أحكام الاتفاق على تملك المرهون وبيع الوفاء حسب القانون

مقدمة :
عندما يبرم عقد البيع معلقاً على شرط فاسخ هو إذا رد البائع الى المشتري المبالغ التي يتفق عليها وهي الثمن والمصروفات في مدة معينة، أنفسخ عقد البيع، وعُد كأن لم يكن ورجع المبيع الى مُلك البائع وعُــــد أنه لم يخرج من ملكه اصلاً، يسمى هذا النوع من البيع ببيع الوفاء(1). القانون المدني المصري لا يعد هذا النوع بيعاً، ويعد التصرف باطلاً(2)، فالقانون يرى أن هذا البيع وسيلة تُخفي وراءها رهناً، حيث ينتهي الرهن الى تجريد البائع من ملكه وبثمن قد يكون بخساً. فالبائع وفاءً لا يحصل على ثمن يتناسب مع قيمة المبيع، بل يحصل على ما يحتاجه من مال ولو كان أقل بكثير من هذه القيمة، وكثيرا ما يعتمد على إحتمال وفائه بما قبض قبل انقضاء أجل الاسترداد، فإذا عجز عن رد الثمن ضاع عليه المبيع دون ان يحصل على ما يتعادل مع قيمته وتحمل غَبناً ينبغي أن يدرأه القانون عنه، لذا عَـد القانون المصري هذا البيع بكل صوره تصرفاً باطلاً(3). يتضح من موقف القانون المدني المصري، أن السبب الرئيس وراء بطلان بيع الوفاء هو إنه يخفي وراءه رهناً، ومن ثم يستخدم هذا العقد وسيلة للتحايل على إجراءات التنفيذ التي يتطلبها الرهن الحيازي، ويعدّل من حق المرتهن في التنفيذ على المرهون، من ثم يمكن الدائن المرتهن في أن يتملك المال المرهون عن عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله، لذا فإنه في نطاق هذا القانون لا نكون أمام اتفاق على تملك المرهون لأن هذا الاتفاق مجاله بيع الوفاء الذي يخفي رهناً حيازياً، وهنا لا نكون أمام بيع وفاء ومن ثم ينتفي بحث هذه العلاقة في نطاق هذا القانون، فلا تظهر هذه العلاقة إلا في القوانين التي تصف بيع الوفاء بأنه رهن حيازي كالقانون المدني العراقي والقوانين التي تنظم بيع الوفاء وتبين أحكامه كالقانون المدني الفرنسي، وهذا ما سنتطرق إليه في الفرعين الآتيين:

الفرع الأول : موقف القانون المدني العراقي

يعد بيع الوفاء(4)، تصرفاً قانونياً صحيحاً في القانون المدني العراقي و قد عَده رهناً حيازياً. ويذكر الأستاذ الدكتور حسن علي الذنون في هذا الصدد ((يبدو من نصوص القانون المدني العراقي، للوهلة الأولى أنه لا يعترف ببيع الوفاء كعقد ناقل لملكية معلقة على شرط فاسخ كما فعلت القوانين المدنية الغربية، ولا يجعل هذا العقد باطلاً كما فعل القانون المدني المصري، وإنما هو يقرر إن بيع الوفاء يعتبر رهناً حيازياً، وهو في هذا يُرد أن يأخذ بما ذهب إليه الفقه الإسلامي ))(5) فهذا القانون أقر بيع الوفاء ولكنه أخذ بموقف الفقه الإسلامي بوصفه رهناً حيازياً وهذا الوصف قرينة قانونية غير قابلة لإثبات العكس، إذ جاء في المادة 1333 منه ((بيع الوفاء يعتبر رهناً حيازياً)). وهذا الحكم مأخوذ من مجلة الاحكام العدلية (6). وعلى وفق ما تقدم، يُعد بيع الوفاء تطوراً للرهن في الشريعة الإسلامية، إذ أُجيز فيه أن ينتفع المرتهن بالعين المرهونة وأن يستولي على غلتها في مقابل انتفاع الراهن بالدين الذي قبضه من المرتهن، وهذا صورة من صور الربا إقتضاها التعامل، فسايرت الشريعة الإسلامية في ذلك الضرورات العملية، ولما كان القانون المدني العراقي قد أجاز للدائن المرتهن ان يستولي على غلة العين المرهونة محتسباً أياها من الفوائد والمصاريف وأصل الدين، لذا يصبح التمييز بين الرهن وبيع الوفاء معدوماً للأهمية ويَجُبْ الرهن بيع الوفاء(7). ومن ثم يكون البائع (في البيع وفاءً) بمثابة الراهن، ويكون المشتري في مركز الدائن المرتهن رهناً حيازياً، إذ يحتفظ المشتري وفاءً (الدائن المرتهن) بالشيء المباع ويرده الى صاحبه البائع (الراهن)عند رد الأخير الثمن والمصروفات، ويتملك الدائن المرتهن (المشتري وفاءاً) الشيء المباع (المال المرهون) عند عدم رد الراهن (البائع وفاءاً) الثمن والمصروفات(8). وعندها نكون أمام تملك الدائن المرتهن (المشتري وفاءاً) للمرهون عند عدم وفاء المدين الراهن(وهو البائع وفاءً) بالدين(أي الثمن والمصروفات)، وقد قصد المتعاقدان التخلص من أثر بطلان الاتفاق على تملك المرهون وما قد يتبعه من بطلان عقد الرهن، لذا لجأ المتعاقدان إلى تسميته ببيع الوفاء، ولكنه يتضمن بالنظر لقصدهما رهناً حيازياً. وهذا ما أكده المشرع العراقي عندما وصفه رهناً حيازياً (9).

وعلى هذا نعتقد بأن موقف القانون المدني العراقي قد أعطى للمتعاقدين وسيلة للتخلص من آثار بطلان الاتفاق على تملك المرهون، وذلك بإجازته بيع الوفاء وعَده رهناً حيازياً، فقد وقع في خلط وتناقض، لأن هناك إختلافاً جوهرياً بين بيع الوفاء والرهن الحيازي، فالمشتري وفاءً (وهو بمركز الدائن المرتهن) تَملَكَ الشيء المباع ولكن تحت شرط فاسخ، في حين لا يتملك الدائن المرتهن رهناً حيازياً المال المرهون وإنما تنتقل إليه حيازته فقط، والبائع وفاء (وهو بمركز الراهن ) يتجرد عن ملكه في البيع وفاءً، بينما لا يتجرد الراهن عن المُلك وإنما عن الحيازة فقط، من جهة ثانية، فإن البائع إذا كان بمركز الراهن، فالراهن كثيراً ما يكون مديناً وقدم الشيء المرهون ضماناً لسداد الدين المضمون المترتب في ذمته، ويجبر على سداد هذا الدين للتخلص من الرهن، بينما البائع وفاءً لا يكون مديناً بدين سابق ولا يكون مجبراً على رد الثمن (الذي هو بمثابة الدين) وإنما له الحق في أن يرد الثمن ويسترد المبيع(10). من جهة ثالثة، إنه بيع يخول المشتري على المبيع حقاً عينياً أصلياً هو حق الملكية، في حين إن عقد الرهن الحيازي يخول المرتهن على المرهون حقاً عينياً تبعياً هو حق الرهن الحيازي، فالدائن المرتهن له ضمانان وحقان، فهو كدائن له حق شخصي يخوله حق الضمان العام على جميع اموال المدين، وبوصفه مرتهناً له حق الضمان الخاص يخوله مزايا الحبس والتقدم والتتبع. وفي البيع وفاءً يكون الدائن المرتهن في مركز المشتري وفاءً، والمشتري يستطيع أن يتصرف بالمباع بوصفه مالكاً له ولكنها ملكية معلقة على شرط فاسخ هو الإسترداد، وهذا ما يتناقض مع وصفه دائناً مرتهناً لان الأخير لا يستطيع أن يتصرف بالمرهون بالبيع أو أي تصرف ناقل للملكية(11). يستنتج مما تم ذكره،إن هناك اختلافاً جوهرياً بين بيع الوفاء والرهن الحيازي، ونظراً لهذا الاختلاف ومن أجل الحفاظ على ما جاء به القانون المدني العراقي من إجراءات التنفيذ على المال المرهون عند عدم وفاء الدين المضمون وعدم تجاوز الدائن المرتهن لما خوله المشرع من حق للتنفيذ على المال المرهون، نرى وجوب إلغاء المادة 1333 لأن بقاءها يعني السماح ضمنياً بالاتفاق على تملك المرتهن للمرهون عند عدم وفاء الدين المضمون والتحايل على أحكام بطلان هذا الاتفاق(12). فالمادة 1301 من القانون المدني توجب بطلان هذا الاتفاق في نطاق الرهن الحيازي استناداً لأحكام المادة 1341/ف2 التي أَلزمت إتباع هذا الحكم في نطاق الرهن الحيازي أي سنكون أمام تعارض بين المادة 1301 وأحكام المادة 1333 فالأولى أوجبت بطلان إلا تفاق بينما الثانية سمحت به وأَجازته تحت تسمية أُخرى هي بيع الوفاء،بل الأكثر من ذلك وصفت هذا البيع بأنه رهن حيازي. بالإضافة إلى ذلك، فأن وجود المادة 1333 يتعارض مع أحكام المادة 1341/ف2 التي تضمنت صراحة بطلان كل اتفاق بتملك المرتهن المال المرهون عند عدم استيفائه للدين(13). فالمشرع بموجب المادة 1341/ف2 منع الدائن المرتهن من تعديل حقه في التنفيذ على المرهون رهناً حيازياً وجعل مثل هذا التعديل المتفق عليه مع الراهن باطلاً، في حين أجاز في المادة 1333 وجود الاتفاق على تملك المرهون. لذا من أجل تطبيق هذه الاحكام، نقترح إلغاء المادة 1333 وعدم إجازة بيع الوفاء، وعد هذا التصرف باطلاً كما فعل المشرع المصري،خاصة وإن المشرع العراقي لم يتطرق إلى بيع الوفاء إلاّ في هذه المادة، على عكس المشرع الفرنسي الذي نظم أحكامه بالتفصيل في عدة مواد،

الفرع الثاني : موقف القانون المدني الفرنسي

نظم القانون المدني الفرنسي البيع مع إمكانية الاسترداد في المواد 1659- 1673 في خمسة عشر مادة، فقد أقر عقد البيع الذي يحتفظ بمقتضاه باسترداد الشيء المُباع عند ردِه الثمن مع المصروفات ونفقات صيانة الشيء الضرورية التي نصت عليها المادة 1673، وكذلك رد ما زاد في قيمة المال، فهو بيع معلق على شرط فاسخ هو الاسترداد(14).والمهلة التي أعطيت للبائع لاسترداد الشيء هي خمس سنوات، أي أن الحد الأقصى للمدة التي يجوز أن يستعمل فيها حق الاسترداد هو خمس سنوات بعد البيع وإن اتفقا على أكثر من ذلك أتقضى ما اتفقا عليه إلى خمس سنوات(15)، ولكن يجوز لهما الاتفاق على مدة أقصر من خمس سنوات(16) وعليه، فأن شرط الاسترداد، هو شرط فاسخ إرادي صرف، مادام متوقفاً على إرادة البائع بيع وفاء، والقانون وحده قد أقر هذا الشرط وفي الحدود التي رسمها القانون دون تجاوزها، وخاصة ما يتعلق بالمدة المحددة التي تبدأ من تاريخ إبرام عقد البيع مع حق الاسترداد(17). وعندما يمارس البائع حق الاسترداد، فانه يسترد العين المبيعة مع سقوط الحقوق التي رتبها المشتري بعد انتقال الملكية إليه في عقد بيع الوفاء(18).

وعليه، فإن القانون المدني الفرنسي عد بيع الوفاء أو البيع مع حق الاسترداد بيعاً صحيحاً معلقاً على شرط فاسخ هو الاسترداد، ولذا فان هذا البيع يمكن أن يتضمن اتفاقاً على تملك الدائن المرتهن للمال المرهون عند عدم وفاء المدين بالدين المضمون، لان البائع وفاءً يكون في مركز الراهن رهناً حيازياً بينما يعد المشتري وفاءً بمثابة الدائن المرتهن، وعند تطبيق أحكام بيع الوفاء، يتملك الدائن المرتهن (المشتري وفاءَ) الشيء المرهون (المُباع وفاءَ) عند عدم قيام الراهن (البائع وفاءَ) برد الثمن والمصروفات الاخرى المتعلقة بالبيع التي تكون بمثابة الدين المضمون، خلال المهلة المحددة قانوناً وهي خمس سنوات،ومن ثم نكون أمام مخالفة للقواعد الآمرة التي تقضي ببطلان إتفاق تملك المرتهن المرهون في مقابل ثمن يتفق عليه المتعاقدان مسبقاً(19) ، أذ يُعد هذا البيع مع حق الاسترداد وسيلة يلجأ اليها المتعاقدان للتحايل على إجراءات التنفيذ على المال المرهون التي يحق للدائن المرتهن رهناً حيازياً القيام بها، فالقانون قد رسم للدائن المرتهن كيفية ممارسة هذا الحق، ومن ثم فان بيع الوفاء يعد تعديلاً لحق الدائن المرتهن بالتنفيذ على المرهون ويكون وسيلة للتحايل على القواعد القانونية الآمرة التي تتضمن بطلان كل اتفاق يؤدي إلى تملك المرتهن للمال المرهون رهناً تأمينياً أو حيازياً عند عدم وفاء المدين بالالتزام المضمون.

يتضح مما تم بيانه، أن القواعد القانونية في القانون المدني الفرنسي تضمنت تنظيم عقد البيع مع حق الاسترداد، وهي في الوقت ذاته قد تضمنت إقراراً ضمنياً بجواز تملك المرهون من جانب الدائن المرتهن باتفاق بين المشتري والبائع في البيع وفاءً، لذا أصبح هناك تعارض بين القواعد القانونية لبيع الوفاء وبين المادة 2348 المتعلقة ببطلان الاتفاق على تملك المرهون الذي لم تتوافر فيه الضمانات التي حددتها هذه المادة، وحتى قبل صدور المادة 2348، فأن هناك تعارضاً بين القواعد القانونية التي تنظم بيع الوفاء و المادة 2078 التي كانت نافذة قبل ذلك، الأمر الذي أدى بالقضاء الفرنسي إلى التصدي لذلك، بإصداره قرارات تقضي ببطلان بيع الوفاء عندما يخفي في حقيقته وبحسب النية المشتركة لطرفي عقد بيع الوفاء يخفي رهناً حيازياً يتضمن تملُك الدائن المرتهن المرهون عند عدم الوفاء بالدين المضمون، وللحكم بهذا البطلان يمكن الكشف عن حقيقة النية المشتركة للمتعاقدين بطرق عديدة منها،التفاوت في ثمن المبيع عندما يكون البيع بثمن بخس لا يتناسب مع القيمة الحقيقية للمال المُباع أو يتفق المشتري وفاءاً (المرتهن) مع البائع (الراهن) بأن الأخير لا يستطيع إسترداد الملكية إلاّ بثمن أعلى من الثمن المدفوع من قبل مقرض المال (المشتري وفاءً) ، وكذلك يمكن أن يتبين أن هناك تعديلاً في حق المرتهن في التنفيذ على المرهون بتملك الدائن المرتهن للمرهون عند عدم الوفاء، وذلك عن طريق صفة المرتهن (المشتري وفاءً) إذا كان يمارس الربا وبشكل واضح للناس(20).

