توجيه اليمين الحاسمة

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
بالجلسة المنعقدة علناً برئاسه السيد الاستاذ المستشار الدكتور احمد ثابت عويضة نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الاساتذة يوسف شلبى يوسف وعزيز بشاى سيدهم ويحيى عبد الفتاح سليم البشرى وعبد الفتاح محمد ابراهيم صقر المستشارين .

* اجراءات الطعن

بتاريخ 13 من مايو سنه 1978 اودع الاستاذ بلاتون فلاسكاكى المحامى قلم كتاب محكمة جنوب القاهرة الابتدائية عريضة دعوى قيدت برقم 3754 لسنه 1978 مدنى كلى جنوب القاهرة طالبا الحكم بالتقرير بعدم صلاحية المستشار …… فى الاشتراك فى الدعوى رقم 158 لسنه 17 ق ادارية عليا .
وبتاريخ 29 من اكتوبر سنه 1978 حكمت المحكمة بعدم اختصاصها ولائيا بنظر الدعوى وباحالتها بحالتها الى المحكمة الادارية العليا بمجلس الدولة للاختصاص وابقت الفصل فى المصروفات . حيث قيدت بجدول المحكمة الادارية العليا برقم 23 لسنه 25 ق .
وقد قامت هيئة مفوضى الدولة بتحضير الدعوى واودعت تقريرا بالرأى القانونى مسببا ارتأت فيه الحكم بعدم قبول الدعوى مع الزام المدعى بالمصروفات .
وقد تحدد لنظر الطعن امام دائرة فحص الطعون (الدائرة الاولى) جلسة 7 من يونية سنه 1980 وقررت الدائرة للملائمة احالة الطعن الى الدائرة الثانية للمحكمة الادارية العليا (فحص الطعون) حيث عين لنظره امامها جلسة 8 من ديسمبر سنه 1980 وفى هذه الجلسة قررت المحكمة احالة الطعن الى المحكمة الادارية العليا (الدائرة الثانية) حيث عين لنظره جلسة 8 من فبراير سنه 1981 وتداول الطعن بالجلسات وفيها استمعت المحكمة الى ما رات لزوم سماعه من ايضاحات ذوى الشأن على النحو المبين بحاضرها وقررت اصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صد الحكم واودعت مسودته المشتملة على اسبابه لدى النطق به .

* المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة.
من حيث ان عناصر هذه النزاع تتحصل حسبما يبين من الاوراق ان السيد / بلاتون فلاسكاكى المحامى اقام الدعوى رقم 3754 لسنه 1978 مدنى كلى جنوب القاهرة طالبا الحكم بالتقرير بعدم صلاحية المستشار ……. فى الاشتراك فى الدعوى رقم 158 لسنه 17 ق ادارية عليا للازدواج فى الرسالة امام جهتين احداهما قضائية والاخرى سياسية طول الوقت ووقت العمل مع توفر مصلحة ادبية ومادية للاستمرار فى الاعارة الغير محصنه عملا بالفقرة 4 من المادة 146 مرافعات ولسبق الافتاء عملا بالفقرة الخامسة من المادة 146 مرافعات ودليل الاثبات هو اليمين الحاسمة والحكم بالمصاريف والاتعاب .
وقال شرحا لدعواه انه بتاريخ 8 من ابريل سنه 1978 صدر حكم فى الطعن رقم 158 لسنه 17 ق ادارية عليا وان هذا الحكم حرر من المدعى عليه كعضو فى هيئة المداولة مع ان سيادته منتدب فى نفس الوقت الى المحكمة الدستورية العليا وهى هيئة سياسية لا يجوز الانتداب اليها كما انه لا يجوز الجمع بين وظيفة مستشار فى هيئة/ قضائية ومفوض هيئة سياسية فضلا على ان الاعارة تتعارض مع حسن سير العمل كما ان المدعى عليه افتى مباشرة فى دعوى تنازع بين نفس الخصوم امام المحكمة الادارية العليا عند تكوين رأى هيئة المفوضين وانتهى حكم التنازع الى نتيجة ارتجالية غير علمية وطلب توجيه اليمين الحاسمة اليه .
وقد عقب السيد الاستاذ ……. المستشار بالمحكمة الادارية العليا بمذكرة جاء بها ان عدم الصلاحية لا سند له من الواقع او القانون ذلك ان الندب للعمل بعض الوقت مفوضا امام المحكمة الدستورية العليا ليس من احوال عدم الصلاحية كما انه ليس صحيحا الزعم بانه ابدى رأيا فى موضوع دعوى التنازع رقم 11 لسنه 4 ق عليا المشار اليها .
وبجلسة 29/10/1978 حكمت المحكمة بعدم اختصاصها ولائيا بنظر الدعوى وباحالتها بحالتها الى المحكمة الادارية العليا بمجلس الدولة للاختصاص وابقت الفصل فى المصروفات .
ومن حيث ان اليمين الحاسمة كما ودرت فى المادة 114 وما بعدها من قانون الاثبات هى الى يوجهها احد الخصمين الى الاخر ليحسم بها النزاع وتكون عند عجز الخصم عن الاثبات ، فيحتكم الى ضمير الخصم الاخر طالما اعوزه الدليل وهى وسيلة للاعفاء من الاثبات .
وقد استقر الفقه على ان اليمين الحاسمة مستبعدة تماما امام القضاء الادارى لاعتبارات تتصل بالنظام العام وبطبيعة الدعوى الادارية التى تقوم بين طرفين احدهما الادارة التى تتصرف لتحقيق المصلحة العامة بمعرفة موظفيها ، وهو ما يتعارض مع توجيه اليمين الحاسمة ولا يتفق واحكامها لذلك لم تنظمها النصوص التشريعية امام مجلس الدولة لا فى فرنسا ولا فى مصر على خلاف الحال امام القضاء المدنى ومن ثم فان طبيعة روابط القانون العام وطبيعة الشخص الادارى تمنع توجيه اليمين الحاسمة للاطراف امام جهات القضاء الادارى .
ومن حيث انه ومن باب اولى فانه اذا كان الخصم هو احد قضاه المحكمة او كان مفوضا امام المحكمة وهو بهذه المثابة احد الاعضاء المكملين للمحكمة فيأخذ حكمهم فانه لا يجوز اطلاقا توجيه اليمين الحاسمة اليه ذلك ان اليمين عبارة عن تصرف شخصى متعلق بذمة الحالف والمفوض هنا لا يمثل شخصه انما وقد دخل فى تشكيل المحكمة فلن يكون له استقلال فالحكم يصدر من محكمة بتشكيل حدده القانون ولا يكون لاعضائها كيان ذاتى حتى يمكن توجيه اليمين اليهم ، ومن ثم فلا يستطيع قاض الموضوع او المفوض ، ان يحلف على شئ مما لا يتعلق بتصرفه الشخصى او بذمته وبالتالى فلا يملك فى الواقع او القانون ان يحلف يمينا تتعلق بولاية محكمة عند اصدارها لاحكامها وعليه فانه ليس للمدعى ان يوجه اليمين الحاسمة امام محاكم مجلس الدولة وعلى الاخص اذا كان اليمين الى احد اعضاء المحكمة او احد المفوضين بها .
ومن حيث ان المدعى قد قصر عريضة دعواه على طلب توجيه اليمين الحاسمة وهو طلب لا يسانده واقع او قانون ، حقيقى بالرفض مع الزامه المصروفات .

* فلهذه الاسباب

حكمت المحكمة برفض الدعوى والزمت المدعى بالمصروفات .