلبات لتوجيهها بعد ذلك إلى السلطة المركزية المعنية داخل هذه الدولة,”

[[xxxv]] -Mohammed Zerouali et Abdelhak janati Idrissi : « enlèvements parentaux internationaux d’enfants » Revue marocaine d’études internationales, le mariage mixte dans les relations euro-maghrébines, Actes du colloque international des 13,14 et 15 mars 2002, Numéro spécial, octobre 2003, p : 226.

[[xxxvi]] – انضم إليها بتاريخ 9 مارس 2010 ودخلت حيز التنفيذ في فاتح يونيو من نفس السنة. الاتفاقية دخلت حيز التنفيذ بين المغرب وبعض الدول وهي: أكرانيا ولتونيا وهنغاريا وزيلاندا الجديدة والباهاماس وجمهورية قبرص وأزباكستان والأرغواي ودخلت حيز التنفيذ مع إستونيا ابتداءا من فاتح دجنبر 2011. منشور بموقع مؤتمر لاهاي للقانون الدولي الخاص ) www.hcch.net بتاريخ 23 نونبر 2011).

[[xxxvii]] – حكم المحكمة الإبتدائية بالدار البيضاء- قسم قضاء الأسرة – ملف رقم 419-4-11 بتاريخ 29 – 08 – 2011 (غير منشور).