ففي هذه الحالات يتضح بأن البيع مع حق الاسترداد ستارٌ يُخفي وراءه المتعاقدان رهناً حيازياً يمكن للمرتهن أن يتملك المرهون عند عدم الوفاء بالدين(رد الثمن) لذا إتجه القضاء الفرنسي إلى بطلان البيع مع حق الاسترداد لانه يتضمن تعديلاً لحق الدائن المرتهن في التنفيذ على المال المرهون وهذا التعديل لم يجزه القانون الفرنسي. وكذلك الأمر بعد صدور التعديل على وفق المادة 2348 في قانون 346 لسنة 2006، إذ أبطلت المحاكم الفرنسية عقد البيع مع حق الاسترداد إذا تبين لها أن الطرفين أرادا ضِمناً أن يَرهنا الشيء رهناً حيازياً ومن ثم يتملك المرتهن المرهون (المباع) عند عدم وفاء الدين (الثمن مع المصروفات)(21). الاتفاق على تملك المرهون من قِبل الدائن المرتهن عند عدم وفاء المدين بالدين المضمون، ووجدنا أن هذا الاتفاق يُعد باطلاً حتى لو كان تحت ستار بيع الوفاء، ويكون الحكم نفسه وهو البطلان بالنسبة لاتفاق الطرفين على بيع المرهون دون المرور بالإجراءات القانونية التي حددها القانون للبيع.

______________________

1- د. عبد الرزاق السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني الجديد – الجزء الرابع – الطبعة الثالثة الجديدة- منشورات الحلبي الحقوقية – بيروت – لبنان،2000 – ص148. د. سليمان مرقس/ التأمينات العينية/ بدون مكان طبع/1959-ص 436.

2- حيث تضمنت المادة 465 من هذا القانون هذه الأحكام، حيث جاء فيها (اذا أحتفظ البائع عند البيع بحق استرداد البيع خلال مدة معينة وقع البيع باطلاً).

3- مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري – الجزء الرابع- ص169-171- نقلاً عن الدكتور السنهوري – الجزء الرابع – مصدر سابق – ص163-164. وهذه الأحكام أيدتها محكمة النقض المصرية في قرار لها جاء فيه ( عقد البيع الذي يخفي رهناً أي بيع وفاء يجوز إثبات بطلانه بكافة الطرق بين المتعاقدين). طعن 1085 لسنة 48 في 7/2/1982 – نقلاً عن فتحية محمود قرة، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض – الدائرة المدنية في خمس سنوات 79 -1984 – الجزء الأول – دار المطبوعات الجامعية – الإسكندرية – 1984 – ص129.

4- ووجه تسميته ببيع الوفاء كونه فيه عهد الوفاء من المشتري بأن يرد على البائع المبيع حين رد الثمن من البائع. الاستاذ الاستاذ محمد طه البشير، د. غني حسون طه/ الحقوق العينية / الجزء الثاني/ وزارة التعليم العالي والبحث العلمي / جامعة بغداد/1982- ص520- هامش (150).

5- مؤلفه شرح القانون المدني العراقي- العقود المسماة – عقد البيع- مطبعة الرابطة- بغداد- 1953 ص388.

6- إذ جاء في المادة 118 منها (بيع الوفاء هو بيع المال بشرط ان البائع متى رد الثمن يرد المشتري إليه المبيع، وهو في حكم البيع الجائز بالنظر الى انتفاع المشتري به، وهو في حكم البيع الفاسد بالنظر الى اقتدار كل من المتعاقدين على الفسخ، وفي حكم الرهن بالنظر إلى إن المشتري لا يقدر على بيع المبيع من الغير). الأستاذ منير القاضي- شرح المجلة -الجزء الأول-الطبعة الأولى -القواعد الكلية -البيع، الإجارة- مطبعة العاني بغداد-1949-ص29.

7- فقد جاء في المادة 1340 من القانون المدني العراقي حيث جاء فيها (ليس للمرتهن ان ينتفع بالمرهون رهناً حيازياً دون مقابل وما حصل عليه من صافي ريعه وما استفاده من استعماله يخصم من الدين الموثق بالرهن ولو لم يكن قد حل أجله…) وانظر تفصيل ذلك.د. حسن علي الذنون /شرح القانون المدني العراقي/العقود المسماة ـ عقـد البيع / مطبعة الرابطة/بغداد/1953- ص388-389.

8- د. عبد الرزاق السنهوري -الجزء الرابع-مصدر سابق-ص148،161. د. خالد حمدي عبد الرحمن -البيع المرتد-دار النهضة العر بية –القاهرة-1999-ص59.

9- في المادة 1333 من القانون المدني.

10- د. عبد الرزاق السنهوري -مصدر سابق- الجزء الرابع-ص148. د. سليمان مرقس-مصدر سابق- ص436.

11- د. حسن علي الذنون -مصدر سابق-ص388-389. والاستاذ محمد طه البشير، د. غني حسون طه- مصدر سابق- ص526.

12- ويرى الدكتور حسن علي الذنون بأنه يمكن الاكتفاء بأحكام المادة 509 من القانون المدني العراقي التي تجيز شرط الخيار مدة معلومة حتى يزول التعارض مع المادة1333 وإلغاء هذه المادة حيث جاء في المادة 509 ( يصح أن يكون البيع بشرط الخيار مدة معلومة، ولا يمنع هذا الشرط من انتقال الملكية الى المشتري سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري أولهما معاً أو لأجنبي ).

13- حيث جاء في المادة 1341/ف2 (( والرهن الحيازي كالرهن التأميني في اقتصار التنفيذ على المرهون اذا كان الراهن غير المدين وفي بطلان كل اتفاق يملك المرتهن المرهون عند عدم استيفائه للدين، وفي جواز نزول المرتهن للغير عن الدين الذي له مع الرهن الذي يوثق هذا الدين وتتبع في كل ذلك أحكام المواد 1300، 1301، 1302 )).

14- وهذا ماتضمنته المادة 1659 من القانون المدني الفرنسي التي عدلت بموجب القانون 2009 /529في 12/5/2009:-

Lárticle 1659 ((la faculté de rachat ou de réméré est un pact par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue، moyennant la restitution du prix principal et le reboursement dont il est parlé á l ártice 1673)).

نقلاً عن الموقع الالكتروني www.legifrance.gouv.fr/affich code article.do ?

15- lárticle 1660(( la faculté de rachat ne peut être stipulée pour un terme excédant cinq a nées. Si elle a été stipullée pour un térme plus long ، elle est réduite á ce termé)).

نقلاً عن الموقع الالكتروني السابق.

16- Jérôme Huet – Traité de droit civil- J.Ghestin-L.G.D.J-1980-no. 11458.

17-Alain Bénabent – droit civil –C.Mantchrestien – no ،108.

18-L árticle 1673 code civil ((…..lorsque le vendeur rentre dans son héritage par Léffect du pacte de rachat ،il le reprend، exempt de toutes les charges et hypothèques dont l àcquéreur l’aurait grevé ، a La Condition que ce pacte ait été réguiliére ment puplié au bureau des hypothèques، antérieurement a’ la publication desdites charges et hypothèques….)).

19- Làrticle 1348 code civil :

وهناك من ذهب إلى انه يمكن التخلص من البطلان الوارد في هذه المادة ، وذلك بتحديد ثمن المال المرهون حسب الشروط والضمانات التي حددها القانون في المادة المذكورة وعندها يكون الاتفاق على تملك المرهون من قبل الدائن المرتهن (المشتري وفاءً)صحيحاً وعندها لا حاجة الى البيع مع حق الاسترداد والاكتفاء بما اجازه المشرع الفرنسي من تملك المرهون بالشروط التي حددها. انظر في ذلك :-

Serge Braudo – canseiller honoraire a la caur d a’ppel de ersailles.

نقلاً عن الموقع الالكتروني www.juritravail.com /lexique/remere.html.

20- Cass civ 16.nov،1964،cass، civ، 24،oct،1956. نقلاً عن

J.Mestre،E.putman et M.Billian- 0uvr.préc-no.861.

نقلاً عن21- ass ، civ،23، déc،2006 ، Serge Braudo- Ouvréc.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .