أبحاث قانونية حول شروط تطبيق قانون الأغلبية في شركات المساهمة

الشروط الأساسية لحسن تطبيق قانون الأغلبية داخل شركة المساهمة

بقلم ذ أمينة غميزة

دكتوراه في الحقوق منتدبة إقليمية بمحكمة النقض
عند تكتل أشخاص داخل مجموعة من أجل القيام بعمل مشترك، فإنه يكون من الضروري أن تطفو على السطح إرادة جماعية منفصلة عن الرأي الفردي للأشخاص المكونين لها؛ وقد كانت هذه غاية مبدأ الإجماع – الذي يتميز بالبساطة- عبر التاريخ، مادام أن كل عضو في المجموعة يحتفظ باستقلاله إلى أبعد حد مع تقوية تماسك المجموعة حول القرارات التي صادق عليها الجميع

عند تكتل أشخاص داخل مجموعة من أجل القيام بعمل مشترك، فإنه يكون من الضروري أن تطفو على السطح إرادة جماعية منفصلة عن الرأي الفردي للأشخاص المكونين لها؛ وقد كانت هذه غاية مبدأ الإجماع – الذي يتميز بالبساطة- عبر التاريخ، مادام أن كل عضو في المجموعة يحتفظ باستقلاله إلى أبعد حد مع تقوية تماسك المجموعة حول القرارات التي صادق عليها الجميع، ولكن مع ذلك فإن مبدأ الإجماع يحتوي على خطر التوقيف النهائي(blocage définitif) وحل المجموعة عندما لا يتم الحصول على رضا المعارضين بواسطة توافقات أو تسويات أو مصالحات بين الطرفين[1]، ولذلك وصفه البعض[2] بأنه ” مبدأ ضعف” (un principe de faiblesse) .

وقد كانت هذه النتيجة هي السبب الرئيسي في المرور من الإجماع إلى قانون الأغلبية[3] الذي يختلف في مدلوله عن الإجماع، حيث أن إرادة المجموعة تفرض على المعارضين الذين ليس لهم بديل آخر إلا أن يخضعوا أو ينسحبوا.

وهكذا بدأ مبدأ الأغلبية يفرض نفسه تدريجيا وذلك لأسباب تتعلق بالفعالية[4]، فهو يسمح بالتحرك والعمل، وذلك بحرمان كل عضو من المجموعة من حق الاعتراض وبتغليب المصلحة الجماعية على المصالح الفردية، فهو ضرورة عملية لتسيير الشركة.

غير أنه إذا كانت الأقلية ملزمة بالخضوع أمام قرار الأغلبية، ألا يعتبر هذا مساسا حقيقيا بالمساواة والحرية الفردية؟ بالفعل إذا لم يعد بإمكان أعضاء الأقلية أن يفعلوا ما يريدونه أو يرونه، فهذا طبعا يعتبر مساسا بحريتهم، حيث يجدون أنفسهم تابعين لأعضاء الأغلبية مادام أن هؤلاء هم الذين يحكمون في النهاية وهو ما قد يشكل خرقا لمبدأ المساواة.

وهذا المنظور الكلاسيكي لقانون الأغلبية يتجاهل كل نزاع وكل معارضة، وبالتالي يعتبر قرار الأغلبية الذي تم دون موافقة المعارضين الذين أجبروا على تحمله رغم معارضتهم له بأنه تحكمي، هذا التحكم الذي يتخذ شكل نظام يتم الخضوع له حتى مع عدم الرضا به أو عدم فهمه[5]، وحتى الذين قبلوا قرارا معينا بشأن مسألة ما يمكن أن يجدوا أنفسهم في وضعية المعارضين بمناسبة تصويت آخر جديد[6].

وقد حاول روسو تبسيط هذا التعارض عند اعتباره أن احترام قرار الأغلبية هو بمثابة خضوع للإرادة الجماعية التي تعبر عنها الأغلبية، واحترام قرار الأغلبية الذي قبله الأفراد بصفة مسبقة هو بمثابة قبول بأن تحكمهم الإرادة الجماعية وبالتالي ليس هناك إلزام أو إكراه[7].

فقوة العدد تعتبر خاصية مشتركة بين الإجماع والأغلبية وهي تجعل القرار الصادر عن الأغلبية يفرض نفسه دون حاجة لتبرير محتواه (بل وبدون معالجته)، لأن التعليل هو اعتراف بأن الانضمام لإرادة الأغلبية يعتبر غير كاف، ولذلك تجب مناقشة المحتوى لجعله مقبولا[8]. فالقرار يستمد مشروعيته فقط من سلطة الهيأة التي تصنعه.

وعلى هذا الأساس فإن القرار الصادر عن الأغلبية يستمد سلطته ليس بسبب صوابه أو الاقتناع به، بل لأنه نتاج قانون ميكانيكي يعمل بقوة العدد الأكبر الذي هو حتما على حق لأنه قوي شكلا، وهذه القوة التي يحتلها العدد الأكبر كانت تقتضي من حيث المبدأ تخلي الأقلية عن المشاركة أو المساهمة الإيجابية، المتساوية والمجمع عليها في وضع قرارات اجتماعية، وهو ما يؤدي إلى التحكم أي فرض إرادة العدد الأكبر وحدها دون إعارة الاهتمام للمعارضين، ويحول قرار الأغلبية إلى قرار تحكمي بالنسبة للأقلية التي تعتبر هنا مهمشة لأن وجودها وبالتالي اقتراحاتها لا تؤخذ بعين الاعتبار كما هو الشأن بالنسبة للإجماع الذي لم يكن ولمدة طويلة إلا ظاهريا، فلا يمكن للأقلية إلا أن تخضع دون أن يكون لها أمل المشاركة في مراحل اتخاذ القرار.

فقانون الأغلبية يهدف نقل إرادة جماعية وليس نقل رأي واحد فقط، إنه تعبير عن اختيار وليس تعبير عن خضوع، وهو يسعى إلى اتخاذ قرار وليس إلى تأكيده، وبالتالي تصبح هناك علاقة بين الأغلبية والأقلية وهي علاقة سلطة تفرضها اعتبارات عملية، حيث يمكّن قانون الأغلبية من التسيير الجيد للأشخاص والمجموعة التي تضمهم.

وظهور قاعدة الأغلبية في الشركات التجارية هو علامة بارزة في التحول الذي عرفته المؤسسة، ذلك أن اعتبار الشركة بمثابة اجتماع أفراد ليشتركوا في الاستغلال المشترك لقيمة اقتصادية، هو بمثابة اعتراف بضرورة الخضوع لإرادة الجميع ولإرادة كل واحد[9].

ومفهوم قانون الأغلبية في إطار شركة المساهمة قد تطور حاليا وتجاوز منظوره الكلاسيكي وذلك بجعل الأقلية تشارك بشكل إيجابي في أغلب مراحل وضع القرار عند احترام شروط تطبيق هذا القانون من شكليات تسبق اتخاذ القرار والسماح لها بمناقشة جدول الأعمال عند مشاركتها كتابيا وشفويا داخل المداولات، ليظل القرار النهائي بيد الأغلبية التي لا يجب عليها أن تتعسف في اتخاذه حيث يكون للأقلية الالتجاء للقضاء حتى لا تخضع لمثل هذا القرار.

وتطبيق هذه الفرضية داخل شركة المساهمة لا يمكن أن يكون أداة لممارسة سلطة ديمقراطية وبالتالي قانونا ديمقراطيا إلا إذا تم احترام مجموع الشروط الأساسية لحسن تطبيق قانون الأغلبية حيت يظل المجال مفتوحا أمام أقلية المساهمين للمشاركة في مراحل اتخاذ القرار والتي تنقسم إلى شروط سابقة على التصويت (مبحث أول) وشروط مرتبطة بالتصويت (مبحث ثان).

المبحث الأول : الشروط السابقة على التصويت.

قبل القيام بالتصويت لابد من توفير المعلومات الضرورية للمساهم على المسائل المرتبطة بنشاط الشركة وهيئاتها الإدارية، ولأن هذه المعلومات تساعد على اتخاذ القرار على علم وبينة فإن المشرع نفسه حرص على ضمان تقديم هذه المعلومات وبالتالي مشاركة فعالة للمساهمين في حياة الشركة واتخاذ القرارات.

ويعتبر هذا الإعلام أول الشروط الضرورية التي تسبق التصويت (فقرة أولى)، ويجب أن يخول المساهمون إمكانية المشاركة في مداولات الجمعية العامة والتعبير عن إرادة الشركة سواء كانت المشاركة كتابية أو شفوية (فقرة ثانية).

الفقرة الأولى : الإعلام .

لقد وضع المشرع على كاهل المسيرين مجموعة من الالتزامات من أهمها الالتزام بالإعلام[10] وذلك بهدف تنوير رضا المساهم[11] حتى يتمكن من ممارسة صلاحيته الأساسية وهو على معرفة جيدة وكاملة بالعملية محل التصويت.

ونظرا للأهمية القصوى التي يحتلها الإعلام فإن القضاء الفرنسي لم يتوان في توضيح النقص الذي اعترى قانون 1867 والذي كان يربط بين ممارسة التصويت باعتباره أداة المساهم في المشاركة في حياة الشركة وبين التوفر على المعلومات، لكن هذا الربط لم ينعكس بصورة كافية في نظام إعلامي جيد خاصة وأن نفوذ المسيرين يدفعهم في كثير من الأحيان إلى احتكار المعلومات وإظهارهم فقط لتلك التي تخدم مصالحهم وهو ما يؤدي إلى تعتيم إعلامي داخلي خلق نوعا من الإحباط لدى المساهمين ترجم في نفورهم وغيابهم، وقد أدى ضعف وقلة الوسائل القانونية الموضوعة رهن إشارة المساهمين وخاصة الصغار والأقلية بصفة عامة للحصول على معلومات كافية وافتقار النص القانوني إلى قواعد تمكنهم وتسمح لهم بإجبار وإلزام المتصرفين بالكشف عن المعلومات كلها أو بعضها أن انعكس على مشاركة المساهمين في حياة الشركة بالشكل المطلوب، وكان طبيعيا أن يولد مثل هذا الوضع وعيا مبكرا لدى الفقه بخطورة الأمر ومطالبة المشرع بالتدخل لإعادة النظر في النظام الإعلامي الداخلي لضمان الحضور من جهة ومصداقية مسلسل اتخاذ القرار والتصويت من جهة أخرى.

وقد ساهم القضاء بفعالية في تقوية هذا الوعي والضغط على المشرع، وذلك من خلال تأويله للنصوص القليلة التي كانت موجودة تأويلا واسعا مرنا يعكس الحرص الذي عبرت عنه المحاكم في العديد من المناسبات على حماية حقوق ومصالح المساهمين من غير المسيرين خاصة عندما يتعلق الأمر بتمكينهم من المعلومات والبيانات الضرورية، ولم تتوان هذه المحاكم في الحكم ببطلان المداولات وأحيانا حتى انعقاد الجمعيات العامة نفسها.

وفي هذا الإطار أجاز القضاء الاستعجالي الفرنسي – قبل النص على ذلك صراحة من طرف المشرع- للمساهم اللجوء إليه من أجل استصدار أوامر بإجبار المتصرفين على تمكينه من الإطلاع والحصول على الوثائق المقررة إذا ما تقاعسوا عن ذلك[12].

وفي المغرب اعتبر نظام الإعلام داخل الشركات نظاما ناقصا لتأثره بالأسلوب التقليدي الفرنسي، ذلك أن المادة 35 من قانون 24 يوليوز 1867 كانت تحصر حق المساهم في أن يطلع في مركز الشركة على لائحة الإحصاء وقائمة المساهمين وفي أن يحصل على نسخة من تقرير الميزانية الملحقة للإحصاء ومن تقرير مراقبي الحسابات قبل انعقاد الجمعية العامة بخمسة عشر يوما على الأقل، وفيما عدا ذلك فإن المساهمين كانوا يظلون بعيدين عن معرفة ما يدور داخل الشركة خلال الفترة الفاصلة بين انعقاد جمعياتها[13].

وقد أكد المجلس الأعلى في أحد قراراته[14] محدودية حق الاطلاع المخول للمساهمين في ظل تطبيق نصوص قانون 24 يوليوز 1867 حيث جاء في حيثيات هذا القرار ما يلي: لكن حيث أن النص الخاص الواجب تطبيقه على النازلة هو القانون الفرنسي المؤرخ في 24 يوليوز 1867 المتعلق بالشركات …. بينما أعطى فصله 35 للمساهم حق الإطلاع في مركز الشركة على الإحصاء وقائمة المساهمين وحق الحصول على نسخة من الميزانية الملخصة للإحصاء … فلم يعط بذلك للشريك المساهم الحقوق التي ينص عليها الفصل 1028 ق ل ع الذي هو نص عام لا يطبق عند وجود نص خاص منظم …”.

وقد كان على المساهمين سواء في فرنسا أو في المغرب أن ينتظروا ردحا من الزمن لكي يتحرك المشرع في البلدين ليكرس نظاما إعلاميا عاما وشاملا، وقد جاء قانون 30 غشت 1996 المغربي في محاولة لتجنب النقائص التي كانت تعتري القانون السابق.

وهكذا قام بتوسيع نطاق حقوق المساهمين في الإعلام حتى يتمكنوا من ممارسة مراقبة مستمرة على سير الشركة وذلك من خلال مجموعة من المقتضيات الواردة في المواد من 140 إلى 156 القسم الخامس من القانون والمعنون بإعلام المساهمين .

وقد حدد القانون مجموعة من الوثائق يمكن للمساهمين من خلالها الاتصال المستمر بالشؤون المالية للشركة سواء بشكل مباشر أو عن طريق مراقبي الحسابات ووضع طرقا مختلفة أمام المساهمين للحصول على المعلومات (أولا)، وذلك قبل انعقاد الجمعية العامة مع احترام الآجال المحددة لذلك، كما وفر مجموعة من الضمانات للحصول على المعلومة من خلال ترتيب جزاءات هامة على مخالفة هذه المقتضيات (ثانيا).

أولا – طرق الحصول على المعلومة.

لقد حاول قانون شركات المساهمة في المغرب -كما هو الحال في فرنسا- منح المساهمين إعلاما يتجاوز معظم النقائص التي عرفها هذا المجال في ظل القانون السابق ومكنهم من اكتساب معرفة متكاملة حول أعمال الشركة، وذلك من أجل تقوية و دعم اهتمامهم بتطوير النشاط الاقتصادي[15] من جهة، ومن جهة أخرى للحفاظ على مصالحهم داخلها خاصة عند الحضور والمشاركة في مداولات الجمعية العامة، لذلك كان من الضروري حصولهم على إعلام متكامل حول موضوع المداولات بتمكينهم من مجموعة من الوثائق والبيانات ثم تعدادها في ظل المقتضيات المنظمة لهذا الإعلام، وفي هذا الإطار أثير نقاش حول ما إذا كان هذا التعداد حصريا أم هو على سبيل المثال فقط، وقد أبدى بعض الفقه[16] تأييده لاعتبار التعداد حصريا ومع ذلك فهو يرى بأن الأمر ليس قطعيا، حيث ذهب إلى إمكانية المساهم للمطالبة بالإطلاع على وثيقة أو وثائق أخرى، لما يوفره هذا الأمر من ضمانات أفضل له شريطة استعماله في أضيق الحدود وعندما يبدو فعلا من وقائع الخلاف وجود أسباب مشروعة وموضوعية.

وقد تضمن النظام الإعلامي في قانون شركات المساهمة أحكاما مشتركة بين الشركات المغلقة والشركات المفتوحة[17]، قبل أن يخصص لهذه الأخيرة قواعد خاصة بها، وقد حاول القانون تجاوز الإشكاليات المطروحة حول الكيفية أو الطرق التي يمكن بها للمساهمين الحصول على المعلومات والوثائق التي ترتبط بأعمال الجمعية العامة وجدول أعمالها، وذلك نظرا لغموض النص السابق تارة أو تردد الفقه والقضاء في تأويله تارة أخرى.

وبتفحصنا لمقتضيات النظام الإعلامي الجديد، نلاحظ أن المساهم يمكن أن يحصل على المعلومات إما عن طريق الاطلاع عليها بمقر الشركة( I )، أو عن طريق النشر في الصحف (II ) أو عن طريق إرسالها إليه (III).

I – الاطلاع.

لقد تعرض قانون 1996 للكيفية التي يمكن من خلالها الحصول على المعلومات المتعلقة بأعمال الجمعية العامة وذلك في المواد من 140 وما يليها من القسم الخامس المتعلق بإعلام المساهمين، وكان من الضروري أن يوسع المشرع من دائرة إطلاع المساهمين على المعلومات مقارنة مع ما كان ينص عليه في إطار القانون القديم الذي كان مجاله ضيقا وغير واضح.

وهكذا جاءت المادة 141 لتنص على أحقية كل مساهم ابتداء من دعوة الجمعية العامة العادية السنوية[18] في أن يطلع خلال الخمسة عشر يوما السابقة لتاريخ الاجتماع وبمقر الشركة[19] على مجموعة من الوثائق وهي كالتالي :

1- جدول أعمال الجمعية.

2- نص وبيان أسباب مشاريع التوصيات التي يقدمها مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية وإن اقتضى الحال، تلك التي يقدمها المساهمون.

3- قائمة المتصرفين في مجلس الإدارة وأعضاء مجلس الإدارة الجماعية، مجلس الرقابة وإن اقتضى الحال، معلومات تخص المترشحين للعضوية في هذه المجالس.

4- الجرد والقوائم التركيبية للسنة المالية المنصرمة كما حصر ذلك مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية وإن اقتضى الحال، ملاحظات مجلس الرقابة.

5- تقرير التسيير لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية المعروض على أنظار الجمعية وإن اقتضى الحال، ملاحظات مجلس الرقابة.

6- تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات المعروضة على أنظار الجمعية.

7- مشروع تخصيص النتائج.

كما يمكن للمساهم الإطلاع على نفس الوثائق المشار إليها سابقا والمتعلقة بالسنوات المالية الثلاث الأخيرة بالإضافة إلى محاضر وأوراق حضور الجموع العامة المنعقدة خلال تلك السنوات للإطلاع عليها في أي وقت من السنة (المادة 146 من قانون 1996).

أما بالنسبة للجموع العامة غير السنوية سواء كانت عادية أو غير عادية فإنه يحق لكل مساهم حين استدعائه لحضورها الإطلاع خلال نفس الآجال وفي عين المكان على نص مشاريع القرارات وتقرير مجلس الإدارة ومجلس الإدارة الجماعية عند الاقتضاء وتقرير مراقب أو مراقبي الحسابات (المادة 141 فقرة ما قبل أخيرة من نفس القانون).

ويضاف إلى الوثائق السالفة الذكر قائمة المساهمين مع بيان عدد وفئات الأسهم التي يملكها كل منهم، إذ يحق لكل مساهم الإطلاع عليها خلال أجل خمسة عشر يوما السابقة لانعقاد أي اجتماع للجمعية العامة عادية كانت أو غير عادية (المادة 145 من نفس القانون).

ونظرا لعلاقة القوة بين المتصرفين والمساهمين، فقد منح المشرع لتقرير المسيرين أهمية خاصة وألزمهم بضرورة تحديد مضمون التقرير ومحتواه حتى لا يكون مجرد تقرير يعرض القوائم التركيبية، لذلك فرضت المادة 142 ” أن يتضمن تقرير التسيير لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية كل عناصر المعلومات ذات الفائدة بالنسبة للمساهمين حتى يتسنى لهم تقييم نشاط الشركة… والصعوبات التي اعترضتها والنتائج التي حصلت عليها ومكونات النتائج القابلة للتوزيع واقتراح تخصيص ذلك الناتج والوضعية المالية للشركة وآفاقها المستقبلية”.

والواقع أنه باستثناء العبارة التي تنص على ربط المعلومات بالفائدة والتي من شأنها أن تفتح الباب أمام المجلس للتأويل وبالتالي استبعاد ما قد يعتبره غير مفيد في حين أنه قد يكون كذلك، فإن الأحكام الواردة في المادة المذكورة إذا ما طبقت بصورة جيدة يكون من شأنها أن تحقق إعلاما جيدا وأن تفتح بالفعل آفاقا لعلاقات شفافة بين المسيرين وغير المسيرين[20]، وهي نفس الشفافية التي يمكن أن يحققها تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات الذي يعتبر ذا أهمية كبيرة بالنظر إلى ما يتضمنه من كشف لأخطاء المسيرين ولمدى صدق وصحة البيانات…، وإذا كانت الشركة تملك شركات تابعة لها[21] أو مشاركات[22] أو كانت تراقب شركات أخرى[23] يتعين أن يتضمن التقرير نفس المعلومات أعلاه عنها مع الإشارة إلى نصيبها في ناتج الشركة، وترفق بالتقرير قائمة بالشركات التابعة والمشاركات مع الإشارة إلى النسب الممسوكة في نهاية السنة المالية، بالإضافة إلى قائمة بالقيم المنقولة الأخرى التي تحوزها على شكل سندات بالمحفظة في نفس التاريخ وبيان بالشركات التي تراقبها الشركة.

وإذا تملكت الشركة شركات تابعة أو مشاركات أو آلت إليها مراقبة شركات أخرى خلال السنة المالية يشار إلى ذلك بصفة خاصة في التقرير.

وكما منح المشرع للمساهمين إمكانية الإطلاع على المعلومات داخل الشركات المغلقة، فقد منحهم نفس الإمكانية داخل الشركات التي تدعو الجمهور للاكتتاب، حيث خصها بإجراءات إعلامية متميزة وذلك نظرا لأهميتها وارتباطها في نشأتها وحياتها بالجمهور وتعلقها بالمدخرين وبصفة عامة بالاقتصاد والاستثمار الوطني والأجنبي.

ونظرا لهذه الأهمية فقد سبق للمشرع قبل صدور قانون شركات المساهمة لسنة 1996 أن نظم مجال عمل هذه الشركات – أي السوق المالية – بشكل موسع صدرت على إثره ثلاثة ظهائر بمثابة قوانين بتاريخ 21 شتنبر 1993 يتعلق الأول ببورصة القيم[24] والثاني بمجلس القيم المنقولة والمعلومات المطلوبة إلى الأشخاص المعنوية التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها أو سنداتها[25] والثالث بالهيآت المكلفة بالتوظيف الجماعي للقيم المنقولة[26]، وقد أحال المشرع على هذه القوانين في العديد من مواد قانون شركات المساهمة المنظمة للإعلام داخل هذا النوع من الشركات.

ومن الضروري الإشارة قبل التطرق إلى نظام الإعلام في هذه الشركات إلى أن المشرع المغربي قد وضع معايير لتمييز الشركة التي تدعو الجمهور للاكتتاب[27] عن غيرها، وهي 3 معايير[28] استمدها من القانون الفرنسي وهي : تغيير

– المعيار الأول: هو عندما تكون سندات الشركة مقيدة في جدول أسعار بورصة القيم ابتداء من تاريخ هذا القيد، والقيد في جدول أسعار بورصة القيم لا يتم أو يقبل إلا بالنسبة لسندات رأس المال القابلة للتداول الصادرة عن شخص معنوي تتوافر فيه مجموعة من الشروط واردة في إطار المادة 14 من القانون المتعلق ببورصة القيم[29].

– المعيار الثاني: ويتعلق بلجوء الشركة من أجل توظيف السندات التي تصدرها إلى شركات البورصة أو الأبناك أو مؤسسات مالية أخرى أو إلى وسائل الاستمالة أو الإشهار بمختلف أشكاله.

ويشتمل هذا المعيار على وسيلتين لدعوة الجمهور للاكتتاب: الأولى وتتعلق باللجوء إلى شركات البورصة أو إلى الأبناك أو إلى المؤسسات المالية الأخرى والثانية هي الاعتماد على وسائل الاستمالة أو الإشهار بمختلف أشكاله، ويقصد بها أساليب الدعاية الإشهارية التجارية عن طريق الإعلانات المنشورة في الصحف العادية والمتخصصة وفي الإذاعة والتلفزيون وبواسطة نشرات دعائية توزع بين الجمهور الواسع.

أما المعيار الثالث الذي اعتمده المشرع المغربي من أجل اعتبار أن الشركة تدعو الجمهور إلى الاكتتاب هو أن تضم أكثر من 100 مساهم.

وإذا كانت هذه هي المعايير التي تتميز بها الشركات المفتوحة عن غيرها، فقد ميزها المشرع أيضا بإجراءات إعلامية خاصة بالإضافة إلى تلك التي تشترك فيها مع الشركات المغلقة[30] بحكم أن هذه الأخيرة يتجه إعلامها إلى المساهمين فقط، أما الأخرى فإن الإعلام فيها يهم المساهمين والمدخرين من العموم.

وهكذا وبالإضافة إلى ما سبق، تلتزم الشركة بأن تضع رهن تصرف المساهمين أو وكلائهم ابتداء من تاريخ دعوة جموعها العامة للانعقاد وقبل انعقادها بما لا يقل عن 15 يوما الوثائق التالية :

– جدول الأعمال ونصوص مشاريع القرارات التي قدمها مجلس الإدارة.

– جرد عناصر الأصول والخصوم المنصوص عليه في الفصل 11 من القانون التجاري[31].

– البيانات الموجزة عن السنة المالية المنصرمة المحددة من قبل مجلس الإدارة، والمشتملة على الموازنة وحساب الحاصلات والتكاليف وبيان أرصدة التسيير وجدول التمويل وبيان المعلومات التكميلية.

– تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات عن البيانات المذكورة.

– تقرير مجلس الإدارة عن السنة المالية المنصرمة[32].

تلك هي إذن الوثائق التي يتعين على الشركة وضعها بمقرها قصد إطلاع المساهمين عليها بأنفسهم أو بواسطة وكيل مفوض تفويضا قانونيا للقيام بذلك[33]، كما يمكنهم الاستعانة بمستشار[34].

ويندرج ضمن الإطلاع الحصول على نسخة من الوثائق ماعدا فيما يخص الجرد[35] ونسخة من قائمة المساهمين والقسط الذي يملكه كل واحد منهم في رأس المال[36].

II – النشر.

يقتصر استعمال هذه الطريقة على الشركات التي تدعو الجمهور للاكتتاب والشركات المقيدة أسهمها في بورصة القيم، فبالنسبة للنوع الأول من الشركات فهي تلتزم تطبيقا للمادة 156 من قانون 1996 بأن تنشر في صحيفة مخول لها نشر الإعلانات القانونية وفي الجريدة الرسمية في نفس الوقت مع نشر الدعوة لاجتماع الجمعية العامة العادية السنوية، القوائم التركيبية المتعلقة بالسنة المالية المنصرمة معدة طبقا للنصوص التشريعية المعمول بها مع توضيح إن كان الأمر يتعلق أم لا بقوائم دققها مراقب أو مراقبو الحسابات.

كما تلتزم هذه الشركات طبقا للمادة 153 بإجراءات النشر المنصوص عليها في المادة 16 من قانون 21 شتنبر 1993 والتي تقضي بنشر الموازنة وحساب الحاصلات والتكاليف وبيان أرصدة التسيير وجدول التمويل والعناصر المتألف منها بيان المعلومات التكميلية المحددة من لدن مجلس القيم المنقولة وملخصا لتقرير مراقب أو مراقبو الحسابات عن السنة المالية المنصرمة والذي يتولون تحريره بأنفسهم وذلك في إحدى جرائد الإعلانات القانونية داخل العشرين يوما التالية لتاريخ انعقاد الجمعية العامة العادية.

أما النوع الثاني من الشركات وهي المقيدة أسهمها في بورصة القيم، فتلتزم – بالإضافة إلى ما سبق – طبقا للمادة 154 من قانون 1996 بالقيام بإجراءات النشر المنصوص عليها في المادتين 17 و18 من ظهير 1993 المتعلق بمجلس القيم المنقولة وبالمعلومات المطلوبة إلى الأشخاص المعنوية التي تدعو الجمهور للاكتتاب في أسهمها أو سنداتها.

وبالرجوع إلى المادة 17 نجدها تلزم هذه الشركات بأن تنشر بإحدى جرائد الإعلانات القانونية وذلك خلال الثلاثة أشهر الموالية لكل نصف سنة مالية على أبعد تقدير بيانا بمبلغ رقم المعاملات مقارنا بالمبلغ المسجل في نصف السنة السابق والمبلغ المسجل في نصف السنة المتعلق بالسنة المالية المنصرمة وبيانا مؤقتا للموازنة محصورا في نهاية نصف السنة المنصرمة على أن تكون هذه الوثائق مشفوعة بشهادة من مراقب أو مراقبي الحسابات تثبت صفتها.

أما المادة 18 فتلزم شركات المساهمة المقيدة أسهمها في بورصة القيم بأن تنشر بإحدى جرائد الإعلانات القانونية فور إطلاعها عليها كل واقعة تطرأ على وضعيتها التجارية أو التقنية أو المالية ويمكن أن يكون لها تأثير مهم على أسعار سنداتها في البورصة.

III – الإرسال.

لقد نظم المشرع مسألة الإعلام بشكل متطور حين قرر إمكانية إرسال الوثائق التي تفيد في إعلام المساهمين من أجل تقريب المسافة بين الشركة ومساهميها وتشجيعهم على المشاركة في أعمال الجمعيات والتخفيف من حدة ظاهرة الغياب التي تعرفها هذه الأخيرة، ويستفاد ذلك من المادة 140 من قانون 1996 التي خيرت موجه الدعوة لانعقاد الجمعية العامة بين وضع الوثائق المذكورة في المادة 141 رهن إشارة المساهمين أو إرسالها لهم أو لوكلائهم الذين يثبتون وجود وكالتهم[37]، وفي هذا الإطار تجدر الإشارة إلى أنه إذا كان المشرع الفرنسي قد وسع من مجال الإرسال وجعل منه إما إرسالا تلقائيا[38]وإما بناء على طلب[39] دون أن يقيده بضرورة التنصيص عليه ضمن النظام الأساسي، فإن المشرع المغربي قد ضيق من هذه الإمكانية- أي إرسال الوثائق إلى المساهمين-وذلك بوضعه شروطا لتطبيقها نص عليها في المادة 151 من قانون شركات المساهمة.

– أولى هذه الشروط هي إمكانية إدراج بند بالنظام الأساسي يسمح بإرسال وبشكل تلقائي الوثائق والمعلومات المشار إليها في المواد 141 و145 و146 من قانون شركات المساهمة، وهو ما يعني أن غياب مثل هذا البند يمنع إرسال الوثائق للمساهم وإن طلب ذلك.

وما يبرر مثل هذا الموقف هو عدم رغبة المشرع في تحميل الشركة مصاريف قد تثقل كاهلها، لأن المادة 151 قد نصت على أن الشركة هي التي تتحمل مصاريف الإرسال في حالة التنصيص على هذه الإمكانية بنظامها الأساسي.

– والشرط الثاني هو إلزامه لأصحاب الأسهم لحاملها إثبات صفتهم عند المطالبة بإرسال الوثائق المذكورة.

– أما الشرط الثالث فهو استثناؤه للائحة الجرد من الوثائق المرسلة.

هذا وإذا كان المشرع المغربي قد أخذ عن نظيره الفرنسي نظام الإعلام داخل الشركات، فإنه كان أكثر تشددا منه لأن القانون الفرنسي قد وسع من قاعدة الإعلام ولم يضع شروطا كتلك التي نصت عليها المادة 151 من قانون 1996، لأن الإرسال هو إجراء قانوني ولا يحتاج إلى ضرورة التنصيص عليه ضمن مقتضيات النظام الأساسي.

هذه هي إذن الوسائل أو الطرق[40] التي وضعها المشرع بين يدي المساهمين وحتى بين يدي المدخرين من العموم في الشركات التي تدعو الجمهور للاكتتاب من أجل ضمان إعلامهم وإطلاعهم على الوضعية المالية والاقتصادية للشركة، وهو ما سيساهم في تقوية مشاركتهم في حياتها.

ولم يقتصر المشرع على التنصيص على هذه الوسائل التي من شأنها تزويد المساهمين بالمعلومة، بل ألزم إدارة الشركة بذلك ومنح المساهمين ضمانات مهمة في هذا المجال.

ثانيا – ضمانات الحصول على المعلومة.

لم يقتصر المشرع على فرض إعلام المساهمين بمنحهم ثلاث طرق للوصول إلى المعلومة بل وضع ضمانات مهمة سعى من خلالها إلى جعل الإعلام أداة أو وسيلة حقيقية، وتكمن هذه الضمانات فيما يلي:

I – استصدار أمر استعجالي بالإطلاع.

لقد أوجد المشرع حلا للمساهمين الذين يرغبون في الاطلاع على المعلومات المتعلقة بالشركة ويواجهون برفض المتصرفين الذين يرغبون في احتكار المعلومة مخافة وقوف المساهمين على سوء تدبيرهم والإخلالات المرتكبة في تسيير الشركة، وذلك بتمكينهم من اللجوء إلى المحكمة طبقا للمادة 148 من قانون شركات المساهمة التي نصت على أنه إذا رفضت الشركة إطلاع المساهم على تلك الوثائق جزئيا أو كليا خلافا لأحكام المواد 141 و145 و146 و147 و150 أمكن للمساهم المواجه بهذا الرفض أن يطلب من رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات إصدار أمر للشركة بالعمل على إطلاعه على تلك الوثائق، وهو ما أورده أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بالرباط[41] والذي جاء فيه ” …إن من المقرر قانونا أن رئيس المحكمة التجارية يختص في إصدار أمر للشركة بالعمل على اطلاع المساهم على وثائق الشركة المشار إليها في المادتين 141 و 146 من قانون شركات المساهمة وذلك تحت غرامة تهديدية في حالة رفضها اطلاعه عليها جزئيا أو كليا…”.

فلضمان تنفيذ هذا الالتزام بالإعلام في الوقت المناسب وحتى لا تضيع على المساهم إمكانية معرفة المعلومات الضرورية قبل انعقاد الجمعية العامة واتخاذ القرار، فقد حرصت المادة 148 على ربط عدم تنفيذ أمر القاضي بالإطلاع بغرامة تهديدية، وذلك في الحالة التي يمتنع فيها المتصرفون من تمكين المساهمين من المعلومات، ويعود للقاضي تحديد هذه الغرامة التهديدية تبعا لسلطته التقديرية[42].

غير أن ما يلاحظ على هذه المادة هو أنها جعلت عبء أداء الغرامة التهديدية يقع على كاهل الشركة في حالة التأخير، في حين أنه كان الأولى أن تلزم بها هيأة الإدارة حتى لا تتحمل الذمة المالية للشركة والمساهمين المستفيدين من الحكم الضرر الناتج عن تصرف المسيرين.

هذا وفي الحالة التي يكتشف فيها المساهم أنه لم يتم تزويده بالمعلومات الكافية التي تخول له التعرف بما فيه الكفاية على العمليات المدرجة بجدول الأعمال والتي تكون موضوع انعقاد الجمعية العامة، أو في حالة مخالفة أعضاء مجلس الإدارة أو التسيير بصفة عامة الالتزام الملقى على عاتقهم بالإعلام المنصوص عليه ضمن مقتضيات قانون شركات المساهمة، فإنه يتم الالتجاء إلى القضاء من أجل تطبيق الجزاء المناسب.

II – جزاءات الإخلال بمقتضيات الإعلام.

لقد وضع المشرع أمام المساهم عند الإخلال بمقتضيات الإعلام إمكانية المطالبة بإبطال الجمعية العامة -1- كما قرر جزاءات جنائية لردع كل تقصير أو إهمال في تنفيذ الالتزام بالإعلام -2-.

1 – بطلان مداولات الجمعية العامة.

في الحالة التي يجد فيها المساهم نفسه قد اضطر للتصويت على قرار دون أن تكون له أرضية إعلامية كافية[43]، فإن له الحق بمقتضى النص القانوني أن يرفع دعوى أمام المحكمة للمطالبة بإبطال الجمعية العامة نظرا للإخلال بالمقتضيات المتعلقة بالإعلام، ويتضح ذلك جليا بالنسبة للشركات التي لا تدعو الجمهور للاكتتاب (أي المغلقة) من خلال المادة 152 من قانون شركات المساهمة التي نصت على أنه في حالة خرق الأحكام المتعلقة بالإعلام يمكن إبطال الجمعية، ويخضع الإبطال للسلطة التقديرية للقاضي الذي يقرر ما إذا كان من المناسب الحكم بهذا الجزاء أم لا، وفي هذا الإطار طرح تساؤل حول ما إذا كانت هذه السلطة التقديرية الممنوحة للقاضي بهذا الصدد، يمكنها أن تصل إلى حد قيامه ببحث نتائج عدم احترام هذا الالتزام بالإعلام على المداولة أم يكون عليه فقط أن ينطق بالبطلان، وقد ذهب غالبية الفقه إلى ضرورة بحث القاضي في مدى تأثير عدم إعلام المساهمين على التصويت داخل الجمعية[44]، غير أن صعوبة الوقوف على هذا التأثير من شأنها أن تضع صعوبات كبيرة على مستوى الإثبات.

وبخلاف الشركات المغلقة، فإن المشرع لم يرتب على خرق قواعد الإعلام بالنسبة لشركات المساهمة التي تدعو الجمهور للاكتتاب جزاء، فهل يمكن إبطال الجمعيات العامة بها في حالة الإخلال بالمقتضيات المتعلقة بالإعلام ؟

يلاحظ أن المشرع قد نص على نظام البطلان بصورة شاملة من خلال المواد 337 و338، فهل يمكن الاستعانة بهذه المواد للبحث في إبطال الجمعيات العامة في الشركات المذكورة من عدمه.

في هذا الإطار يجب التمييز بين الجمعيات العامة غير العادية والجمعيات العامة العادية، فبالنسبة للأولى فلا توجد إمكانية للحكم بالبطلان كجزاء للإخلال بمقتضيات الإعلام مادام أن بطلان تلك الجموع العامة لا يمكن أن ينتج طبقا للمادة 337 إلا عن نص صريح من القانون المنظم لشركات المساهمة أو لكون غرضها غير مشروع أو لمخالفته للنظام العام.

أما بالنسبة للجموع العامة العادية، فلا يمكن الحكم بإبطالها إلا إذا اعترفت المحاكم بالطبيعة الآمرة للقواعد المنظمة لإعلام المساهمين في هذا النوع من الشركات باعتبار أن المادة 338 من قانون 1996 نصت على عدم إمكانية إبطال هذه الجموع العامة إلا في حالة خرق لإحدى القواعد الآمرة من ذلك القانون أو في حالة توافر أحد أسباب بطلان العقود بشكل عام.

وكيفما كان الأمر وسواء تم تطبيق جزاء الإبطال عند توفر شروطه أم لا، فإنه يمكن للمساهمين إثارة مسؤولية المسيرين مدنيا تطبيقا للقواعد العامة من أجل الحصول على تعويض للضرر الذي لحق بهم نتيجة الإخلال بقواعد الإعلام[45]، كما يمكن أن يثيروا المسؤولية الجنائية بهذا الصدد.

2 – الجزاء الجنائي.

نظرا للأهمية التي يعرفها الإعلام داخل الشركات، فإن إلزاميته والإجبار على تطبيق قواعده المنصوص عليها في ظل قانون 1996 لم يكن يقتصر فيه المشرع على الجزاء المدني بل وضع جزاءات جنائية لردع كل تقصير أو إهمال في وضع المعلومات والوثائق رهن إشارة المساهمين والعموم قبل انعقاد الجمعية العامة.

فالمادة 390 تعاقب بغرامة من 6.000 إلى 30.000 درهم رئيس شركة المساهمة الذي لم يطلع المساهمين وفق الشروط المنصوص عليها قانونا على المعلومات اللازمة من أجل عقد الجمعيات.

كما تعاقب المادة 391 بغرامة من 4000 إلى 20000 درهم أعضاء الإدارة أو التدبير أو التسيير الذين لم يبعثوا لكل مساهم قدم طلبا بذلك، صيغة توكيل مطابق لما هو منصوص عليه في النظام الأساسي للشركة إضافة إلى :

1- قائمة بأسماء المتصرفين أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية أو مجلس الرقابة المزاولين

2- نص مشاريع التوصيات المدرجة في جدول الأعمال وبيان أسبابها.

3- عند الاقتضاء بيان عن المترشحين لأجهزة الإدارة أو التدبير أو التسيير.

4- تقارير مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية ومراقبي الحسابات التي ستعرض على أنظار الجمعية.

5- القوائم التركيبية السنوية إذا تعلق الأمر بالجمعية العامة العادية السنوية.

أما المادة 392 فتعاقب الأشخاص السالف ذكرهم بغرامة من 8000 إلى 40.000 درهم إذا لم يضعوا رهن إشارة كل مساهم بالمقر الاجتماعي للشركة.

1- خلال أجل الخمسة عشر يوما السابقة لعقد الجمعية العامة العادية السنوية الوثائق المذكورة في المادة 141.

2- خلال أجل الخمسة عشر يوما السابقة لعقد الجمعية العامة غير العادية نص مشاريع التوصيات المقترحة ونص تقرير مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية وعند الاقتضاء نص تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات ونص مشروع الإدماج.

3- خلال أجل الخمسة عشر يوما السابقة لعقد الجمعية العامة لائحة المساهمين التي تم حصرها ثلاثين يوما على أبعد تقدير قبل تاريخ انعقاد الجمعية المذكورة تضم الأسماء الشخصية والعائلية وعناوين كل أصحاب الأسهم الإسمية وكل من يملك أسهما لحاملها الذين أبدوا في هذا التاريخ عزمهم على المشاركة في الجمعية وكذا عدد الأسهم التي يملكها كل مساهم معروف لدى الشركة.

4- في أي وقت من السنة الوثائق المتعلقة بالسنوات المالية الثلاث الأخيرة التي تم عرضها على أنظار الجموع العامة ويتعلق الأمر بالجرد والقوائم التركيبية السنوية وتقرير مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية وتقرير مراقبي الحسابات وأوراق الحضور ومحاضر الجمعيات.

وفيما يتعلق بالشركات التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب فقد خصها القانون المتعلق بمجلس القيم المنقولة وبالمعلومات المطلوبة إلى الأشخاص المعنوية التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها أو سنداتها[46] بجزاء جنائي من خلال المادة 31 التي تنص على الحكم بغرامة من 2000 إلى 500.000 درهم على الشركات التي لا تقوم بنشر الوثائق المنصوص عليها في المادة 16 من هذا القانون لأجل الاطلاع عليها ابتداء من تاريخ الدعوة لانعقاد الجمعية العامة العادية وقبل انعقادها بما لا يقل عن 15 يوما، وكذلك على كل شخص سعرت سنداته في بورصة القيم لا يقوم خلال ثلاثة أشهر التالية لكل نصف سنة مالية على أبعد تقدير بنشر الوثائق المنصوص عليها في المادة 17 من هذا القانون أو إذا لم يقم بنشر كل واقعة تطرأ على وضعية الشركة المسعرة سنداتها في بورصة القيم يكون من شأنها إحداث تأثير مهم في أسعار سنداتها في البورصة( المادة 18 من نفس القانون).

وهكذا يظهر أن الإعلام قد تطور بشكل كبير في مجال الشركات كما هو عليه الحال في مجالات أخرى، ولم يكتف المشرع بضمان المعلومة الكافية للمساهم أي بتقوية الإعلام الكمي بل طور أيضا الإعلام من ناحية الكيف، إذ فرض في المعلومة المقدمة أن تكون جدية وصحيحة، ومن أجل ذلك فقد عمل قانون 1996 على إعطاء مراقبي الحسابات دورا مهما وفعالا في هذا المجال، حيث يكون عليهم وضع تقرير قبل انعقاد أي جمع عام يشهدون فيه على صحة وجدية المعلومات المقدمة للمساهمين.

ومع ذلك ننتظر تطورا ودعما كبيرا لحق المساهم في الحصول على المعلومة مما يخدم عنصر الشفافية في التسيير داخل الشركات، كما سيعمد إلى تشجيع دخول مساهمين آخرين للشركة مادام للمساهم الحق في المعرفة بشكل واسع.

وقد جاء التوجه الحديث المتعلق بحكامة المقاولة ليوسع من مفهوم الشفافية[47] الواجب اعتمادها داخل الشركات ليعطي على سبيل المثال الحق للمساهمين في الإطلاع، ضمن التقرير السنوي الخاص بمجلس الإدارة، على التعويضات الممنوحة للمسيرين، وقد قام المشرع الفرنسي من خلال القانون المتعلق بالتنظيم الاقتصادي الجديد (NRE)[48] الصادر بتاريخ 5 ماي 2001 على التنصيص على تضمين التقرير مثل هذه المعلومة[49] التي تساعد على تنوير المساهم عند قيامه بالتصويت، حيث يقارن بين ما حصل عليه المسير من تعويضات وبين الأرباح ونتائج الشركة.

لكن ألا يمكن لهذا التوسع في نطاق الإعلام أن يضر بالشركة ويمس بمبدأ السرية الذي يكتسي أهمية بالغة في مجال المال والأعمال ؟

نرى أن هناك أمران متعارضان يجب التوفيق بينهما في هذا الإطار من جهة الشفافية التي يجب أن يتميز بها عمل الشركة[50] ومن جهة أخرى المحافظة على أسرار الشركة.

إن هذه المسألة تطرح أساسا داخل الشركات المسعرة نظرا للطابع المفتوح لهذا الشكل من الشركات، حيث يمكن لمنافس الاكتتاب في أسهم الشركة بهدف وحيد هو الحصول على معلومات عن منافسه التجاري واستغلالها لصالح شركات أخرى تكون له فيها مساهمات مهمة وبالتالي مصلحة مالية أكبر.

وبهذا الصدد وعلى الرغم من أنه لا يوجد التزام صريح على عاتق المساهم بالحفاظ على السر[51]، فإن مبدأ نية المشاركة يضع على عاتق هذا الأخير التزاما بعدم الإضرار بالشركة وإلا أثيرت مسؤوليته، لكن هذه الحماية التي يمكن أن تتمتع بها الشركة هنا ليست ذات فعالية كبيرة، لأنها تكتسي طابعا علاجيا ولا تتمكن من التدخل بشكل مسبق لمنع نشر معلومات سرية، لذلك يكون من الضروري أن نجعل من الحفاظ على أسرار الشركة هو المبدأ، وبالنتيجة فعندما لا يلزم القانون بضرورة منح المعلومة للمساهم، فإن السرية تجد مكانا لها إذاك، ولا يكون للمساهم أن يطالب بمنحه معلومات إضافية.

فإذا كانت الشفافية قد أصبحت مبدأ مهما من مبادئ القانون الخاص وعرفت تطورا كبيرا في الآونة الأخيرة[52]، فإن السرية أيضا لها أهميتها في مجال المال والأعمال الذي تجد فيه المنافسة مجالا خصبا[53]، لذلك يجب التوفيق بين هذين المقتضيين على أساس أن الشفافية تكون محدودة بعدم الإضرار بالمصلحة الاجتماعية[54]، وهو ما يؤدي بنا إلى القول بأنه لا يمكن للمساهم الإطلاع على معلومات إضافية غير تلك المنصوص عليها قانونا، إذ لو أراد المشرع ذلك لنص عليه صراحة وهو ما يعني ضمنيا حفاظه على أسرار الشركة.

وبعد تردد كبير[55] تبنى القضاء المفهوم الضيق للشفافية داخل قانون الشركات، وهو الموقف الذي نجده في القرار الصادر عن الغرفة التجارية بتاريخ 3 يونيو 1998 المتعلق بقضية Matra Hachette[56] والذي قررت فيه أنه لا يمكن التسليم بالشفافية المطلقة إذ استجابت لطلب المسيرين الذين رفضوا الإعلام التكميلي حفاظا على أسرار الشركة في الوقت الذي طالب فيه المساهمون بإعلام أوسع.

وفي نفس السياق انتقد بعض الفقه[57] توسيع نطاق الإعلام لأنه يؤدي إلى فائض في المعلومة لدى المساهم حيث يتعذر عليه التمييز بين المعلومة الأساسية والمعلومة الثانوية، لذلك يفضل أن تكون المعلومة المقدمة للمساهم معلومة مقروءة وواضحة بالنسبة لغير المحترف دون التوسيع من دائرة الوثائق المقدمة له، فالشفافية الحقيقية هي التي تنير رضا المساهم وتساعده على التعبير داخل مداولات الجمعيات العامة والمشاركة في إرادة الشركة وليست تلك التي تخلق لديه اضطرابا ولبسا يؤثر على قراره عند التصويت[58].

الفقرة الثانية : المشاركة الفعلية في التعبير عن إرادة الشركة.

إذا كانت تنقص المساهم معلومات قبل انعقاد الجمعية العامة، فإن من شأن المشاركة في المداولات والنقاشات أن تمنحه الفرصة للتعرف أكثر على عمل الشركة من خلال طرح الأسئلة حول العمليات التي ستكون محل تصويت (ثانيا)، غير أن مشاركة المساهم في مداولات أجهزة الشركة التي يعتبر عضوا فيها تقتضي مبدئيا توفر النصاب القانوني الذي على أساسه يمكن التداول قانونا (أولا).

أولا : ضرورة توفر النصاب القانوني.

يعتبر المشرع أن احترام النصاب هو شرط ضروري لصحة التداول[59]، ويختلف هذا النصاب باختلاف مجال تعبير المساهمين، فحسب المادة 50 من قانون شركات المساهمة المغربي” لا يتداول مجلس الإدارة بصورة صحيحة إلا بحضور نصف أعضائه على الأقل حضورا فعليا”، وبالنتيجة تكون مداولاته باطلة، إذا ما اتخذ مجلس الإدارة قرارا بنصاب يقل عن النصاب القانوني[60].

إن الطابع الآمر لهذا النصاب يجد تبريره في كون المجلس الإداري بطبيعته هو جهاز جماعي يفرض الحضور الفعلي للمتصرفين الذين لا تكون لهم بمفردهم أية سلطة إلا عندما يشكلون هذا الجهاز.

وبالنسبة لمجلس الإدارة الجماعية، فإن القانون لم يتضمن أية قاعدة تتعلق بمداولاته ويعود إلى الأنظمة الأساسية تنظيم ذلك وفقا للمادة 102/4 من قانون شركات المساهمة، هذه الأخيرة التي نصت على أن مجلس الإدارة الجماعية “يتداول ويتخذ قراراته وفقا للشروط المحددة في النظام الأساسي”، وفي جميع الأحوال يجب أن يشارك في الاجتماعات على الأقل عضوين من مجلس الإدارة الجماعية.

وبالمقابل فإن طريقة حساب النصاب في الجموع العامة التي تتخذ كمعيار لها عدد الأسهم الحاضرة أو الممثلة تثير نقاشا، والنصاب المتطلب لصحة مداولات هذه الجمعيات يختلف بحسب ما إذا كانت عادية أم غير عادية، وفيما إذا كانت تجتمع بناء على الدعوة الأولى أو الثانية.

فبالنسبة للجمعية العامة العادية، وبحسب المادة 111/2 من قانون شركات المساهمة ” لا تكون مداولات الجمعية صحيحة في الدعوة الأولى لانعقادها إلا إذا كان المساهمون الحاضرون أو الممثلون يملكون ما لا يقل عن ربع الأسهم المالكة لحق التصويت، أما في الدعوة الثانية لانعقادها فلا يفرض بلوغ أي نصاب”.

وبالنسبة للجمعية العامة غير العادية، وبحسب المادة 110/2 ” لا تكون مداولات الجمعية صحيحة إلا إذا كان المساهمون الحاضرون أو الممثلون يملكون في الدعوة الأولى للانعقاد ما لا يقل عن نصف الأسهم المالكة لحق التصويت وفي الدعوة الثانية ربع تلك الأسهم”.

ويجب أن تستمر هذه الشروط المتعلقة بالنصاب طيلة عمل الجمعية، وفي حالة انسحاب بعض المساهمين خلال عملها يجب القيام بإعادة حساب النصاب حتى يتم التحقق من كون هذا الأخير – أي النصاب القانوني- لازال قائما[61]، ويتعلق الأمر هنا بمقتضيات آمرة[62] وأي جمعية تتداول دون أن تصل إلى النصاب المطلوب تكون باطلة[63].

وباعتماد هذا المعيار داخل الجمعيات العامة، فإن القانون يدعم المساهمين الذين يشكلون أغلبية على حساب تمثيلية مساهمي الأقلية- المنعزلة، وهذا المعيار يغلب السهم على الشخص المساهم[64]، ولا تدخل في حساب النصاب إلا الأسهم التي تتوفر على حق التصويت.

ومع ذلك فإن هذا النظام لا يضمن انعقاد مداولة يسودها نقاش ذو طابع تواجهي حتى ولو أن المشرع يشير إلى مصطلح تداول في نفس المواد التي تفرض النصاب تاركا الاعتقاد أنه بمجرد احترام النصاب فإن الجمعية العامة العادية أو غير العادية تفسح المجال لنقاش تواجهي، فالقانون يهتم بالتصويت وليس بالنية، لذلك ولما كان حساب النصاب في مجال الجمعيات لا يأخذ بعين الاعتبار الأسهم المحرومة من حق التصويت، فهو اعتراف ضمني بأن الطريقة الوحيدة للتعبير عن مواقفهم هي التصويت على الرغم من احتمال وجود إمكانية أخرى للمشاركة في التعبير عن إرادة الشركة.

وإذا كان احترام الحد الذي يتطلبه القانون لبلوغ النصاب يسمح بضمان نوع من التمثيلية داخل الجمعيات، فإنه لا يجب مع ذلك أن نرى في ذلك ضمانا لفعلية المداولات، وبصيغة أخرى فإن النصاب لا يضمن بأي شكل أن يكون قرار الأغلبية هو نتاج مداولة تداولية فعلا، ومن هذه الزاوية يكون من الضروري تمييز التأثير الذي يمكن أن تمارسه طريقة حساب النصاب على التعبير عن إرادة الشركة.

وهكذا فإن تحديد النصاب على الرغم من فائدته الكبرى، فهو يشكل – في نظرنا-فقط دليلا على صحة الاجتماع، فحتى يكون هذا الأخير صحيحا فإنه يجب أن يسمح لكل مشارك بأن يعبر عن صوته[65] حتى يكون بالإمكان أن يدور النقاش داخل الجمعية بطريقة جدلية، إذ يمكن لمساهم واحد تم إعلامه بصفة نظامية ويتوفر على بعض الأسهم أن يقدم تبريرات يكون من شأنها أن تعطي توجها جديدا للمداولة وبالتالي أن تؤثر على نتيجة التصويت.

ولعل هذا الهاجس هو الذي كان يحرك المشرع عندما صرح في المادة 114 من قانون شركات المساهمة المغربي على أن قاعدتي النصاب القانوني والأغلبية المنصوص عليهما في المواد 110 و111 و113 لا تشكلان إلا حدا قانونيا أدنى يمكن أن يرفع بموجب النظام الأساسي، ويظهر من خلال ذلك أن الحد الأدنى القانوني لا يمكن التخفيض منه بواسطة النظام الأساسي[66]، غير أنه خول للمساهمين الاتفاق على الرفع من النصاب مادام الحد المتفق عليه يخدم المصلحة الاجتماعية باعتبارها أفضل أداة تدير عمل أجهزة الشركة.

وإذا كان الرفع من النصاب المتطلب لاتخاذ القرار يشكل فائدة تتمثل في تقوية التمثيلية بالجمعية وإعطائه طابعا أكثر ديمقراطية للشركة[67]، فلا يجب مع ذلك إنكار سلبياته بسبب الغياب المتزايد للمساهمين الشيء الذي يجعل من الصعب اتخاذ بعض القرارات الضرورية لتحقيق العمل المنتظم للشركة[68]، لذلك كلما ارتفع النصاب كلما كان من الصعب اتخاذ القرارات، وهذا ما يمكن أن يؤدي- في النهاية- إلى تعطيل عمل الشركة وهو ما يظهر مخالفا للمصلحة الاجتماعية.

وعلى كل حال فإنه يمكن الرفع من قواعد النصاب مادام لا يعطل حسن سير عمل أجهزة الشركة[69]، وتنظيم هذه المسألة – أي إمكانية الرفع من حد النصاب- هو محاولة للتوفيق بين مسألتين متعارضين:

من جهة، الرفع من النصاب المطلوب لتقوية التمثيلية داخل الجمعية، مما يمنح الشركة طابعا ديمقراطيا مادامت قراراتها تفرض على الغائبين، ومن جهة أخرى يجب ألا يكون النصاب مرتفعا جدا حتى لا يؤدي ذلك إلى الحيلولة دون اتخاذ القرارات الضرورية لحسن عمل الشركة[70].

وحتى يكون القرار الاجتماعي ثمرة نقاش ديمقراطي، فإنه من الضروري أن يخول للمساهم الدخول بكل حرية إلى الأجهزة التداولية، على الرغم من كون هذا الشرط ضروري فهو غير كاف، إذ لا يكون له أي معنى إلا إذا كان يسمح للمشاركين الذين تم إعلامهم بشكل كاف أن يعبروا أو يفصحوا بشكل حر عن مواقفهم.

ثانيا – إمكانية التعبير داخل الجمعية العامة.

يجب أن يكون بإمكان المساهم أن يفصح أو يعبر عن رأيه بكل حرية، ووسائل التعبير التي يتوفر عليها هي بالأساس ذات طبيعة شفوية ) I ( ومع ذلك لا يجب أن يخفي هذا الطابع الشفوي مزايا وفوائد التدخـلات الكتابيـة ) II (.

I – المشاركة الشفوية.

إن الطريقة المسطرية التي تسبق التعبير أو صياغة إرادة الشركة تقوم على المواجهة الديناميكية بين الآراء الموجودة، وهذه الآراء هي عبارة عن أفكار يكونها كل واحد عن المصلحة الاجتماعية.

إذ يجب أن يكون بإمكان كل مساهم أن يعبر عن موقفه ويساهم بذلك في التعبير عن وجهة نظر جماعية، وهو ما سبق لغرفة العرائض الفرنسية[71] أن أكدته في قرار بتاريخ 23 يونيو 1941 الذي ذهب إلى أن “المشاركة أو حق تصويت المساهمين في المداولات يشكل خاصية أساسية للمساهم “، ومثل هذا الحوار داخل الجمعية يفرض علاقة تبادل يطلع بمقتضاها كل مشارك على الآراء والمبررات التي يدافع عنها باقي المشاركين وذلك من أجل إغناء وجهة نظره الخاصة.

وحتى يعبر قرار الأغلبية عن وجهة النظر الجماعية المتولدة عن المواجهة بين مختلف وجهات النظر، فإنه تتولد حركة من التجاذب والأخذ والرد بين الآراء، ويجب على كل مساهم أن يجيب على كل معارضة موجهة لرأيه، بحيث ينشأ – من خلال عملية تداخل وتجاذب مستمر – حوار يسمح بصياغة خلاصة تأخذ الإيجابيات دون السلبيات، وتعتبر المشاركة الشفوية من بين الوسائل الأكثر ملاءمة التي تسمح بوضع حوار ديناميكي للآراء.

وهكذا وعلى الرغم من أن الكلام ليس هو الوسيلة الوحيدة للحوار، فإنه يسمح لكل واحد بأن يخلق نقاشا حقيقيا نظرا لأن الشفوية تعتبر أداة مناسبة للتداخل والتفاعل بين الآراء[72].

وهكذا فهي تعتبر أفضل من أية وسيلة أخرى بحيث تسمح بشكل نظري على الأقل، لكل مساهم بأن يعرض وجهات نظره وإخضاعها للاحتكاك مع الآراء الأخرى وتصحيح موقفه وتقويمه.

فباستبعاد المناقشة الشفوية تتحول المداولة في النهاية إلى تكريس لقوة العدد، ولذلك فإن محكمة استئناف Orléans[73] قد قررت أنه ” لا يمكن الجمع بين اجتماع جمعية والاستفادة من المادة 57 / 1 الجديدة تجـاه شريك لا يستطيع أن ينتقل إلى مقر الاجتماع” إذ أن تغييب المناقشة الشفوية يعتبر مساسا بالمساواة بين المساهمين خلال مسلسل اتخاذ القرار، وتطرح هذه المسألة مدى ملاءمة مسألة التوكيلات على بياض والتصويت بالمراسلة والتصويت عن طريق وسائل الاتصال الحديثة[74].

وحتى تقوم المشاركة الشفوية بالدور المنوط بها يجب أن يصدر بشأنها أمر، وتقع هذه المهمة الأساسية على رئيس الجلسة، ويجب عليه بالخصوص أن يحرص على أن يكون بإمكان كل واحد أن يعبر عما يريد، وألا ينقلب الاختلاف بين المواقف إلى نقاش غير مجد.

وهكذا فإن دور الرئيس هنا يجعله يحظى بالصفات الأساسية للقاضي، المتمثلة في اعتباره كحكم محايد، فهو في نفس الوقت الضامن والحكم في المواجهة، فهو ضامن للطابع التواجهي وللنقاش أثناء مسلسل اتخاذ القرار[75].

فالمشاركة الشفوية هي العنصر الأساسي الذي تجتمع فيه كل الشروط الأخرى المتعلقة بالإعلام والمساواة والحرية، ويعبر بوضوح عن احترام إعلام متساو وكامل.

والمساواة في النقاش وحرية حق التصويت يرتبطان ارتباطا وثيقا بمبدأ المشاركة الشفوية.

ومع ذلك فقد تظهر فائدة بعض الوسائل الأخرى، مادام أنها تساهم في التعبير عن إرادة الشركة، وهي وسائل تطبق مع احترام مبدأ المشاركة الشفوية وهو الشأن بالأساس فيما يخص المشاركة الكتابية.

II – الـــمشاركة الكتــابية.

إن اللجوء إلى طرق أخرى للتعبير وبدون المساس بأهمية شفوية المناقشات يمكن أن يكون فعالا خاصة لدى الفقه الذي يرفض الاعتراف للمشاركة الشفوية بأنها أفضل طريقة للنقاش والتعبير عن الإرادة الجماعية، مؤكدا أنه لا توجد أية مناقشة علمية إلا بواسطة الكتابة[76]، وتقوم مبررات هذا الاتجاه على الأخطار الواضحة التي يمكن أن تشكلها الشفوية التي تعتبر المجال المفضل للانحرافات الخطابية، وبالمقابل فإن الحق في طرح الأسئلة كتابة والإجابة عنها إما كتابة أو شفويا خلال انعقاد الجمعية هو وسيلة ناجعة بالنسبة للمساهم للحصول على معلومات إضافية، فالوسائل الكتابية تشكل أحد أوجه المشاركة في خطاب تواجهي من حيث أنها تساهم في تحسين المناقشة داخل الجمعية العامة.

ويظهر لنا أن الجواب الشفوي خلال انعقاد الجمعية العامة يكتسي أهمية بالغة وهو أكثر ملاءمة من جواب مكتوب، من جهة لأنه ينتج عن ذلك استفادة كل المساهمين من الجواب الذي يعتبر كمعلومة جديدة، كما يساهم – هذا الجواب- في تحسين النقاش الذي يمكن أن يسفر على ملاحظات واقتراحات وانتقادات جديدة سواء من جانب المساهم الذي أثار تلك النقطة أو من جانب المساهمين الآخرين، وهي الملاحظات التي لم تكن لتثار في حالة الجواب الكتابي، وهذا ينعكس طبعا على مجموع النقاش لإغنائه.

ومن جهة أخرى فإن الجواب الشفوي يضمن المساواة بين المساهمين أمام المعلومة، وبالنتيجة يحتفظ بهذه المساواة الجماعية أمام المشاركة في صياغة إرادة الشركة.

وعموما سواء تعلق الأمر بجواب شفوي موجه إلى الكل أو جواب كتابي، ففي كلتا الحالتين فإن هذه الوسائل ستنعكس على مبدأ المشاركة الشفوية، لأنها تسمح للمساهم بتبرير رأيه والدفاع عنه حيث يضعه في المحك مع الآراء الأخرى، وتساهم هذه الأسئلة الخاصة في بلورة النقاش، وهي تدخل في إطار تصور مسطري لقانون الأغلبية الذي بمقتضاه يكون مسيرو الشركة ملزمين بتبرير قراراتهم وإخضاعها للمواجهة وبالتالي للمراقبة.

وإذا كانت الشروط التي تسبق التصويت ضرورية لتحقيق المشاركة في التعبير عن الإرادة الاجتماعية، فإنها ليست كافية لوحدها بل يجب أيضا احترام مستلزمات مرتبطة بالتصويت نفسه من أجل تطبيق قانون الأغلبية بشكل يسمح بالتعبير عن هذه الإرادة الاجتماعية بكل وضوح وحرية.

المطلب الثاني : الشروط المرتبطة بالتصويت.

لا يمكن أن تظهر مزايا الحوار إلا إذا تم هذا الأخير في إطار احترام الآخر، وهذا الاعتراف بالغير يساهم في نجاح قانون الأغلبية الذي يعتمد على النقاش والحوار، وبطبيعة الحال فإن قانون الشركات باعتباره ينظم العلاقات بين المساهمين لا يخرج عن هذه القاعدة.

وفي هذا المجال – أي مجال الشركات – تظهر مسألة احترام الآخر من خلال احترام قاعدتين: احترام قاعدة المساواة (فقرة أولى) واحترام الحق في التعبير أي التصويت (فقرة ثانية) ولا يمكن أن يتم اتخاذ القرار بشكل صحيح إلا باحترام هاتين القاعدتين أو الشرطين.

الفقرة الأولى : ضرورة احترام المساواة بين المساهمين.

منذ صدور الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والمواطن لسنة 1789[77] أصبحت المساواة من المبادئ الأساسية المعترف بها في القانون الخاص والعام، ومنحت لمفهوم المساواة[78] قيمة خاصة، فهو المحرك الحقيقي لديمقراطياتنا غير أن ما يميز المساواة كونها تعتبر بطبيعتها “نسبية وذاتية”[79].

وإذا كانت المساواة في المجال السياسي هي ذات مفهوم مجرد أو”افتراضي”Virtuelle أكثر منه واقعي، فإن القانون ونظرا لأنه أداة لتبادل الأفكار الموضوعة بشكل مجرد في المجال السياسي فهو يبحث دائما عن تدقيق لمعناها[80].

ومثل هذا المجهود يجعل الشك يحوم حول مدى ملاءمة هذا المفهوم مع مجال الشركات لأن “المساواة تعتبر مفهوما مدنيا بالأساس وليس ماليا”[81].

ويبدو قانون الأعمال منذ الوهلة الأولى وكأنه بعيد عن نظرية المساواة بل وغريب عنها وأن المساواة المثالية الراسخة في المجتمع المدني ليس لها مجال في عالم الأعمال حيث يفترض في الأشخاص الذين ينتمون إلى عالم الأعمال أنهم متمرسون، وبالتالي فهم جميعا على قدم المساواة فيما بينهم.

غير أنه وبمجرد ما نتصور الشركة على أساس النموذج الديمقراطي على اعتبار أنها ليست إلا مجرد هيآت مشكلة وفق صورة معينة ويجب أن تسود داخلها مبادئ وحقوق قائمة ومستمدة من أفكار عالمية متفق عليها، فإن شبح المساواة يظهر بالضرورة في العلاقات داخل الشركة على غرار المجتمع السياسي، إذ لا تأخذ عنه الشركة الشكل فقط بل تستمد مقومات حياتها ووجودها من نفس المبادئ والأفكار، وفي مقدمتها المساواة التي تعني على المستويين السياسي والقانوني وجود منظومة وشبكة من الحقوق والالتزامات المتقابلة والمتوازنة ومن أبرزها احترام حقوق الأقليات بصورة متساوية أي متكافئة مع الأغلبية الحاكمة[82].

لذلك فإن المساواة تفرض نفسها في قانون الشركات ومنذ البداية بشكل طبيعي وبدون أية مقاومة مادام منطق الشركة يفرضها، ويكفي لإبراز ذلك الرجوع إلى العناصر التقليدية لعقد الشركة من أجل استنباط مفهوم المساواة من خلال مبدأ نية المشاركة[83] حيث تعتبر المساواة إحدى العناصر المكونة لهذا المبدأ بما يعنيه في عمقه من رغبة مشتركة ومتبادلة بين جميع المساهمين في العمل والتعاون بشكل قوي[84] على قدم المساواة.

وبالرغم من أهمية مبدأ المساواة داخل الشركة[85]، فالملاحظ أنه لا يوجد أي نص يشير صراحة إلى هذا المبدأ العام في قوانين الشركات، بل نجد فقط إشارات إليه في المادة 210 من قانون شركات المساهمة التي تنص على أنه” لا يترتب عن تخفيض رأس المال في أي حال من الأحوال المساس بالمساواة بين المساهمين”، وكذلك المادة 260 التي تنص على أنه” يمكن أن يحدد النظام الأساسي عدد أصوات كل مساهم في الجمعيات شريطة أن يكون هذا التحديد مفروضا على كل الأسهم دون تمييز بين فئاتها”، لكن هذا لم يمنع الفقه والقضاء من اعتبار المساواة مبدأ ساميا ويجب تأكيده ودعمه باستمرار بالرغم من اختلاف مواقفهم بشأن تحديد محتواه ونطاقه[86].

والذي يلاحظ هنا هو وجود العديد من حالات عدم المساواة: عدم المساواة بين المساهمين داخل نفس الشركة، عدم المساواة بين الشركات، كما أن المشرع نفسه يساهم في المساس بهذه المساواة وذلك باقتراحه منتجات مالية تجعل بعض المساهمين في مركز دوني من ذلك مثلا الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون حق التصويت، كما يرى بعض الفقه أن قانون الأغلبية الذي يحكم عمل وسير الشركات هو في جوهره غير متساو[87]، إذ في مفهومه التقليدي يكرس انتصار القوي وخضوع الضعيف[88].

وبالمقابل فإن المشرع يفرض المساواة داخل الشركة في حالات أخرى وبشكل مباشر، حيث نجده يتحدث عن المساواة في الأرباح والمساواة بين فئات الأسهم والمساواة في الإعلام والذي يراد من ورائه إعداد المساهم بشكل واضح لممارسة حق التصويت كما يتحدث أيضا عن المساواة في حق التصويت نفسه.

وفي إطار هذه الأشكال المختلفة للمساواة يوجد شكل أساسي يعتبر المحور الذي ترتبط به الأشكال الأخرى، وهو الذي تنص عليه المادة 1844 ق م فرنسي التي جاء فيها أن ” لكل شريك الحق في المشاركة في القرارات الجماعية…” وهو الموقف الذي كان قد تبناه مشروع قانون الشركات لسنة 1989 في مادته 48 التي تنص على” حق كل شريك في أن يدعى للمشاركة في اتخاذ القرارات الجماعية…” أما قانون 1996 فلم يتضمن مثل هذا المقتضى بشكل صريح على اعتبار أن هذه المشاركة تضمنتها النصوص القانونية المتعلقة بشروط وشكليات الاستدعاء والحضور للجمعيات العامة، لذلك فإن مجموع أشكال المساواة والمشاركة في القرارات الجماعية ونية الاشتراك تتداخل لتسلط الضوء على بعضها البعض وتجتمع أو تتقارب في إطار مبدأ عام يتعلق بالمساواة في مسلسل اتخاذ القرار، حيث يصبح للمساواة مفهوما جديدا من شأنه أن يمنح المشروعية للسلطة التي ترتبط به عادة، وتنتج هذه المشروعية عن المشاركة المتساوية لكل مساهم في تكوين القرار الاجتماعي[89]، وبهذا الرأي فإن المساواة هنا لا يراد منها التطابق أو التساوي الكامل و التام بين مختلف المساهمين الذين يتفاوتون فيما بينهم نتيجة لاختلاف وتفاوت أحجام مساهماتهم المالية، بل هي المساواة في المعاملة بدون تفرقة أو تمييز لسبب يعود لحجم مساهماتهم[90].

وهكذا يلاحظ أن قانون شركات المساهمة قد أحدث انفصالا بين المشاركة في وضع القرار الاجتماعي التي يجب أن تكون –أي المشاركة- متساوية على الرغم من الحصة التي يتوفر عليها المساهم في رأس المال وبين التصويت الذي يرتكز على التناسبية، فالجمع بين المساواة الحسابية arithmétiqueوالمساواة التناسبية proportionnelle تترجم التسوية بين عدم الأخذ بعين الاعتبار لوزن المساهم داخل الشركة وضرورة أخذ هذا الوزن بعين الاعتبار وبصيغة أخرى إذا كان يحق لكل مساهم أن يدافع عن وجهة نظره خلال النقاش الذي يسبق عملية التصويت فإنه مع ذلك يبقى من الضروري أن يعكس التصويت النهائي أهمية الحصة التي يمتلكها المساهم وبالتالي نسبة الخطر التي يتحملها كل واحد من المساهمين[91] .

فالمساواة في إطار قانون الأغلبية تسمح بالوصول إلى التوفيق بين مظهرين متناقضين داخل قانون شركات المساهمة وهما المساواة الحسابية التي تسمح بتجاوز مختلف التفاوتات والتباينات بين المساهمين داخل الشركة إن لم تتمكن الأشكال الأخرى للمساواة من تجاوزها والمساواة التناسبية التي تحكم العلاقة الموجودة بين الحصة والمسؤولية.

وهكذا فإن المساواة وباعتبارها مبدأ قانونيا من المبادئ العامة الأساسية لقانون الشركات، يجب أن تمتد لتسمح لكل مساهم بالمشاركة بشكل حر في وضع قرار الشركة، كما يجب أيضا أن تمنحه الحق في التصويت الذي يعتبر خلاصة لوجهات النظر التي تم عرضها عند مناقشة القرار داخل الجمعية العامة.

الفقرة الثانية : ضمان حرية التصويت.

يجب أن ينتج قرار الأغلبية عن مشاركة حرة للمساهم في مسلسل اتخاذ القرار، وهكذا تظهر الحرية في ممارسة حق التصويت وكأنها حجر الزاوية في نجاح قانون الأغلبية (أولا) ونظرا لأن اتفاقات التصويت يمكن أن تمس بهذا المبدأ الأساسي، فإنه لا يجب قبولها إلا إذا كانت تتوافق مع احترام حرية التصويت (ثانيا).

أولا : التأكيد على مبدأ حرية التصويت.

تظهر الحرية كصفة أساسية للحق في التصويت الذي يعتبر أفضل تعبير على مشاركة المساهم في حياة الشركة، وهكذا تعتبر حرية التصويت ميزة أساسية لصفة المساهم، إنه حق ثابت، وفي غياب نص قانوني عام يؤكد هذا المبدأ فإن المصدر الرسمي لهذه القاعدة الأساسية هو العمل القضائي[92].

ومع ذلك فان هذه المشاركة لا يجب أن تنحصر فقط في الحق في التصويت بل يتعين أن تمتد إلى الحق في المشاركة في مداولات الجمعية العامة، لأن المفترض أن النقاش السابق على التصويت يجب أن يكون قد تم حسب مبدأ الحرية، أي الحرية في التعبير عن مختلف وجهات النظر والحرية في دحض هذه الأخيرة[93].

وعدم ممارسة المساهم لحقه في التصويت بحرية يعني تنازله عن مشاركته الإيجابية في مسلسل اتخاذ القرار، وهو ما يكشف أيضا عن غياب نية المشاركة بين جميع المساهمين.

وهكذا يظهر أن مبدأ حرية التصويت هو شرط أساسي لفعلية ونجاح قانون الأغلبية، إذ يعتبر خلاصة أو نقطة نهاية لمجموعة من الشروط الضرورية التي تسبق عملية التصويت أي الإعلام والمساواة بين المساهمين لتحقيق مشاركة فعلية، ولا يجب أن ننسى أن تحقيق هذه الشروط وتوفرها هو الذي يسمح للمساهم بأن يعبر عن صوته بكل حرية.

غير أنه قد يتم المساس بهذا المبدأ ( أي مبدأ حرية التصويت) بواسطة اتفاقات التصويت، لذلك فإنه يكون من اللازم وضع مقتضيات للتوفيق بين الاعتراف القانوني ببعض اتفاقات التصويت وضمان مبدأ حرية الحق في التصويت.

ثانيا : التوفيق بين اتفاقات التصويت ومبدأ الحق في التصويت.

لم يهتم الفقه كثيرا بإعطاء تعريف دقيق لاتفاقات التصويت[94]، على الرغم من أن مجال الشركات قد عرف أنواعا عديدة من هذه الاتفاقات بين المساهمين خلال مراحل تطور قانون الشركات، وعلى الرغم من تعدد النزاعات التي تعرض أمام المحاكم بصددها خاصة بسبب ما تثيره مسألة مشروعية هذه الاتفاقيات من عدمها.

ومن بين التعريفات التي يمكن اعتمادها في هذا الإطار ما جاء به الأستاذ Michel Storck[95]، حيث اعتبر أن “اتفاقية التصويت سند يدعم عملية تشاور مدبر بين الأطراف يسعون من خلاله إلى تحديد أهداف مشتركة تتعلق بتسيير الشركة أو ضمان إبقاء السيطرة على أجهزتها بين يدي مجموعة معينة من المساهمين أو وضع وسائل لضمان استقلالها اتجاه الغير”.

وتبعا لذلك فإن اتفاقيات التصويت المبرمة بين المساهمين قد تهدف إلى تكوين أغلبية مراقبة مهيمنة لضمان تثبيت سيطرتها على شؤون الشركة أو تكوين قوة ضاغطة تمكنها من مواجهة أخطار خارجية [96].

وينظر القانون المغربي لهذه الاتفاقات بنوع من الحذر، ونظن أن حجته في ذلك أنها تتعارض مع حق كل مساهم في المشاركة في مداولات الشركة والتصويت بكل حرية، وهو الموقف الذي سبق للمشرع الفرنسي أن اتخذه من خلال مرسوم قانون صادر بتاريخ 31 غشت 1937 الذي نص على بطلان كل الشروط التي يكون محلها أو آثارها المساس بحرية ممارسة الحق في التصويت داخل الجمعيات العامة للشركات التجارية، ولم يحمل قانون 24 يوليوز 1966 أي جديد والتزم الصمت واكتفى بمعاقبة” أولئك الذين يقدمون أو يضمنون أو يعدون بمنافع للتصويت في اتجاه معين أو لعدم المشاركة في التصويت وأيضا أولئك الذين قدموا أو ضمنوا أو وعدوا بهذه المنافع ” [المادة 242-9 من القانون التجاري الفرنسي (سابقا المادة 440/3 من قانون 1966)]، وهو ما نصت عليه المادة 387 من ق ش م.م حين عاقبت كل من حصل على منافع أو على ضمان أو وعد بها مقابل التصويت في اتجاه معين أو بعدم المشاركة في التصويت وكذا من منح أو ضمن أو وعد بتلك المنافع

وأمام عدم إدانة القانون الفرنسي لهذه الاتفاقيات بشكل صريح، فإن القضاء تبنى موقفا حكيما ووسطا تجاهها، وذلك بالاعتماد على تفسير مرن تبعا لخطورة المساس بالحق في التصويت وتبعا لكل حالة على حدة، واستطاع أن يقف على مجموعة من الإشكاليات التي تطرحها هذه الاتفاقيات وأن يضع حلولا لها أفرزت بالموازاة كتابات فقهية عديدة في موضوع لازال يعتبر من المواضيع الشائكة في قانون الشركات.

وفي هذا الإطار يكون من الضروري الوقوف عند المعيار المرن الذي يسمح بالتمييز بين اتفاقات التصويت التي يمكن قبولها واتفاقات التصويت غير الصحيحة التي يجب إدانتها على غرار ما ذهب إليه القضاء، وهكذا حاول الفقه استجماع المعايير التي اعتمدها القضاء في أحكامه من أجل التمييز بين اتفاقيات التصويت المشروعة وغير المشروعة، وكان من أهمها معياران[97]: أولا معيار الزمن إذ لا يجب أن يمس اتفاق التصويت بالحق في المشاركة في مسلسل اتخاذ القرار، لأن تخلي المساهم بشكل نهائي عن حقه في التدخل في شؤون الشركة ينزع عنه صفة المساهم، ولذلك يعاقب القضاء بالبطلان كل تنازل عن الحق في التصويت[98] واتفاقات التصويت لمدة غير محددة[99].

وثانيا معيار المصلحة الاجتماعية، فقد عمل القضاء على إبطال الشروط التي يلتزم بمقتضاها أحد المساهمين بصفة مسبقة بالتصويت في اتجاه معين[100]، لأن في ذلك تغييب للمصلحة الاجتماعية، فهذه الأخيرة تكون مفقودة بالضرورة إذا كان قد تم تقديم التصويت بصفة مسبقة وبشكل نهائي وعام مادام أن هذه المصلحة تتجدد باستمرار، وهو ما سبق لمحكمة استيناف باريس[101] أن ذهبت إليه عند تقريرها بطلان التزام مسبق بالتصويت، لأن هذا الأخير أي الالتزام- يتعارض مع ما يمكن أن يكونه أعضاء مجلس الإدارة من نظرة في أي وقت عن مصلحة الشركة، وقد لقي هذا القرار قبولا تاما من طرف محكمة النقض الفرنسية[102].

وبالمقابل وباسم المصلحة الاجتماعية قررت المحكمة التجارية بباريس[103] مشروعية بروتوكول الاتفاق الموقع بين شركات Schneider S.A وMarine-Firny الذي يقضي بإنشاء الشركة القابضة Schneider – Marine، وذلك على الرغم من وجود شروط مسبقة تنص على التوزيع المتساوي لمقاعد التسيير الخاصة بالشركة القابضة المشتركة والتناوب على مقعد الرئيس ونائب الرئيس[104]، مادام أن هذا الاتفاق يهدف إلى تحقيق مصلحة الجميع.

فالحرية التعاقدية[105] لا يمكنها أن تقلص أو تقيد من حرية التصويت إلا إذا كانت تهدف إلى تسهيل العمل الجيد للشركة، وبصيغة أخرى لا يمكن لحرية التصويت أن تفسح المجال للحرية التعاقدية إلا إذا كانت المصلحة الاجتماعية تقتضي ذلك، وبالتالي يكون اتفاق التصويت غير مشروع عندما يكون مخالفا للمصلحة الاجتماعية وهو ما أكدته المحكمة التجارية ب Marseille [106]في قضية Rivoire et carret- Lustucru التي جاء في نص قرارها أن” اتفاق التصويت يكون باطلا عندما يتم اشتراطه فقط لمصلحة مساهم أو عندما يكون مخالفا للمصلحة الاجتماعية”.

فإذا كان الالتزام بالتصويت هو بالفعل اتفاق صادر بكل حرية بين الخواص، فإن هذا الأخير – أي الالتزام بالتصويت- يدخل في إطار الشركة، فهو ينعكس على هذه الأخيرة وكذلك على عملها، لذلك يظهر لنا أنه من الضروري أن ننظر إليه على ضوء المصلحة الاجتماعية، هذه الأخيرة التي تكتسي أهمية بالغة في توجيه عمل الشركة، والتي تعتبر محددا حاسما لممارسة السلطة داخل الشركة.

وعلى الرغم من وفرة القواعد والإجراءات التي وضعت لضمان حسن تطبيق قانون الأغلبية والتي تسعى لتمكين الأغلبية من ممارسة سلطتها كما رسمتها لها مبادئ هذا القانون، فإن هذا لم يمنع هذه الفئة من البحث عن تحقيق مصالح شخصية أنانية داخل الشركة دون الاكتراث بمصلحة باقي المساهمين ومصلحة الشركة عموما، ولذلك فكلما اتخذت الأغلبية قرارا ضد المصلحة العليا للشركة انحيازا لمصالحها الخاصة إلا وكان لمساهمي الأقلية الحق في عدم الالتزام بهذه القرارات استنادا إلى فكرة تعسف الأغلبية.

وعلى الرغم من تعدد المحاولات القضائية لردع الأغلبية وحماية الأقلية ضد التهديد المتلاحق لمصالحها، فإن ذلك لم يكن كافيا لتوفير حماية مثلى الشيء الذي دفع الأقلية إلى المطالبة بتمكينها من وسائل حمائية فعالة تحاول من خلالها أن تبعد خطر التعسف ونتائجه السلبية عليها وعلى مستقبل الشركة.

[1] – J.Mestre, Rapport de synthèse, in la loi de la majorité, R.J.com, n° sp. nov 1991, p.138

[2] – F.Terré, ” Fondements historiques et philosophiques de la loi de la majorité “, la loi de la majorité, R.J.com, Nov 1991, p.15.

[3] – تختلف تسميات قانون الأغلبية بين اعتباره أداة، وسيلة، مبدأ، قانون، قاعدة، وكل هذه المصطلحات تسير في نفس الاتجاه وتؤدي نفس المعنى.

[4] – Sophie Schiller, Les limites de la liberté contractuelles en droit des sociétés : les connexions radicales, LGDJ 2002, p.187 : « La justification du principe majoritaire établie par son efficacité ».

[5]- G.Ripert, Le déclin du droit, LGDJ 1949, p.69, «l’obéissance obligatoire à un ordre qui n’est pas volontairement reçu, et dont l’utilité n’est pas comprise ».

[6] – G.Videl, Droit constitutionnel, 1949, p.24, cité par F.Terré, op.cit, p.20.

[7] – cité par F.Terré, op.cit, p.20.

[8] – لقد كان أفلاطون من أشد المنتقدين لقانون القوي la loi du plus fort ، وكان من أشد المدافعين على التعليل، ولهذا كان يولي اهتماما كبيرا للديباجات التي كانت تسبق القوانين والتي تهدف إلى إقناع أولئك الذين يخضعون لها أي لهذه القوانين.

Platon, lois IV,720a, T.XI, éd les belles lettres, Paris 1951, cité par C. Ruellan, la loi de la majorité dans les sociétés commerciales, Thèse paris II, 1997, p.86.

[9] – Henri Levy-Bruhl, “L’histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVII et XVIII” Paris 1938; in F.Terré, art. préc, p.20.

[10] – ” la tendance générale du droit privé est de faire peser à la charge de celui qui détient l’information l’obligation de la transmettre an profane”, CREDA, l’information légale dans les affaires:quels enjeux, quelle évolutions?colloque1 mars 1994, in www.ccip.Fr/creda/colloque.

[11] – إن جعل الرضا حرا ومستنيرا يعتبر بصفة عامة كنتيجة لاستقلال مبدأ سلطان الإرادة une conséquence de l’autonomie de la volonté في هدا المعنى انظر،

Fr.Terré, Ph.Simler et Y.lequette , droit civil , les obligations, 6ème éd, Dalloz 1996, n 70; J.Ghestin, Traité de droit civil, la formation du contrat, 3° éd., LGDJ, 1993, n°473: la protection du consentement n’est qu’un moyen destiné à favoriser l’équivalence des prestations des parties.

حول الالتزام بالإعلام بصفة عامة انظر بالخصوص،

Dumas Roland, le droit de l’information, PUF 1981; M-Jamal Maatouk, l’information des actionnaires, in l’actualité juridique, n.18/1999, p .12.

[12] – C.A.Bordeaux, 7 avr 1932, Rev.soc 1935, p.80:” Qu’il ressort de la jurisprudence que les tribunaux peuvent ordonner la communication d’autres pièces à des actionnaires justifiant d’un intérêt sérieux, et sous la seule condition de ne pas autoriser des investigations abusives…. “.

[13] – وبالتالي فإن هذا الحق في الإطلاع لم يكن ليمنح المساهم صورة صادقة على حسابات الشركة أو عن عملية من عمليات التسيير، زد على ذلك أن المشرع لم يرتب أي جزاء في حالة امتناع الشركة أو مسيريها عن تزويد المساهم بتلك المعلومات.

[14] – قرار رقم 2731 صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 1 ماي 1997، ملف مدني عدد 833/1/96، مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد مزدوج 53-54 يوليوز 1999، ص.477.

[15] – انظر بالخصوص،

I.Urbain-Parleani et M.Boizard, l’objectif de l’information dans la loi du 24 juillet 1966, Rev. Soc 1996, p.447 spéc n 7 et s.

[16] – عبد الوهاب المريني ، سلطة الأغلبية في شركة المساهمة في القانون المغربي، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق – أكدال – الرباط، السنة الجامعية 1996-1997. ص 404.

[17] – الشركات المغلقة هي تلك التي لا تدعو الجمهور إلى الاكتتاب، أما الشركات المفتوحة فهي التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب.

[18] – وإن كانت المادة لم تتطرق إلا إلى الجمعية العامة العادية فإن مقتضياتها تطبق أيضا على الجمعية العامة غير العادية والجمعية الخاصة.

[19] – لقد طرح الفقه إشكالية وجود مقر إدارة التسييرle lieu de la direction administrative منفصلا عن مقر الشركة الاجتماعي في هذه الحالة هل يجب وضع الوثائق في المقرين معا أم يجب الاقتصار على واحد منهما فقط ؟ لقد ذهبت غالبية الآراء إلى اعتماد الحل الأول، ويمكن الإطلاع على هذا الموقف من خلال

J.Hemard, Fr.Térre et P.Mabilat, sociétés commerciales, T.2, Dalloz 1974, n° 289; R.Houin et Fr.Gore, la réforme des sociétés commerciales, D.1967, chr p.123 spéc n 93, note 109; B.Mercadal et Ph.Janin, Mémento pratique des sociétés commerciales, éd. Francis Lefebvre, 1999, n°1779.

[20] – عبد الوهاب المريني، م.س. ص 416.

[21] – يقصد بالشركة التابعة طبقا لما جاء في نص المادة 143 من قانون 1996 شركة تملك فيها شركة أخرى تدعى الأم أكثر من نصف رأس المال.

[22] – يقصد بالشركة المشاركة طبقا للمادة 143 تملك شركة في شركة أخرى لجزء من رأس المال ما بين 10 و50 %.

[23] – تعتبر شركة مراقبة لشركة أخرى طبقا للمادة 144 حينما تملك مباشرة أو بصورة غير مباشرة جزءا من رأس المال يمنحها أغلبية حقوق التصويت في الجمعيات العامة لتلك الشركة.

[24]- ظهير رقم 211-93-1 بتاريخ 21 شتنبر 1993 المتعلق ببورصة القيم (ج.ر عدد 4223 بتاريخ 6 أكتوبر 1993) الذي وقع تتميمه بمقتضى ظهير رقم 245-96-1 الصادر بتاريخ 9 يناير 1997(ج.ر عدد 4448 بتاريخ 16 يناير 1997).

[25] – ظهير رقم 212-93-1 بتاريخ 21 شتنبر 1993 المتعلق بمجلس القيم المنقولة والمعلومات المطلوبة إلى الأشخاص المعنوية التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها أو سنداتها (ج.ر عدد 4223 بتاريخ 6 أكتوبر 1993)

[26] – ظهير رقم 213-93-1 بتاريخ 21 شتنبر 1993 المتعلق بالهيآت المكلفة بالتوظيف الجماعي للقيم المنقولة، (ج.ر عدد 4223 بتاريخ 6 أكتوبر 1993)

[27] – المادة 9 من قانون 1996.

[28] – معياران استمدهما من المادة 72 من قانون 1966 الفرنسي ومعيار ثالث مستمد من عمل واجتهاد لجنة عمليات البورصة La COB الفرنسية.

[29] – الشروط الواردة ضمن المادة 14 من قانون بورصة القيم.

[30] – حيث أن المادة 155 من ق.ش.م تنص على أنه تسري على شركات المساهمة التي تدعو الجمهور للاكتتاب أيضا المقتضيات الواردة في المواد 140 إلى 152 التي تهم شركات المساهمة المغلقة.

[31] – لقد تمت الإحالة على المادة 11 من القانون التجاري، مع أن هذه المادة قد ألغيت بعد صدور قانون 88-9 المتعلق بالقواعد المحاسبية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 138-92-1 بتاريخ 25 دجنبر 1992.

[32] – المادة 16 من قانون 21 شتنبر 1993 المتعلق بمجلس القيم المنقولة وبالمعلومات المطلوبة إلى الأشخاص المعنوية التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها أو سنداتها والتي أحالت عليها المادة 153 من قانون شركات المساهمة.

[33] – المادة 150 من قانون 1996.

[34] – المادة 149 من نفس القانون، وقد جاء في أمر استعجالي رقم 151، ملف عدد 149/99 صادر عن رئيس المحكمة التجارية بطنجة بتاريخ 10/11/1999 أنه من حق كل مساهم في الشركة الاطلاع على الوثائق المتعلقة بالشركة والنصوص عليها في المادة 146 من ق.ش.م مع إمكانية ممارسة هذا الحق في المقر الاجتماعي للشركة بنفسه أو بواسطة وكيل مفوض قانونا مع الاستعانة بمستشار عند الاقتضاء، مجلة المحاكم التجارية العدد الأول ماي 2004، ص.121.

[35] – المادة 147 من نفس القانون التي جاء فيها: ” يترتب على حق الإطلاع حق الحصول على نسخة ما عدا فيما يخص الجرد”.

[36]- جاء في أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بالرباط أن “…للشريك المساهم في شركة مساهمة الحق في الإدارة والرقابة وفي الإطلاع على كل الأخبار التي تتعلق بالشركة والحق في الإطلاع على وثائقها ومستنداتها…”. أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 7/1/1999، ذكره عبد العالي العضراوي، أحدث دليل تطبيقي للقضاء الاستعجالي المغربي في المادة التجارية، الطبعة الأولى، شركة بابل للطباعة والنشر والتوزيع 2001، ص.63.

[37] – جاء في نص المادة 140ما يلي: “يتعين على موجه الدعوة إرسال الوثائق المذكورة في المادة بعده إلى المساهمين أو لوكلائهم الذين يثبتون وجود وكالتهم أو أن يضعها رهن إشارتهم”.

[38] – يكون الإرسال تلقائيا حسب المادة 133 من مرسوم 1967 الفرنسي عندما يتعلق الأمر بتوجيه وثيقة وكالة الحضور والتمثيل في الجمعية العامة وأن ترفق الوكالة بجميع الوثائق المحددة فيها (وهي الوثائق التي ذكرتها المادة 141 من قانون شركات المساهمة المغربي).

[39] – الإرسال بناء على طلب فقد نصت عليه المادة 138 من المرسوم الفرنسي التي أجازت لكل مساهم أن يطلب إرسال مجموعة الوثائق المنصوص عليها في المواد 133 و135 مع بعض الاستثناءات الخاصة ببعض الوثائق كالجرد والحساب العام للاستغلال.

[40] – إن تطور مجال الإنترنيت يمكن أن يمنح خدمة جيدة للإعلام بتكاليف أقل.

H.Le Pas de Senechal, le développement de l’information financière sur Internet: nouveaux acteurs, nouveaux services, nouvelles règles du jeu, Bull COB, Fev 1999, p. 6, www.cob.fr.

إذ يمكن بعث الوثائق المنصوص عليها قانونا عن طريق البريد الالكتروني أو وضعها بموقع الشركة المغلق والذي لا يمكن زيارته إلا باستعمال كلمة مرور سرية ممنوحة للمساهم في حين أن الموقع المفتوح يمكن زيارته حتى من طرف العموم وتضع الحياة الخاصة للشركة في يد المنافسين، انظر بهذا الشأن،

A.Bertrand. Internet et la loi, Dalloz 1997, p.84.

[41] – أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 7/1/1999، ذكره عبد العالي العضراوي، أحدث دليل تطبيقي للقضاء الاستعجالي المغربي في المادة التجارية، الطبعة الأولى، شركة بابل للطباعة والنشر والتوزيع 2001، ص.63؛ انظر أيضا الأمر الاستعجالي رقم 281 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 04/04/2003 في الملف رقم 509/2002، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، عدد 6 /شتنبر 2004، ص.188.

[42] – الأمر الاستعجالي رقم 281 السالف الذكر.

وقد اتبع مشروع تعديل قانون شركات المساهمة رقم 20-05 هذا التوجه الذي يهدف إلى تقوية حق الإعلام، وذلك بوضع مسطرة الأمر الاستعجالي تحت طائلة الغرامة التهديدية، ليضمن للمساهمين تفعيل حقهم في الإعلام، حيث نجده قد أجاز لكل ذي مصلحة في حالة عدم إيداع نظير من القوائم التركيبية مرفق بنسخة من تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات بكتابة ضبط المحكمة داخل أجل ثلاثين يوما من تاريخ مصادقة الجمعية عليها، أن يطلب من رئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات إصدار أمر للشركة، تحت طائلة غرامة تهديدية، لإنجاز الإيداع المذكور.

[43]- وهو ما قد يدفعه أحيانا إلى رفض التصويت على قرار مهم لحياة الشركة نظرا لهذا النقص الذي يعتري معرفته بالمعلومات الضرورية لعملية من العمليات.

[44] – E.Garaud, la transparence en droit commercial, thèse Limoges, 1995, n°639; Ch.Roquilly, les contrariétés au processus d’information dans les sociétés anonymes, aspects juridiques, Petites affiches 25 juin1993, p.18.

[45] – يقع إثبات تنفيذ الالتزام بالإعلام على المسيرين، أما المساهم فيكتفي برفع الدعوى في حالة عدم تنفيذ هذا الالتزام دون مطالبته بالإثبات. انظر،

Cass civ 1er 25 Févr. 1997, RTD.civ 1997, p. 924, obs. Mestre J, En l’occurrence, la haute juridiction considère que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation ».

[46] – ظهير رقم 212-93-1 بتاريخ 21 شتنبر 1993 المتعلق بمجلس القيم المنقولة والمعلومات المطلوبة إلى الأشخاص المعنوية التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها أو سنداتها .

[47] – انظر :

Démocratie et transparence dans le gouvernement d’entreprise, Petites affiches 7 Mai 1997, n spécial ; adde. P.Rodolphe., Richesse et dangers du gouvernement d’entreprise, petites affiches, 22 avr 1998, p.10.

[48] – La nouvelle régulation économique.

[49]- M.Marc-Etienne Sebire, l’information due aux actionnaires de S.A, www.juridique@netpme.

[50] – وفي رأي آخر للأستاذ M.Germain فإن الشفافية مفهوم خاص بقانون البورصة أو بقانون السوق في حين أن الإعلام يتعلق بقانون الشركات.

M.Germain, Transparence et information, Petites affiches, 19 Nov 1997, p.16.

[51] – الالتزام بالكتمان أو بالحفاظ على أسرار الشركة يقع على مسيري الشركات وعلى العامل خلال تنفيذ عقد الشغل المبرم معه، انظر مثلا .Cass soc 30 juin 1982, Dalloz 1982, inf. rap. p.341

[52] – V. N.Vignal., la transparence en droit privé des contrats (approche critique de l’exigence), préf J.Mestre, éd .P.U.D’Aix Marseille 1998.

[53] – E.Garaud, la transparence en droit commercial, op.cit, n° 348.

[54] – E.Garaud, op.cit n° 348.

[55] – Cass.com 9 Fév 1954, D.1954, p.241, qui admet la possibilité pour l’actionnaire d’obtenir le détail des frais généraux mentionnés dans le compte de résultat ; adde. Cass.com 10 Fév. 1969, D.1969, p 526, note A.Dalsace ; contra, CA, Paris 25 mai 1963, Gaz Pal, 1963, 2, p.301.

[56] – JCP éd E.1998, p.1304, obs.A.Viandier et J-J.Caussain approuvant CA Paris 16 janv 1996, Bull.Joly 1996, p.500, note A.Couret.

[57] – P.Bezard, conclusion, petites affiches 7 mai 1997, p.31; Y.Guyon., les enjeux juridiques, in l’information légale dans les affaires, quels enjeux ? Quelles évolutions ? JCP 1994, n 387.

[58] – ” Si effort de Transparence il y a à faire, c’est dans le sens d’une clarté des informations transmises et non dans le sens d’une augmentation de leur volume ” Renée Kaddouch, le droit de vote de l’associé, thèse Aix Marseille 2001, p.392, www.glose.org/th005-htm.

[59] – V. M.Cozian et A.Viandier, Droit des sociétés, op.cit, n.841; Y.Guyon, Droit des affaires, op. cit, n.304 ; B.Solle, le domaine de la loi de la majorité, R J com, nov 1991, n° spécial, la loi de la majorité, p.40 ; Renée Kaddouch, le droit de vote de l’associé, thèse Aix Marseille 2001, www.glose.org/th005-htm.

[60]- انظر،

P.G.Goulay, le conseil d’administration de la société anonyme, éd.Sirey 1971, sp.n.311, p.179 et 180.

[61] – B.Mercadal et Ph.Jamin, op.cit, n°1870.

[62] – وقد اعتمد هذا التفسير غالبية الفقه، انظر مثلا،

R Lefebvre, les assemblées d’actionnaires dans les sociétés anonymes, nouveau régime, Editions juridiques Lefebvre 1968, n .394, p.144.

[63] – طبقا للفقرة الثانية من المادة 110 و111 ق.ش.م حيث أكدت كل واحدة منهما على عدم صحة المداولات التي تتم بدون بلوغ النصاب القانوني.

[64] – C.Ruellan, Thèse précité, p.283.

” لا يوجد أي نص قانوني يفرض الوجود المادي physique لعدد أدنى من المساهمين ومثل هذا الحل منتقد مادام أنه يخالف طبيعة الجهاز المتداول délibérant في الجمعية”.

[65] – وقد حاول مشروع قانون رقم 05-20 القاضي بتعديل قانون شركات المساهمة لسنة 1996 حث المساهمين على المشاركة في المداولات وذلك عن طريق وسائل الاتصال عبر الصوت والصورة أو بوسائل أخرى مماثلة تمكن من التعريف بهم ويعتبرون إذاك في حكم الحاضرين، وهذه الوسائل، بالإضافة إلى أنها تمكن من احتساب النصاب والأغلبية فهي وسائل فعالة في توسيع دائرة النقاش داخل هيآت الشركة.

[66] – J.Hemard, F.Terré, P.Mabilat, sociétés commerciales, T.II, Dalloz 1974, n.234, p.212 ; Y.Guyon, traité des contrats, les sociétés, aménagements statuaires et conventions entre associés, LGDG Paris 1993.

[67] – Cass.com, 20 Fév 1978, Rev. soc 1978, p.756.

[68] – غير أن هذا لا يمكن تطبيقه على الجمعيات العامة العادية مادام أنه في حالة عدم تحقق النصاب لا يشترط بلوغ نصاب معين في الدعوة الثانية لانعقاد الجمعية.

[69] – Monsallier.Marie-christine, l’aménagement contractuel intéroganique du fonctionnement de la société anonyme, LGDJ 1998 , p.231, n.557.

[70] – op.cit , p.226, 545.

[71] – Req 23 Juin 1941, journ. Soc 1943, p 209.

[72] – فالمسطرة الشفوية هي ذات ” قيمة أساسية وأفضل من أي وسيلة أخرى، بحيث تسمح بمواجهة مباشرة للمواقف المتعارضة “، على الرغم من الانتقادات الموجهة إليها والتي لم تستطيع النيل من هذا المبدأ في مجال صياغة إرادة الشركة حيث تحتفظ بكل وجاهتها ومصداقيتها في هذا الإطار،

Moulsky, le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, le respect des droits de la défense en procédure civile, Mélanges P. Roubier, T2 , éd Dalloz, Paris 1961, p.186.

[73] – Orleans, 26 oct 1989, Rev soc 1990, p 644, note Y.G

[74] – حول هاتين التقنيتين، انظر لاحقا.

[75] – وفي حالة التساوي في الأصوات يرجح صوته وهو ما أكدته المادة 50/4 والمادة 91 / 3 من قانون شركات المساهمة المغربي المتعلقين على التوالي بمجلس الإدارة وبمجلس الرقابة التي جاء فيها أنه في حالة تساوي الأصوات يرجح صوت رئيس الجلسة ما لم ينص النظام الأساسي على خلاف ذلك.

[76] – B.Baccora, la procédure dans le désordre, 1, le désert du contradictoire, JCP 1981, éd G, I, 3004, n 195.

[77] – المادة الأولى: ” يولد الناس ويضلون أحرارا ومتساوون في الحقوق…”

[78] – حول مفهوم المساواة انظر،

P.Bissara et P.Didier, l’égalité des actionnaires, mythe ou réalité ? JCP1994, éd E, suppl. n.5 du 1995, p.18 à 28; J.Mestre, l’égalité en droit des sociétés (aspects de droit privé) Rev.soc 1989, p.399 à 410.

[79] – J.Mestre, op.cit, p.399.

[80] – C.Ruellan, thèse précité, p.292.

[81] – H.De la Bruslenic, Délit d’initié et déontologie, investir 1989, p.18 in C.Ruellan, thèse précité, p.292.

[82] – عبد الوهاب المريني، م س، ص.627.

[83] – فالشركة تقوم على عقد أي بناء على تصرف لا يتم وفقا للقانون المدني إلا بين أشخاص أحرار ومتساوين يبحث من خلاله الأطراف عن المصلحة المشتركة وذلك عن طريق معاملات تسود فيها المساواة.

[84] – christian Gavalda et Gilbert Parlèani, liberté, égalité et fraternité en droit communautaire, Rev.soc 1989, n 3, p.449.

[85] – إن مبدأ المساواة وكما يطبق في العلاقات بين الأشخاص الطبيعية فهو يطبق أيضا بين الأشخاص المعنوية، وذلك لأن هؤلاء هم عبارة عن تجمعات للأشخاص الطبيعيين، فعدم الاعتراف بمبدأ المساواة بين الأشخاص المعنوية معناه عدم الاعتراف به بين الأشخاص الطبيعية.

[86] – إن القول بأنه يجب على قانون الشركات أن يحكمه مبدأ المساواة هي مسألة متفق عليها، غير أن إيجاد مفهوم موحد لهذا المبدأ قد يجعله غير فعال ويحوله إلى خرافة، حول اعتبار مفهوم المساواة حقيقة أم خرافة انظر

P.Bissara et P.Didier, l’égalité des actionnaires, mythe ou réalité ? JCP1994, éd E, suppl. n.5 du 1995, p.18 à 28

[87] – D.Schmidt, exposé introductif, n°spécial, la loi de la majorité, RJ.com, Nov 1991, p.7.

[88]- لذلك فإن تنظيم البورصة يحرص بصرامة أكثر مما هو عليه الحال في الشركات غير المسعرة على التذكير بالمبدأ، فمبدأ المساواة الذي يحكم قانون البورصة هو من طبيعة أخرى ولا يشكل بتاتا امتدادا لهذه المساواة التي تحكم العمل الداخلي للشركات خاصة المساواة في الإعلام.

[89]- لأن الأقلية تعتبر شريكا متساويا في مراحل اتخاذ القرار، فهي بذلك تبتعد عن المفهوم التقليدي الذي بمقتضاه ينظر إليها كطرف ضعيف لتصبح في مساواة مع الأغلبية في وضع القرار.

[90] – H.Léchner, les droits propres des actionnaires, thèse Nancy 1932, p.76.

[91] – وبهذا تم المزج بين الرأيين الرأي الذي يرى أن المساواة هي المساواة بين المساهمين والرأي الذي يرى فيها مساواة بين الأسهم.

[92]- وغالبا ما تتم الإشارة في هذا الإطار لقرارين على أنهما وضعا قاعدة في غياب نص قانوني la règle prétorienne.

Civ. 7 avril 1932, D.H1933, 1, p.153, note P.Cordonnier; Req 23 juin 1941, journ. Soc 1943, p209, note R.D.

[93] – وهو ما سبق لنا أن تطرقنا إليه.

[94] – حول اتفاقيات التصويت انظر:

A.Besson,” le droit de la vote dans les assemblées d’actionnaires des sociétés par action, JCP 1933, 1101 et 1102 ; Freyria, Etude de la jurisprudence sur les conventions portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, RTD.com 1951 p.419 à 437; M.De juglart et .B.Ippolite,Traité de droit commercial, vol 2, 3 èmeéd, Montchrestien Paris 1982, sp.n 780 à 780-3; Michel Storck, la règlementation des conventions de vote, RJcom 1991, n.1, p.97; Y.Guyon, Traité des contrats, les sociétés, LGDJ Paris 1993, n 286 à 292 ; J.J-Daigre,”le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ?” JCP 1996, éd E,I, 575.

[95] – Michel Storck, la règlementation des conventions de vote, RJcom 1991, n 1, p.77 not 98.

[96] – عبد الوهاب المريني، م.س، ص.269.

[97] – هناك معايير أخرى تطرق إليها الفقه في كتاباته منها معيار المعرفة المسبقة بعناصر الاتفاقية، وعنصر العلانية لكنه تظل قاصرة إلى أبعد حد في التمييز بين الاتفاقيات المشروعة وغير المشروعة، انظر عبد الوهاب المريني، م.س، ص. 279-281.

[98] – Par ex, cass civ 7 avr 1932, D.P 1933, I, 153, note P.Carbonnier .

[99] – Par ex, Paris 22 Fevr 1933, Journ soc 1933, 223.

[100] – Par ex, cass com 4 mars 1950, JCP 1950, II, 5694, note D.Bastian.

[101] – Paris 4 mai 1960, JCP 1960, II, 11745; D 1960, p.637, note A.Dalsace.

[102] – Cass com 8 mai 1963, JCP éd CI, 1963, 72417.

[103]- Trib com Paris, 1er août 1974, Rev.soc 1974, 685, note B.Oppetit; RTD.com 1975, p.130, n 17, obs R.Houin..

[104] – Trib.Com, op. cit,” s’il est vrai que la liberté de vote est un principe essentiel, quoique non écrit du droit des sociétés et que l’actionnaire ne peut valablement aliéner un droit qui n’est pas exclusivement conçu dans son seul intérêt, rien n’interdit de renoncer à cette liberté en renonçant personnellement à la qualité d’actionnaire, pour la remettre ouvertement à un être juridique distinct crée de concert avec d’autres actionnaires nourrissant les mêmes vues sur l’avenir de la société et souhaitant organiser et institutionnaliser cette communauté de vue dans leurs intérêt collectif”

[105] – حول عرض عن النظرية التعاقدية انظر،

G.Gourlay, le conseil d’administration de la société anonyme, éd Sirey, Paris 1971, sp. p .213, n°382.

[106] – Trib.com, Marseille, 8 sept 1983, Rev soc 1984, 81, note J.Mestre.

بقلم ذ أمينة غميزة
دكتوراه في الحقوق منتدبة إقليمية بمحكمة النقض