تنقسم القسمة باعتبار قابلية المال للتقسيم الى نوعين هما القسمة العينية والى قسمة التصفية ، وعليه فسوف يقسم هذا (الموضوع) الى فرعين حيث سنتناول في الفرع الاول منهما القسمة العينية واما في الفرع الثاني فسنتناول فيه قسمة التصفية ..
الفرع الاول : القسمة العينية :

اولاً : تعريف القسمة العينية وطرائق اجرائها :-

ان الاصل في القسمة التي تجري امام القضاء قسمة عينية وذلك بتقسيم ذات المال الى عدة اجزاء وحسب نصيب كل شريك ولابد ان يكون ذلك بناء على طلب احد الشركاء المشتاعين فالمحكمة لا تكون ملزمة بذلك مالم يتبين لها ان المشاع قابلاً للقسمة (1) وتثبت قابلية المال للقسمه عن طريق تقارير الخبير اوالخبراء الذين تنتدبهم المحكمة لهذا الغرض(2) .. ويعتبر المال قابلاً للقسمه اما لعدم فوات المنافع المتوخاة منه بعد القسمة بالنسبة لجميع الشركاء المشتاعين ، او لعدم نقصان قيمة المال نقصاناً كبيراً بعد القسمة فان ادت القسمة الى فوات منافع المال او انقصت من قيمته عد ذلك المال غير قابل للقسمة العينية(3) .

وهناك طريقتان لاجراء القسمة العينية :-

الطريقة الاولى :- وهي تقسيم المال الى حصص على اساس اصغر نصيب من انصبة الشركاء ويتم ذلك عن طريق الاستعانة بخبير او خبراء لبيان قابلية المال للقسمة فان بينوا ان المال غير قابل للقسمة فيتم عندها اللجوء الى قسمة التصفية (4) فان كانت القسمة العينية ممكنة فيقوم الخبير بتقسيم المال الى حصص سواء اكانت القسمة كليه تشمل جميع المال ام جزيئة ترد على بعض المال فتزيل شيوعه فيما يبقى الشيوع قائماً في البعض الاخر منه . وقد تكون القسمة جزئية حيث تشمل بعض الشركاء دون بعضهم الاخر ففي جميع الاحوال السابقة يقسم فيها الخبير المال الىحصص متساوية ان امكن ذلك على اساس اصغر نصيب من انصبة الشركاء فان كانت انصبة الشركاء في ذلك المال لشريك الثلثين وللشريك الاخر الربع و للشريك الاخر جزء من اثني عشر جزءاً عندها يقوم الخبير بتقسيم المال الى اثني عشر جزءاً (5) ويتم تقدير قيمة الحصص اما باتفاق الشركاء او باتفاق خبرائهم والا فيجرى التقدير من قبل الخبراء الذين تنتخبهم المحكمة .. فاذا وجد ان الحصص غير متساوية القيمة يتم عندها الاخذ من الحصة الاكبر واضافتها الى الحصة الاقل قيمة وهو ما يسمى بتعديل الحصص عيناً ثم يتم ترقيم تلك الحصص وحسب التسلسل حيث يصار الى اتفاق الشركاء على توزيع الحصص بينهم فان اختلفوا عندها يصار الى القرعة وتكون بكتابة اسم كل شريك منهم على ورقة وتطوى تلك الورقة ثم يجري سحب الاوراق فالشريك الذي ظهرت له الورقة الاولى يعطى القطعة ( I ) فإن كان له اكثر من حصة واحدة فيصار الى اعطائه القطعة المجاورة للاولى وهكذا دواليك (6) ونحن نؤيد اللجوء الى القرعة عند عدم اتفاق الشركاء كونها تطهر النفوس وتدفع الشبهات كما نجد انها ليست الزامية الا عندما لا يتفق الشركاء . وبعد اجراء تلك المراحل لا يستطيع الشركاء طلب ابطال القسمة حتى لو لم تسجل وذلك لتعلق حق الشركاء الاخرين وكذا الاغيار واقترانها ايضاً بحكم القاضي .

واما الطريقة الثانية للقسمه العينية : فهي القيام بعملية التجنيب ويكون ذلك عند تعذر تقسيم المال الى حصص على اساس اصغر نصيب عندها يتم اللجوء الى التجنيب وذلك بتعيين نصيب الشريك المشتاع من المال بقدر حصته من ذلك المال(7). كما يرى بعض الفقهاء انه بالامكان اللجوء الى القسمة بالتجنيب حتى مع امكانية اجراء تقسيم المال على اساس اصغر نصيب وذلك عندما يتفق الشركاء عليها (8) .

وسواء اجريت القسمة بطريقة تقسيم المال الى حصص على اساس اصغر نصيب او بالتجنيب فلا بد من ان يحصل كل شريك فيها على كامل نصيبه عيناً فإن تعذر ذلك يتم عندها تعويضه بمعدل عما نقص من نصيبه يلزم به من حصل من الشركاء على حصة عينية اكثر من نصيبه ويسمى ذلك بمعدل القسمة ويتم ذلك عن طريق قيام الخبير او الخبراء بتكملة الحصة الناقصة في حالة القسمة الى اصغر حصة او بتكملة النصيب الناقص في حالة قسمه التجنيب بمبلغ من النقود ويسمى بالمعدل يدفعه صاحب الحصة الكبرى الى صاحب الحصة الصغيرة ويكون مديناً له بها فقد يتعذر على الخبير قسمة المال الى حصص متساوية او قد تؤدي عملية القرعة الى ان تقع حصة كبيرة في نصيب شريك واخرى اصغر منها في حصة الشريك الاخر(9) ويتحدد وقت تقدير ذلك المبلغ بوقت اجراء القسمة وليس بوقت بدء الشيوع ولا بوقت رفع دعوى القسمة(10) واذا نشب نزاع اثناء القيام باجراء القسمة العينية وكان ذلك امام القضاء عندها تقوم محاكم البداءة (في العراق) باستئخار الدعوى لحين الفصل في ذلك النزاع كما لو حصل نزاع بشأن ملكية احد الشركاء او قسم منهم فمثل هذا النزاع لا يدخل بذات موضوع القسمة (11) او تقوم المحكمة الجزئية (في مصر) باستئخار الدعوى ان كانت تخرج عن نصابها واحالة موضوع ذلك النزاع الى المحكمة الابتدائية للبت فيه مع تحديد موعد للمرافعة امام تلك المحكمة ، فإن تم الفصل في ذلك النزاع يتم عندها الرجوع الى تحريك دعوى القسمة للسير فيها وذلك بطلب من احد الشركاء (12) .

ثانياً : صور القسمة العينية :-

تتميز القسمة العينية بصورتين فيها تردان على العقار وعلى المنقول ولكل منهما احكامها وهي :-

الصورة الاولى :- وهي قسمه الجمع :- ويقصد بها جمع الحصص الشائعة في الاعيان المشتركة في قسم منها (13) او هي كما عرفها بعض الفقهاء بانها تكوين الحصص على اساس اصغر نصيب لوارث من قبل الخبراء فإن تعذر ذلك فيتم اللجوء الى عملية التجنيب (14) ومثالها وجود ثلاثة شركاء مشتاعين يملكون ثلاث سيارات فتتم قسمة الجمع بأن يكون لكل واحد منهما سيارة .. كما نجد ان قسمة الجمع اذا تمت قضاءً فهي لا تقع في العقارات ، ذلك ان العقارات لا بد ان تكون مختلفة في الجنس فقسمة الجمع فيها اذا تمت قضاءً فلا ترد الاعلى المنقولات المتحدة الجنس(15) . كما ان ولاية القضاء في الاجبار لا ترد الا تمييزاً في حين نجد ان في حالة اختلاط الجنسين تكون العملية معاوضة وليس تمييزاً وبالتالي فلا ولاية للقاضي على الاجبار فيها(16) وتجري قسمة الجمع بان تفرز الاعيان المشتركة المراد قسمتها عن بعضها البعض ويتم ذلك بكيلها اذا كانت من المكيلات او بوزنها اذا كانت من الموزونات او بعدها اذا كانت من المعدودات (17) .

واما الصورة الثانية للقسمة العينية فهي قسمة التفريق ( الفرز او الفرد ) وهي تعيين الحصص الشائعة في العين الواحدة المشتركة في جزء منها (18) وتختلف قسمة التفريق عن قسمة الجمع في ان قسمة التفريق يكون المال المراد قسمته فيها هو عين واحدة في حين اننا نجد في قسمة الجمع يكون المال المراد قسمته فيها هو عدة اعيان مشتركة بين الشركاء وليست عيناً واحدة ، لذا فقسمة المنقول اذا كان مما يقبل القسمة عيناً تتم اما جمعاً او تفريقاً بحيث يصيب كل شريك من الشركاء المشتاعين نصيباً من المال المقسوم يكون مساوياً لانصبة بقية الشركاء المشتاعين فاذا حدث تفاوت بينهم فيمكن تعديله بالنقود (19) اما ان كان ذلك المال مما لا يقبل القسمة عيناً عندها يصار الى اجراء النوع الاخر من القسمة الا وهي التصفية .

ثالثاً : القسمة العينية في الفقه الاسلامي :-

لقد عرف الفقهاء المسلمون القسمة العينيه بصورتيها الجمع والتفريق فنجد ان فقهاء الحنفية يعرفون قسمة الجمع بانها جمع نصيب كل واحد من الشركاء في الاعيان المشتركة على حدة وقد اشترطوا فيها اتحاد الجنس وعليه فلا يجوز اجراؤها عندهم عند اختلاف الجنس ، ذلك لانهم يرون ان القسمة في صورة الجمع عند اتحاد جنس المقسوم تقع وسيلة الى تحقيق الغاية التي شرعت لها وهي تكميل منافع الملك في حين نجد انها عند اختلاف الجنس تؤدي الى تفويت المنفعة لا تكميلاً لها وعليه فهي تقع في المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة المتحدة الجنس وكذلك في تبر الذهب او النحاس او الحديد وكذلك في الثياب ذات الجنس الواحد والابل والبقر والغنم لان التفاوت عند اتحاد الجنس لا يتفاحش بل يقل والتفاوت القليل ملحق بالعدم او انه من الممكن ان يعدل بالقيمة(20) .

واما الصورة الثانية عندهم فهي قسمة التفريق وهي تخصيص كل شريك بحصة جزئية معينة من المال المشترك ومثاله قسمة دار كبيرة بين شريكين حيث يختص كل شريك منهم بجزء من تلك الدار ولقد فرق فقهاء الحنفية فيها بين ما اذا كان المقسوم مما يضره التبعيض وبين مالم يكن يضره التبعيض فاذا كان المقسوم مما لا ضرر في تبعيضه جازت قسمته بالتفريق جبراً كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة ولم يجزها فقهاء الحنفية فيما كان في تبعيضه ضرر بكل الشركاء المشتاعين او بالبعض منهم ، كما اشترطوا فيها استمرار المنافع المتوخاة من المال بعد القسمة حتى يمكن للقضاء الجبر فيها (21) واما عند الجعفرية فقد عرف فقهاؤهم قسمة التفريق ( الافراز ) بانها القسمة التي تجرى في المال المشترك شريطة ان يكون المقسوم من جنس واحد كالمثليات ومنها الحبوب والادهان والمائعات وكذا بعض القيميات المتساوية الاجزاء(22) وعليه نجد ان فقهاء الجعفرية قد خالفوا فقهاء الحنفية فيما يتعلق بوحدة الجنس في المقسوم ان فقهاء الحنفية قد اشترطوا وحدة الجنس في المقسوم في صورة قسمة الجمع ولم يقولوا بذلك في قسمة الفرز في حين وجدنا ان فقهاء الجعفرية قد اشترطوا وحدة الجنس في المقسوم قسمة الفرز ..

رابعاً :- القسمة العينية في القانونين المدني العراقي والمصري :-

لقد نصت الفقرة (2) من المادة 1072 من القانون المدني العراقي على :

( … فاذا تبين للمحكمة بان المشاع قابل للقسمة قررت اجراءها ويعتبر المشاع قابلاً للقسمة اذا امكنت قسمته من غير ان تفوت على احد الشركاء المنفعة المقصودة منه قبل القسمة ..) فيظهر من هذا النص أنَّ المحكمة لا يمكنها اجراء القسمة اذا ادى ذلك الى عدم استمرار المنافع المتوخاة من المال بعد القسمة حتى لو كان ذلك بالنسبة الى شريك واحد من بين مجموعة من الشركاء (23) ونحن نميل الى هذا الاتجاه وذلك لكونه ينظر الى مقدار المنفعة التي يمكن ان يحققها الشركاء من القسمة ذلك ان النقص في قيمة المال معيار اقتصادي لا ينظر فيه الى بقاء تلك المنافع او زوالها(24) . في حين نصت الفقرة (3) من المادة 1072 على كيفية اجراء القسمة في حالة العقار وذلك بقولها : ( فان كان المشاع عقاراً تمسح الارض وتفرز الحصص على اساس اصغر نصيب على ان يراعى فيها الموقع والجودة وجميع المميزات الاخر ويراعى كذلك بقدر الامكان ان تستقل كل حصة بحق الطريق والشرب والمسيل وغيرها من حقوق الارتفاق وتعيين قيمة الحصص باتفاق الشركاء انفسهم فان لم يتفقوا عينها الحاكم بمعرفة خبير واذا تعذر ان يختص كل واحد من الشركاء بكامل نصيبه عيناً عوض عما نقص من القيمة بمعدل ولو من النقود وتوزع الحصص بالقرعة وبتمامها تتم القسمة فتصدر المحكمة حكماً بتأييدها ) فيتبين أنَّ الفقرة اعلاه قد ميزت بين قسمة العقار وبين قسمه المنقول ، فتطرقت الفقرة (3) اعلاه الى قسمة العقار فحددت خطوات لا بد من اتباعها لغرض القسمة تبدأ تلك الخطوات بمسح الارض ثم افرازها الى حصص على اساس اصغر نصيب للشركاء ويراعى في ذلك قيمة كل حصة من حيث موقعها وجودتها قياسا الى الحصص الاخر وما يتعلق بذلك ايضاً من وقوع بعض الحصص على نهر او على حديقة او شارع عام او زقاق او كونها محصورة ليس لها مرور او أي مرتفق من حصة اخرى او من عقار اخر او كون بعضها ذا اشجار او مياه وما الى ذلك من المميزات ، كما يراعى عند القسمة ان تستقل كل حصة بحق شربها ومجراها ومسيلها ومرورها فان تعذر ذلك رتب لكل حصة من الحصص حق على الاخرى بحيث لا تكون أي واحدة منها محرومة من مرفق يكمل الانتفاع بها ثم يتم وضع خريطة بمرتسم مفصل بذلك من قبل الخبراء القضائيين (25) كما يتبين من نص الفقرة (3) من المادة 1072 مدني عراقي انها لم تشترط في معدل القسمة ان يكون من النقود حيث اجازت فيه ان يكون عيناً من غير النقود ما دام من شأن ذلك ان يعوض النقص الواقع في مقدار بعض الحصص وذلك لتمكين الشركاء او هيئة المحكمة من التغلب على بعض الصعوبات العملية الناشئة عن عدم قابلية العين المشاعة للتجزئة الى اصغر نصيب (26) . فيما نصت الفقرة (4) من المادة 1072 مدني عراقي على انه : ( واذا كان المشاع منقولاً يفرز الى حصص متعادلة بالمقياس المعتاد في استعماله في قياس نوعه وتوزع على الشركاء بالقرعة ) فاذا تبين أنَّ ذلك المال المنقول مما يقبل القسمة يتم عندها افرازه الى حصص متعادلة بالمقياس المعتاد استعماله في مقياس نوعه وذلك لما يستلزمه من وزن او كيل او ذراع او عدد ثم يتم توزيع تلك الحصص على الشركاء اما بالتراضي او بالقرعة (27) واما في القانون المدني المصري فقد نصت الفقرة (2) من المادة 836 منه على : ( … وتندب المحكمة ان رأت وجهاً لذلك خبيراً او اكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصاً ان كان المال يقبل القسمة عيناً دون ان يلحق نقص كبير في قيمته ) وعليه نجد ان الاتجاه الثاني من التشريعات كالتشريع المصري قد اسست قابلية المال للقسمة العينية ليس على اساس استمرار منافعه وانما على اساس عدم نقصان قيمته(28) كما نجد ان التقنين المدني المصري الحالي قد جاء في الفقرة (2) من المادة 836 منه بحكم مختلف عما كان عليه الحال في القانون المدني المصري السابق وذلك في المادة 452 منه فقد كان القانون الملغى لا يجوز القسمة بطريق التجنيب الا بعد اتفاق جميع الشركاء عليها فان لم يتفقوا فلا يجوز اجراء القسمة بطريق تقسيم المال الى حصص فيتم عندها بيع المال لعدم امكان قسمته عينا (29) وذلك جريا منه على الحكم الموجود في القانون المدني الفرنسي(30) .

الفرع الثاني : قسمة التصفية :

اولاً : تعريف قسمة التصفية واثرها:

اذا لم يكن المال المشاع ممكن القسمة عينا وذلك لكون القسمة ضارة بالمال او باحد الشركاء المشتاعين وذلك اما لكون القسمة ستؤدي الى ذهاب المنافع او نقصان قيمة المال نقصانا كبيرا فيصار الى تقرير بيع الاموال المشتركة وتقسيم ثمنها وهو ما يعرف بقسمة التصفية(31) . لذا نجد ان المحكمة لا تتجه الى سلوك قسمة التصفية وهو الطريق الاحتياطي للقسمه الا بعد تعذر سلوك الطريق الاصلي وهو القسمة العينية (32) . وهنا لابد من التفرقة بين حالة رسو المزاد بنتيجة قسمة التصفية على احد الشركاء وبين رسوه على اجنبي عنهم حيث يختلف اثر قسمة التصفية في كل منهما وكالاتي:

الحالة الاولى: وتتحقق في حال رسا المزاد على احد الشركاء المشتاعين فهي عملية قسمة وليست بيعا وذلك لانها تعتبر قسمة خالصة كاشفة للحقوق لا منشئة لها ويكون ذلك باثر رجعي حيث ياخذ الشريك الراسي عليه المزاد العين خالية من جميع الحقوق التي كان قد رتبها غيره من الشركاء المشتاعين(33) .

اما الحالة الثانية: وهي حالة بيع المال الى اجنبي فتعتبر العملية بيعا وليست قسمه؛ ذلك ان العين المباعة تنتقل الى المشتري الاجنبي وهي محملة بجميع الحقوق التي كان قد رتبها الشركاء قبل عملية البيع فهي والبيع عقد ناقل للملكية فلا تنتقل الملكية الى المشتري الا من يوم رسو المزاد وعليه فهي منشئة لحق المشتري لا مقررة له(34) الا انها ومع ذلك ترتب كافة اثار القسمة فيما يخص العلاقة بين الشركاء المتقاسمين لاقتسام الثمن الذي رسا به المزاد (35)

ثانياً: اجراءات قسمة التصفية:

ان لقسمة التصفية اجراءات قانونية خاصة لابد من مراعاتها، ومنها تسجيل البيع في دائرة التسجيل العقاري او مراعاة وجود الشريك ناقص الاهلية وغيرها حتى تتم بذلك عملية القسمة(36) وكذلك مراعاة ان كان المال المراد إزالة شيوعه هو حق تصرف على عقار مملوك للدولة ،حيث لم نجد ان القانون المدني العراقي قد تعرض لذلك، الا ان قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) والمرقم 781 والصادر بتاريخ 18/7/1983(37) قد بين النسب التي يستحقها الشركاء في حق التصرف المطفأ وقد نص ذلك القانون في المادة خامسا منه على انه: (تعتبر حصة كل من الدولة وصاحب حق التصرف في العقار المشمول باحكام هذا القرار )

وعليه نجد أنَّ الاحتساب في قسمة التصفية في مثل هذه الحالة يتم بتقدير اقيام المنشات والمغروسات باعتبارها قائمة وتعود لاصحاب حق التصرف كما تقدر رقبة الارض باعتبارها ملكا صرفا وتحسب حصة الحكومة وحصة اصحاب حق التصرف من القيمة المقدرة حسب النسب اعلاه وتنقل بعين الوصف الذي هي عليه في السجل العقاري الى المشتري الجديد. ولقد نصت الفقرة (1) من المادة 1073 من القانون المدني العراقي على انه: (اذا تبين للمحكمة ان المشاع غير قابل للقسمة اصدرت حكما ببيعه…) وعليه فالمحكمة وحسب نص الفقرة اعلاه لا تصدر قرارها باللجوء الى قسمة التصفية الا بعد اجراء التحقيقات اللازمة والاستعانة بتقارير الخبراء التي يتبين لها من خلالها ان المشاع غير قابل للقسمة عينا(38) ويكون قرار المحكمة هذا قابلا للاعتراض والتمييز للشركاء الغائبين ويكون قابلا للتمييز للشركاء الحاضرين منهم فاذا طعن بهذا القرار احد الشركاء فانه ينبغي على محكمة الموضوع ان لا تشرع باجراءات قسمة التصفية حتى تتبين نتيجة الطعن، فان رفض الطعن بدأت عندها اجراءات قسمة التصفية (39). فيما نصت الفقرة (2) من المادة ذاتها على انه: (… تقدر المحكمة بناء على مراجعة المدعي او احد الشركاء بدل المثل بمعرفة اهل الخبرة فاذا قبل المدعي ببيع حصته بالبدل المقدر عرضت المحكمة الشراء على سائر الشركاء لابداء رغبتهم فيه خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تبليغهم بذلك فاذا وافق الشركاء كلهم او بعضهم على الشراء بالبدل المقدر بيعت الحصة الى الراغبين بالتساوي فيما بينهم اما اذا رغب احد الشركاء في شرائها ببدل اعلى فتجرى المزايدة عليها بين الشركاء وحدهم وتباع لا على مزايد …) واما في الفقرة (3) فقد نصت على : (… واذا لم يقبل المدعي البيع بالبدل المقدر ولم يرغب احد الشركاء في الشراء وبقي المدعي مصرا على طلبة بيع المشاع كله بالطريقة المقررة قانونا وقسم الثمن على الشركاء كل بقدر نصيبه) فيظهر من الفقرة (2) والفقرة (3) اعلاه بيان الاجراءات اللازمة لقسمة التصفيه(40) حيث تقدر قيمة العين الشائعة عن طريق اهل الخبرة ولا يقتصر هذا التقدير على حصة الشريك الذي طلب القسمة فقط بل يرد التقدير على العين المشاعة كلها ثم تحسب قيمة حصة الشريك طالب القسمة على اساس القيمة التي قدرت بها العين ثم تعرض تلك القيمة على طالب القسمة فان رضي بها عرضت على باقي الشركاء بما قدرت به ويكون عليهم ابداء رغبتهم بالشراء خلال 15 يوما من تاريخ تبليغهم فإن وافق الشركاء كلهم على ذلك بيعت لهم الحصة بالتساوي بغض النظر عن مقدار انصبائهم في العين المشاعة فان وافق بعضهم دون البعض الاخر اعطيت للراغبين فان رغب احد الشركاء في شرائها ببدل اعلى مما قدرت به يصار عندئذ للمزايدة الداخلية فيما بين الشركاء وتباع لا على مزايد منهم، اما اذا لم يرضَ طالب القسمة البيع بالثمن الذي قدر به الخبير او لم يتقدم احد الشركاء للمزايدة عندها يصار الى المزاد العلني وبيع المال وتقسيم ثمنه بين الشركاء كل بنسبة نصيبه منه (41). كما يظهر من نص المادة 1073 مدني عراقي انها لم تقصر المزايدة على الشركاء وحدهم وانما جعلتها للشركاء ولاي شخص اخر اجنبي عنهم، وبذات الاتجاه نجد ايضا قانون تقسيم الاموال غير المنقولة المشتركة الاردني المرقم 48 لسنة 1953 وكذلك قانون تعديله المرقم 7 لسنة 1995 حيث نصت الفقرة (3) من المادة (2) منه بقولها: (… واذا كانت جميعها غير قابلة للقسمة يزال الشيوع منه ببيعه بمجملة بالمزاد ويوزع الثمن بين الشركاء كل بنسبة حصته) في حين نجد ان المادة 841 من القانون المدني المصري جاءت على خلاف هذا الاتجاه وذلك بقولها: (اذا لم تمكن القسمة عينا او كان من شأنها احداث نقص كبير في قيمة المال المراد قسمته بيع هذا المال بالطريقة المبينة في قانون المرافعات وتقتصر المزايدة على الشركاء اذا طلبوا هذا بالاجماع ) فنجد ان القانون المدني المصري اجاز ان تقتصر المزايدة على الشركاء فقط دون السماح بدخول أي مزايد اجنبي عنهم وعلى خلاف الحال في القانون المدني العراقي ولكنها اشترطت ان يكون ذلك بطلب مقدم من قبل جميع الشركاء المشتاعين فاذا لم يجمع الشركاء على طلب قصر المزايدة عليهم فقط جاز لأي شخص اجنبي ان يدخل المزايدة (42) وتوافق هذه المواد في القانون المدني الفرنسي المادة 827 منه بقولها: (اذا تعذر قسمة المباني بشكل ملائم يتوجب عرضها للبيع امام المحكمة ..).

_____________

1- د . سعيد عبد الكريم مبارك ، الحقوق العينية الاصلية ،ط1 ، بغداد ، مطبعة الحكومة ، دار الحرية للطباعة ،1973 ، ص109 .

2- د. عبد العزيز عامر ، دروس في حق الملكية ، القاهرة ، المطبعة العالمية ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص135 .

3- د . توفيق حسن فرج ، الحقوق العينية الاصلية ، الاسكندرية ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، 1986 ، ص258 .

4- د. مصطفى محمد الجمال، نظام الملكية، الاسكندرية، منشاة المعارف، د.ت ، ص176 .

5- د . محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 ، ص164 .

6- الاستاذ منير القاضي، شرح المجلة،ج3 ، ط1 ،بغداد ، مطبعة العاني ، 1984 ، ص553 .

7- الاستاذ عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967 ص922 .

8- د. محمود جمال الدين زكي ، المصدر السابق ص59 .

9- د. محمد كامل مرسي باشا، الحقوق العينية الاصلية، ج1، ط2، القاهرة، المطبعة العالمية، احمد حسن غزي وشركاءه، 1951ص223 .

10- د. مصطفى محمد الجمال ، المصدر السابق ص177 .

11- انظر بهذا المعنى الاستاذ مدحت المحمود ، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 وتطبيقاته العملية ، ج1 ، بغداد ، 1994 ص104 .

12- د . عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967، ص928 .

13- الاستاذ شاكر ناصر حيدر، شرح القانون المدني الجديد الحقوق العينيه العقارية، ص201.

14- الاستاذ السيد السيد عبد الوهاب عرفه ، الوجيز في استعمال وادارة المال الشائع ودعوى الفرز والتجنيب ( دعوى القسمة) الاسكندرية ، دار المطبوعات الجامعية ،2005 ، ص106 .

15- انظر بهذا المعنى الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوجيز في شرح الحقوق العينية الاصلية ، ج1 ، بغداد ، مطبعة العاني ، جامعة بغداد ، 1969 ، ص201 .

16- د. غني حسون طه ، حق الملكية ، ج1 ، مطبوعات جامعة ،الكويت ، 1977، ص121 .

17- انظر بهذا المعنى ، د. علي هادي العبيدي ، الوجيز في شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية دراسة مقارنة ، ط1 ، عمان ، مطبعة الارز ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2000 ، ص72 .

18- د. غني حسون طه ، المصدر السابق ، ص122 .

19- د. حامد مصطفى ، شرح القانون المدني العراقي الملكية واسبابها ، ج1 ، القاهرة ، شركة التجارة والطباعة المحدودة ،1953 ، ص124 .

20- الامام علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، ج7 / ط2 ، بيروت ، دار الكتب العلمية ، 1986 ص21 .

21- الشيخ محمد العباسي المهدي ، الفتاوي المهدية ، ج5 ، ط1 ، القاهرة ، المطبعة الازهرية المصرية ، 1264 هـ ، ص253 .

22- انظر بهذا المعنى السيد محمد علي الموسوي الحمامي ، هداية المسترشدين ، القسم الاول ، الجزء الثاني ، بيروت ، دار الزهراء ، 1416 هـ 1995 م ، المسالة 280ص94.

23- د. سعيد عبد الكريم مبارك ،المصدر السابق ، ص109 :

كما نجد ان القضاء العراقي قد سار في قابلية المال للقسمه قياساً على استمرار المنافع المتوخاة من المال بعد القسمة تطبيقاً لنص الفقرة (2) من المادة 1072 مدني عراقي وذلك بقرار محكمة التمييز المرقم 1272 / مدنية ثالثة / 1973 في 5/2/1974 وقد جاء فيه : (.. ينبغي ان ينتفع كل شريك بحصته بعد القسمة بنفس المنفعة التي كان يتمتع فيها قبل القسمة وإلا وجب بيع العقار لعدم قابليته للقسمة ..) : انظر النشره القضائية، بغداد، منشورات وزارة العدل ، مطبعة الادارة المحلية ، العدد الاول ، السنة الخامسة ، 1975 ص110 ، وكذلك القرار الصادر عن محكمة تمييز العراق والمرقم 386/صلحية/1930 في 23/9/1930 الذي جاء فيه : ( .. ان الدار موضوعة الدعوى كانت في الاصل مشتركه بين المميزه والمميز عليها مناصفة وبعد ان قرر انها قابلة للقسمة باعت المميز عليها نصف حصتها ( أي ربع الدار) لاخيها .. وذلك بقصد ان تجعلها غير قابلة للقسمة وعلى هذا فان الحاكم المنفرد قد رجع عن قراره ووضع الدار في المزايدة لكونها اصبحت بعد ان بيع قسم منها غير قابلة للقسمة ثم انه قرر احالتها بمبلغ ستة الاف دينار الى اخ المميز عليها الذي اشترى ربعها في اثناء سير الدعوى ولما كانت هذه المعاملة لاتخلو من المواضعة بين المميز عليها واخيها بجعل الدار غير قابلة للقسمة فقد قرر فسخ الحكم المميز واعادة الاوراق الى المحكمة لاجراء قسمة الدار مناصفة بين الطرفين على ان تكون حصة المشتري الجديد داخلة في ضمن حصة المميز عليها (البائعة) : القرار منشور في مجموعة الاستاذ القاضي حسين جميل ، قضاء محكمة التمييز الدائرة الحقوقية ، بغداد ، مطبعة الاهالي ، 1938 ، ص305 .

24- انظر بهذا الاتجاه ايضاً د. صلاح الدين الناهي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات اثار الالتزام ، ج2 ، بغداد ، مطبعة العاني ، 1950 ، ص153 .

25- د. حامد مصطفى ، الملكية العقارية في العراق مع المقارنة بالقانون المدني العربي المصري ، ج1 ، بغداد ، 1964 ، ص128 .

26- د. حسن علي الذنون ، العقود المسماة عقد البيع ، بغداد ، مطبعة الرابطة ، 1953ص80 .

27- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوجيز في الحقوق العينيه الاصليه ،ص 530 .

28- د. عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية الاصلية ، ط2 ،القاهرة ، مطابع دار الكتاب العربي ، 1956 ، ص185 .

29- ولقد ادى ذلك الى احداث خلاف في الفقه فقسم من الفقهاء يرى انه بالامكان اجراء القسمة بالتجنيب حتى مع عدم اتفاق جميع الشركاء على ذلك: انظر د.عبد المنعم فرج الصدة، حق الملكية،ص237،في حين نجد ان الاتجاه الاخر من الفقهاء يرون وجوب اتفاق جميع الشركاء على اجراء القسمة بطريق التجنيب:انظر في ذلك د. محمد كامل مرسي باشا، الحقوق العينية الاصلية، ج1، ط2، القاهرة، المطبعة العالمية، احمد حسن غزي وشركاءه، 1951،ص222

30- Planiol Et Ripert، I bidem ، p 821

31- د. عبد المنعم فرج الصدة، المصدر السابق، ص239.

32- د. حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، ص489.

33- د. عبد العزيز عامر ، دروس في حق الملكية ، القاهرة ، المطبعة العالمية ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص138.

34- د. احمد نجيب الهلالي ود. حامد زكي، شرح القانون المدني، ط3، القاهرة، مطبعة الفجالة الجديدة ، 1954، ص125.

35- د. محمود جمال الدين زكي، المصدر السابق، ص169

36- د. سعيد عبد الكريم مبارك، المصدر السابق، ص110.

37- القرار منشور في جريدة الوقائع العراقية ضمن العدد 2950في تاريخ 1/8/1983.

38- الاستاذ شاكر ناصر حيدر، المصدر السابق ، ص531.

39- د. حسن علي الذنون، المصدر السابق، ص81.

40- وفي ذلك نجد قرار محكمة التمييز المرقم 1229/ صلحية/ 1960 في 29/9/1960 الذي نقضت فيه المحكمة القرار البدائي وذلك لعدم التزام المحكمة باجراءات سير قسمة التصفيه حيث كان على المحكمة ان تبدأ بتقرير بدل حصة المدعي طالب القسمة قبل الشروع باجرائها فقد جاء في ذلك القرار: (.. ان المحكمة قررت إزالة شيوع القطعة موضوعة بحث الدعوى دون ان تلاحظ احكام الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 1073 المتضمنة لزوم تقدير بدل المثل للقطعة المطلوب ازالة شيوعها بناء على مراجعة المدعي او احد الشركاء بمعرفة اهل الخبرة فاذا قبل المدعي بيع حصته بالبدل المقدر عرضت المحكمة الشراء على سائر الشركاء..الى اخر ما جاء باحكام الفقرتين المذكورتين واصدارها الحكم بازالة الشيوع قبل القيام بالمراسيم القانونية المذكورة نقص يخل بصحة الحكم لذا قرر نقض الحكم المميز ..) : انظر الاستاذ المحامي سلمان بيات، القضاء المدني العراقي، ج2، بغداد، شركة الطبع والنشر الاهلية ، ذ.م.م ، 1962 ص496 وكذلك ما جاء بقرار محكمة التمييز والمرقم 345/ تنفيذ/ 1964 في 9/11/1964 الذي جاء فيه: (.. لدى التدقيق والمداولة تبين ان القرار المميز غير صحيح إذ ان الاعلام الصادر من محكمة الصلح لم يبلغ لكافة الشركاء مما لا يجوز تنفيذه قبل اكمال ذلك وعليه تصبح كافة الاجراءات في القضية من وضع اليد الى الاعلان عن البيع فقطع الاحالة ثم تمديدها غير قانونية وعليه قرر نقض القرار المميز لمخالفته للقانون…): انظر الاستاذ عامر خطاب عمر، بيع العقار عن طريق المزايدة، بغداد، مطبعة الزهراء، 1973، ص172.

41- د. حامد مصطفى ، الملكية العقارية في العراق مع المقارنة بقوانين الملكية في القانون المدني المصري ص129.

42- د. عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية الاصلية ، ط2 ،القاهرة ، مطابع دار الكتاب العربي ، 1956 ص188، وبذلك فقد اتى القانون المدني المصري بحكم خالف فيه ما كان موجودا في القانون المدني المصري السابق وذلك في المادة 458 منه حيث انه كان لا يقصر المزايدة على الشركاء فقط، الا ان مجلس الشيوخ في البرلمان المصري قرر اضافة عبارة (.. وتقتصر المزايدة على الشركاء اذا طلبوا هذا بالاجماع) وذلك بطلب من الاستاذ عبد الرزاق السنهوري وذلك لان في ذلك الاتجاه ابقاء المال في العائلة الواحدة اما الدائنون فحقوقهم مكفولة في القانون كذلك فان اجماع الشركاء على ابقاء المال الشائع بينهم فهم وشانهم ما دام ذلك لا يضر بالمصلحة العامة، انظر في ذلك مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري، ص117.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .