الطعن 2166 لسنة 62 ق جلسة 14 / 6 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 246 ص 677 جلسة 14 من يونيه سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، أحمد الحديدي وعلي محمد علي نواب رئيس المحكمة.
———–
(246)
الطعن رقم 2166 لسنة 62 القضائية

(1)أمر الأداء. دعوى. بطلان.
أمر الأداء. ليس للقاضي إجابة الطالب إلى بعض طلباته دون البعض الأخر. وجوب امتناعه في هذه الحالة عن إصدار أمر الأداء وتحديد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وتكليف الطالب إعلان خصمه إليها رفض شمول الأمر بالنفاذ. لا يعتبر رفضاً لبعض الطلبات. إصدار القاضي أمراً بالأداء متضمناً إجابة بعض الطلبات ورفضه لبعضها الآخر التي ليس من بينها طلب شمول الأمر بالنفاذ. أثره. بطلان الأمر. امتداد هذا البطلان إلى الحكم الصادر في التظلم بتأييده والحكم الصادر في الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. “مثال: بشأن رفض الأمر بالفوائد وإجابة باقي الطلبات”.
(2)أمر الأداء. دعوى. بطلان. استئناف. حكم.
عريضة أمر الأداء. هي بديلة ورقة التكليف بالحضور وبها تتصل الدعوى بالقضاء. بطلان أمر الأداء لصدوره في غير حالاته. عدم تعلقه بالعريضة ذاتها. أثره. استنفاد محكمة أول درجة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى. وجوب ألا تقف محكمة الاستئناف عند حد تقرير بطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه وأن تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد.

———–
1 – النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أن “إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات في حكم الفقرة السابقة ” مفاده أنه إذا رأى القاضي أن يجيب الطالب إلى بعض طلباته وأن يرفض البعض الآخر فليس له ذلك، وإنما عليه في هذه الحالة أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وأن يكلف الطالب إعلان خصمه إليها، ولكن لا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات يوجب على القاضي الامتناع عن إصدار الأمر، فإذا أصدر القاضي رغم ذلك أمراً بالأداء لا يجيب الطالب إلى كل طلباته، وكان ما رفضه من طلبات الطالب غير طلب شمول الأمر بالنفاذ فإن هذا الأمر يكون باطلاً، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن القاضي مصدر الأمر المتظلم منه قد رفض الأمر بالفوائد القانونية ومقدارها 5% من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد، فإنه كان يتعين عليه الامتناع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، وإذ خالف القاضي ذلك وأصدر أمراً بأداء جانب من طلبات الطالب ورفض الجانب الآخر فإن الأمر يكون باطلاً، ويمتد البطلان إلى كل من الحكم الصادر في التظلم بتأييده، والحكم الصادر في الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف، وإذ تمسك الطاعن أمام المحكمة ببطلان أمر الأداء، والتفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي جره إلى الخطأ في تطبيق القانون بقضائه وبتأييد الحكم المستأنف الباطل لتأييده أمر الأداء الباطل المتظلم منه.
2 – من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء هي بديلة ورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء، وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره في غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أي عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفدت ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير بطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه بل يجب عليها أن تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن البنك المطعون ضده تقدم إلى السيد الرئيس بمحكمة بور سعيد الابتدائية بطلب استصدار أمر بإلزام الطاعن بأداء مبلغ مقداره ثلاثين ألف دينار كويتي تعادل مبلغ 88290 جنيه والفوائد القانونية ومقدارها 5% من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد على سند من مديونيته به للبنك بموجب عقد تسهيلات مستحقة السداد في 10/ 10/ 1978 وإذ امتنع عن السداد رغم التنبيه عليه بذلك فتقدم بطلب الأداء، وبتاريخ 16/ 1/ 1982 أصدر الرئيس بالمحكمة الأمر رقم 2 لسنة 1982 بور سعيد الابتدائية، وبإلزام الطاعن بأن يؤدي للبنك المطعون ضده المبلغ المطلوب والمصاريف وقدرها مبلغ 4353.500 جنيه ورفض ما عدا ذلك من الطلبات، تظلم الطاعن من هذا الأمر بالتظلم رقم 72 لسنة 1972 تجاري أمام محكمة بور سعيد الابتدائية، بطلب الحكم بإلغاء أمر الأداء سالف البيان، ندبت المحكمة خبيراً، وبتاريخ 10/ 3/ 1990 حكمت المحكمة بتأييد الأمر المتظلم منه، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 488 لسنة 31 ق تجاري الإسماعيلية “مأمورية بور سعيد” وبتاريخ 5/ 2/ 1992 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن صحيفة أمر الأداء تضمنت بالإضافة إلى المبلغ موضوع الأمر طلب فوائد، وإذ أمر القاضي بأداء المبلغ دون فوائده فإنه يكون قد أجاب طالب الأداء إلى جزء من طلباته رغم أنه كان يتعين عليه قانوناً الامتناع عن إصداره، مما يبطل أمر الأداء وقد تمسك الطاعن لدى محكمة الموضوع بعدم توافر شروط أمر الأداء، إلا أن الحكم لم يرد عليه مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أن “إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها. ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات في حكم الفقرة السابقة” مفاده أنه إذا رأى القاضي أن يجيب الطالب إلى بعض طلباته وأن يرفض البعض الآخر فليس له ذلك، وإنما عليه في هذه الحالة أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وأن يكلف الطالب إعلان خصمه إليها، ولكن لا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات يوجب على القاضي الامتناع عن إصدار الأمر، فإذا أصدر القاضي رغم ذلك أمراً بالأداء لا يجيب الطالب إلى كل طلباته، وكان ما رفضه من طلبات الطالب غير طلب شمول الأمر بالنفاذ فإن هذا الأمر يكون باطلاً، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن القاضي مصدر الأمر المتظلم منه قد رفض الأمر بالفوائد القانونية ومقدارها 5% من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد، فإنه كان يتعين عليه الامتناع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، وإذ خالف القاضي ذلك وأصدر أمراً بأداء جانب من طلبات الطالب ورفض الجانب الآخر، فإن الأمر يكون باطلاً، ويمتد هذا البطلان إلى كل من الحكم الصادر في التظلم بتأييده، والحكم الصادر في الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف، وإذ تمسك الطاعن أمام المحكمة ببطلان أمر الأداء، والتفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي جره إلى الخطأ في تطبيق القانون بقضائه بتأييد الحكم المستأنف الباطل لتأييده أمر الأداء الباطل المتظلم منه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إنه لما كان من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء هي بديلة ورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء، وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره في غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أي عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفدت ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير بطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه، بل يجب عليها أن تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد، الأمر الذي يتعين معه أن يكون مع النقض الإحالة.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .