أوجه التفرقة بين التفاوض وما يتشابه معه من أوضاع قانونية

ان من اهم العقود التي يمكن ان تقع في تشابه مع التفاوض وهي الوعد بالتعاقد وعقد الاطار والوعد بالتفضيل. ولذا فاننا سنتناول في دراستنا هذه العقود ووجه اختلافها مع التفاوض على النحو الاتي:

اولاً: التفاوض والوعد بالتعاقد

الوعد بالتعاقد هو عقد بموجبه يلتزم احد الطرفين (ملزم لجانب واحد او كلاهما (ملزم للجانبين) بابرام عقد معين في المستقبل وذلك خلال فترة معينة(1). فاذا كان عقداً ملزماً لجانب واحد فان احد طرفيه وهو الواعد يلتزم بقبول ابرام العقد اللاحق مع الطرف الاخر (الموعود له)، متى ابدى هذا الاخير الرغبة في التعاقد خلال المدة المتفق عليها. واذا كان ملزماً للجانبين فان كل طرف يلتزم في مواجهة الاخر بابرام العقد النهائي عند حلول الموعد المتفق عليه، او عندما يبدي احدهما رغبته في التعاقد. صحيح ان هناك تشابه بين الوعد بالتعاقد والتفاوض يتمثل في ان كلاً منهما لا يتم الا بتوافق ارادتين، وان كلاً منهما يحضر ويمهد لعقد لاحق ينعقد في المستقبل(2). ومع ذلك فالاختلاف بين الوعد بالتعاقد والتفاوض واضح اذا ما حللنا العلاقة القانونية بين كل منهما وبين العقد النهائي الذي يستهدفه. فالوعد بالتعاقد، سواء كان ملزماً لجانب واحد او ملزماً للجانبين، لا ينعقد صحيحاً الا بالتراضي على جميع العناصر الجوهرية اللازمة لابرام العقد النهائي، فضلاً عن وجوب تحديد المدة التي يجب خلالها ان يظهر الموعود له رغبته في التعاقد(3). اما في التفاوض فلا يحدث بشأنه مثل هذا النوع من التراضي. غاية الامر ان كل طرف ملتزم في مواجهة الاخر بالسعي لابرام العقد النهائي وترتيباً على هذا الاختلاف ينشأ بين الوعد بالتعاقد والتفاوض اوجه اختلافات اخرى، فمن ناحية اولى ينعقد العقد النهائي الموعود به في الوعد بالتعاقد لمجرد اظهار الموعود له رغبته في التعاقد دون الحاجة الى أي اجراء اخر وهذا عكس التفاوض الذي يتطلب تراضي جديد بين الطرفين، فاذا نكل الواعد من وعده بالتعاقد، وقاضاه الطرف الاخر، طالباً التنفيذ فان القاضي طبقاً للقانون يحكم بانعقاد العقد ويقوم الحكم مقام العقد النهائي، بل ويذهب الفقه الى ضرورة وجوب الزام الواعد بتنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد النهائي(4). اما اذا رفض احد الاطراف التي تروم ابرام العقد في مرحلة التفاوض تنفيذ التزامه، فانه وان اعتبر مخلاً بالتزام تعاقدي يرتب مسؤولية تعاقدية، الا ان العقد النهائي لا ينعقد ولا يمكن للقاضي ان يحل محله في ابرام العقد(5).

وهكذا اننا نرى من خلال ما تقدم ان مرحلة التفاوض تختلف عن الوعد بالتعاقد، اذ انها مرحلة اقل عمقاً من الوعد بالتعاقد من حيث التمهيد لابرام العقد النهائي كما انه اقل بكثير منه في اتاحة الفرصة لابرام العقد النهائي.

ثانياً: التفاوض والوعد بالتفضيل

الوعد بالتفضيل هو عقد يلتزم بمقضتاه الواعد، وفي حالة التصرف بالشيء بان يفضل الموعود له على غيره في التعاقد معه. فالواعد يلتزم اذن بعدم التعاقد مع غير الموعود له الا بعد عرض التعاقد على الموعود له(6). وهكذا يحقق الوعد بالتفضيل ضمان ابرام العقد الذي ينشده هذا الاخير اذا ما رغب الواعد في التعاقد. هذا يعني ان الوعد يعد عقداً تمهيدياً ، أي يمهد لعقد آخر يبرم في المستقبل بين الطرفين نفسيهما. ومن هنا يمكن القول ان الوعد بالتفضيل يتشابه مع التفاوض(7). ولكن على الرغم من هذا التشابه فان هناك اختلاف بينهما يتمثل في اننا اذا نظرنا الى الوعد بالتفضيل باعتباره صورة خاصة من الوعد بالبيع الملزم لجانب واحد، فهذا يعني انه يجب ان يكون مشتملاً على الشيء الموعود به، والثمن الذي يباع به، والمدة التي يجب من خلالها ان يعرض الواعد الشيء على الموعود له اذا اراد البيع. فاذا كان الامر كذلك فان التفاوض كما رأينا بصدد مقارنته مع الوعد بالتعاقد لا يتضمن مثل هذه العناصر وان غاية الامر كذلك هو التزام طرفيه بالسعي لابرام العقد النهائي فانه يمكن القول بان التفاوض لا يختلط بدوره مع الوعد بالتفضيل.

اما اذا لم يحدد المتعاقدان الثمن ولا المدة ، وهذا امر يملكانه طبقاً لمبدأ سلطان الارادة فان التزام الواعد يقتصر على ان يعرض ، في أي وقت يعتزم فيه بيع الشيء، التعاقد على الموعود له ليشتريه بالثمن الذي يمكن ان يبيعه للغير. وهكذا يبدو الامر وكانه ،كما هو الحال في التفاوض، تفاوض حول شروط العقد النهائي، ومع ذلك فهذا لا يدعو الى اختلاط الوعد بالتفضيل مع التفاوض(8).

فمن ناحية اولى، يلاحظ ان التفاوض ينشئ التزاماً بشكل بات ونهائي لا رجعة فيه، بالتفاوض حول العقد النهائي. اما الوعد بالتفضيل فانه ينشئ التزاماً يعرض الشيء على الموعود له ويكون هذا الالتزام معلناً على شرط ان يتخذ الواعد قراره بالتعاقد(9).ومن ناحية ثانية، يلاحظ ان الوعد بالتفضيل عقد غير تبادلي لا يترتب عليه التزامات الا في جانب طرف واحد وهو الواعد. اما الطرف الاخر وهو الموعود له فلا يلتزم باي اداء بمقتضى الوعد الذي رضي به، اما في التفاوض فهو عقد ملزم للجانبين. يرتب التزامات على طرف من اطراف هذه المرحلة التي تروم التعاقد(10). ومن ناحية ثالثة يلاحظ ان الثمن في العقد النهائي يتحدد، في حالة الوعد بالتفضيل عن طريق الغير، بينما يتم تقدير الثمن في العقد النهائي في حالة التفاوض عن طريق تفاوض الاطراف. واخيراً لو اعتمدنا في تعريف الوعد بالتفضيل على فكرة التنافس والتسابق بمعنى انه يحسم التنافس بين اثنين من راغبي الشراء فانه يكون واضحاً اختلاف الوعد بالتفضيل عن التفاوض اذ لايقوم هذا الاخير على هذه الفكرة(11). عليه فاننا نرى ان مرحلة التفاوض باعتبارها جزءً من المرحلة السابقة على التعاقد تختلف عن الوعد بالتفضيل فهي مرحلة تفرض التزامات على عاتق اطرافها ومنذ اول اللحظة ومنها الالتزام بالبدء بالتفاوض، والاستمرار في التفاوض والالتزام، بالتعاون والمحافظة على الاسرار التي قد يتم الاطلاع عليها عند التفاوض والتنافس بخصوص العقد المراد ابرامه، بينما الوعد بالتفضيل ينشئ التزاماً واحداً على الواعد قد يتحقق هذا الالتزام، وقد لا يتحقق فهو يعتمد على رغبة الواعد في بيع الشيء على عقد الوعد بالتفضيل، عليه فان اطراف التزامات المرحلة السابقة على التعاقد اوسع بكثير من عقد الوعد بالتفضيل.

ثالثاً: التفاوض وعقد الاطار

عقد الاطار كما يعرفه الفقه ، عقد يستهدف به طرفاه تحديد الشروط الاساسية التي يلتزمان باتباعها فيما يبرمانه من عقود لاحقة. وتسمى هذه العقود اللاحقة بعقود التطبيق او عقود التنفيذ(12). وعلى هذا يبدو عقد الاطار مستقلاً عن عقود التطبيق التي تبرم لاحقاً. فهو يهيء ويحضر لقيامها وموضوعه يختلف طبقاً لما تحدده ارادة الاطراف. فتارة يحدد العقد كيفية ابرام عقود التطبيق (مجرد طلب، او ارسال امر توريد، او تلكس). وتارة اخرى يحدد بعض العناصر المتعلقة بتنفيذ عقود التطبيق (حجم المشتريات ، شروط الضمان – كيفية النقل وشروطه، مواعيد التسليم)(13). فعقد الاطار باعتباره عقداً تمهيدياً كما عرفنا يمهد لعقود تبرم لاحقاً فانه يدخل مثل التفاوض في طائفة ما قبل العقد. واذ اضفنا فإن ابرام هذه العقود اللاحقة يتم بتراض جديد غير التراضي الذي كون عقد الاطار، وهو الامر نفسه الذي يحدث بشأن التفاوض والعقد اللاحق الذي يمهد له فان عقد الاطار والتفاوض يقعان بلا شك في تشابه واضح(14). الا ان عقد الاطار والعقود اللاحقة التي يمهد لها تشكل معاً مجموعة عقدية يربطها هدف اقتصادي واحد ويظهر ذلك على مستوى تنظيم عقد الاطار لبعض اوصاف وتفاصيل هذه العقود اللاحقة. (عقود التطبيق او عقود التنفيذ) كما ان عقد الاطار قد يتضمن الزام طرفيه بابرام هذه العقود الاخيرة، الامر الذي دعا بعض الفقه الى اعتبار عقد الاطار نوعاً من الوعد بالتعاقد اذا كان متضمناً العناصر الجوهرية لعقد التطبيق، بحيث يظهر في شكل وعد ملزم لجانب واحد يلتزم فيه احد طرفيه بابرام عقد التطبيق خلال مدة معينة، اذا ما ابدى الطرف الاخر رغبته في التعاقد خلال هذه المدة. او يظهر في شكل وعد ملزم للجانبين يلتزم فيه طرفاه بابرام عقد التطبيق عند حلول الموعد المتفق عليه، او عندما يبدي احدهما رغبته في التعاقد واذا كان الامر كذلك، وكان هناك تميز واضح بين التفاوض والوعد بالتعاقد على نحو ما فعلناه فان عقد الاطار لا يتشابه مع التفاوض ولا يختلط به(15). ولكن عقد الاطار قد لا يصل الى حد الزام طرفيه بابرام عقود التطبيق فمضمونه يحدده طرفاه بارادتهما. اذ قد يقتصر الامر، وهو الغالب، على مجرد تسهيل ابرام عقود التطبيق. ويتم ذلك التسهيل عن طريق التزام الاطراف باحترام القواعد والشروط التي يتضمنها عقد الاطار اذ ابرموا عقد التطبيق مستقبلاً. وقد يدعم الاطراف قوة عقد الاطار فيحرصان على ان يتضمن وعداً بالتفضيل فاذا انتهيا الى هذه النتيجة، … عليه فان عقد الاطار والتفاوض لا يختلفان(16). الا ان عقد الاطار قد يتضمن التزاماً بالتفاوض حول شروط انعقاد عقود التطبيق. ومن هنا قد يحدث خلطاً بينه وبين التفاوض. هذا الخلط سرعان ما يزول، اذا علمنا ان عقد الاطار يتميز بسمة واضحة وهي انه يتضمن دائماً التزاماً، يثقل كاهل اطرافه مفاده التعهد بالا ياتي عقد التطبيق الذي يبرم مستقبلاً، مخالفاً للقواعد الواردة بعقد الاطار بمعنى ان الاطراف وان كان لهم الحرية في ابرام عقد التطبيق او عدم ابرامه، الا انهم اذا ابرموه فانهم ملتزمون بمراعاة الشروط الواردة بعقد الاطار اذ ليس لهم ان يتنازعوا حول هذه الشروط اثناء تفاوضهم على ابرام عقود التطبيق اللاحقة –هذا الذي لا يحدث بشأن التفاوض اذ يقتصر اتفاق الاطراف فيه على الالتزام بالتفاوض حول كافة شروط العقد النهائي المراد ابرامه، او الاستمرار في التفاوض بشأن المسائل الاخرى المتبقية(17).

________________

1- ينظر د. عبد المجيد الحكيم، الوسيط في نظرية العقد مع المقارنة والموازنة بين نظريات الفقه الغربي وما يقابلها في الفقه الاسلامي والقانون المدني العراقي، الجزء الاول، في مصادر العقد (اركان العقد)، بغداد، شركة الطبع والنشر الاهلي، 1967، ص167.

– وقد عرفه البعض بانه عقد بين الواعد والموعود له، يلتزم بموجبه الواعد بان يبرم العقد الموعود به متى اظهر الموعود له رغبته. ينظر: د. محمود سعد الدين الشريف، شرح القانون المدني العراقي، نظرية الالتزام، الجزء الاول، في مصادر الالتزام، بغداد، مطبعة العاني، 1955، ص105؛ د. عبد المنعم فرج الصدة، عقود الاذعان في القانون المصري، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون، جامعة القاهرة، 1946، ص129.

2- ينظر د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الاول، مصادر الالتزام، المجلد الاول، القاهرة، دار النهضة العربية، 1952.

، ص220؛ د. محمد لبيب شنب، دروس في نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1977، ص223؛ د.حمدي عبد الرحمن، الوسيط في النظرية العامة للالتزامات، الكتاب الاول، المصادر الارادية للالتزام، العقد والارادة المنفردة، الطبعة الاولى، القاهرة، دار النهضة العربية، ، ص223.

3- وتم تحديد هذه المدة صراحة او ضمناً. ينظر نقض مدني مصري في 16 مايو 1977، المجموعة (151-865)، السنة 28 والذي اشار اليه: د.محمد لبيب شنب، مصدر سابق، ص223.

4- د. عبد الحي حجازي النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي (دراسة مقارنة)، الجزء الاول، مصادر الالتزام باعتناء د. محمود الالفي، مطبوعات جامعة الكويت، 1983 ص475.

– وتطبيقاً لذلك اذا تعلق الوعد بالبيع بعقار ورفض البائع المساهمة في اجراءات التصديق على الامضاء تمهيداً للتسجيل، جاز استصدار حكم ضده بثبوت البيع وقام الحكم متى حاز قوة الشيء المقضي به مقام عقد البيع، فاذا سجلت انتقلت الملكية الى المشتري. ينظر: د.عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني المصري، الجزء الاول، مصادر الالتزام، بلا مكان طبع، بلا اسم مطبعة ، 1989، ص239.

– وفي الفقه المصري يرى د.عبد الرزاق احمد السنهوري “ان مهمة القاضي في هذه الحالة تخرج عن المألوف من عمله فهو لا يقتصر على تفسير ما اتفق الطرفان عليه بل يجاوز ذلك الى تدبير ما اختلفا فيه فهو اذن يساهم في صنع العقد”وهذا مالاحظه الدكتور نزيه محمد الصادق المهدي بقوله “ان دور القاضي في العقد بمقتضى هذا النص لا يمكن تكييفه بانه نوع من التفسير بل هو يتعدى ذلك الى المساهمة في ابرام العقد، بمعنى ان ارادته تحل محل ارادة الطرفين في اتمام العقد”. ينظر د.عبد الرزاق احمد السنهوري، مصادر الالتزام، مصدر سابق، ص219؛ د.نزيه محمد الصادق المهدي، النظرية العامة للالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1999، ص37؛ د. ياسر احمد كامل الصيرفي، دور القاضي في تكوين العقد، القاهرة، دار النهضة العربية، 1993.، ص8.

5- محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي (صورها – احكامها) القاهرة، دار النهضة العربي، 1995، ص18.

6- ينظر: د.سعيد جبير، الوعد بالتفضيل، القاهرة، دار النهضة العربية، 1993، ص6 ومابعدها.

7- ينظر: د.عبد الحي حجازي، مصدر سابق، ص475؛ د.عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، عقد البيع، الجزء الرابع، 1986، ص90.

8- د. عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني المصري، الجزء الاول، مصادر الالتزام، بلا مكان طبع، بلا اسم مطبعة ، 1989، ص155؛ د.عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، مصدر سابق، ص89.

9- ينظر: رجب كريم عبد اللاة، التفاوض على العقد، مصدر سابق، ص365.

10- ينظر: د.محمد محمد ابو زيد، مصدر سابق، ص20.

11- ولا يقال ان هذا الشرط، شرط ارادي محض من جانب الواعد، لان ارادة هذا الاخير في التعاقد ليست ارادة محضة بل هي متصلة بظروف خارجية قد تدفعه ان يمتنع من التعاقد مع شدة رغبته في ذلك فالشرط اذن هنا شرط مختلط وليس شرطاً ارادياً محضاً. ينظر في تأصيل هذا الشرط بانه تقيد لسلطان الواعد في التصرف بالشيء د.حسام كامل الاهوائي، عقد البيع في القانون المدني الكويتي، الكويت، مطبوعات جامعة الكويت، 1989، ص136.

-ولا يختلط التفاوض مع الوعد بالتفضيل، حتى في ظل التكيف الذي يرى في هذا الاخير وعداً بالبيع في طريقة التكوين تعين فيه من الان المستفيد الاحتمالي، وهو المستفيد الذي لم يكسب من الوارد حقاً في الشراء ولو معلقاً على شرط، ولكنه كسب حقاً يخوله منع الواعد من التعاقد مع الغير وهو يتحول الى وعد بالبيع، اذا قرر الواعد بيع الشيء.. فعندئذ يصبح المستفيد في مركز الدائن بوعد البيع ومتى نشأ هذا الحق في الشراء فهو لا ينشأ الا من هذا الوقت وبدون اثر رجعي على عكس ما كان يجب ان يترتب منطقياً على اعتبار الوعد بالتفضيل وعداً بالبيع معلقاً على شرط واقف. ينظر د.عبد المنعم البدراوي، مصدر سابق، ص104.

– ففي ظل هذا الكيف لن يحدث خلط بين مرحلة التفاوض التي تمثل جزءاً من المرحلة قبل التعاقدية، والوعد بالتفضيل، لان التزام الواعد في هذه الحالة سيكون التزاماً احتمالياً يتحقق اذا رغب الواعد في بيع الشيء. أي ان التزامه الناشيء عن الوعد التزام غير كامل وهو لن يكتمل الا من وقت الرغبة في البيع. اما الالتزام الذي ينشأ في مرحلة التفاوض فهذا التزام قام كما رأينا منذ ابرامه. ينظر د.محمد المرسي زهرة، بيع المباني تحت الانشاء، دراسة مقارنة في القانون المصري والكويتي والفرنسي، بلا مكان طبع، بلا اسم مطبعة، 1989، ص411.

12- ينظر: د.محمد ابراهيم الدسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات وابرام العقود، الرياض، 1995، ص110.

13- بينما يكون عقد الاطار عقداً واحداً، فان عقود التطبيق متعددة. والواقع ان ما يحققه عقد الاطار من بساطه في التعامل وتكامل في الاقتصاد يمكن ان يتحقق بوسائل اخرى، مثل ابرام عقد واحد على ان يتم تنفيذه بطريقة مجزأة ومتتابعة. كما يمكن ان يتحقق بوسائل اخرى مثلاً عن طريق توحيد شروط العقود التي تبرم في المستقبل وهو ما يسمى بالشروط العامة او العقود النموذجية. ينظر في ذلك د.احمد شرف الدين، مصدر سابق، ص905؛ د.محسن شفيق، مصدر سابق، ص9.

14- وقد ظهر عقد اطار توريد في مطلع القرن العشرين في مجال توزيع المشروبات الروحية حيث كان يعقد بين منتجي البيرة واصحاب المقاهي في شمال وشرق فرنسا استخدم بعد ذلك في مجال توزيع اللحوم والمنتجات المثلجة، والمواد البترولية ثم استخدم بطريقة شائعة في مجال التنقيب عن المعادن ومجال نقل التكنولوجيا ومجال المقاولة من الباطن مع ملاحظة ان الشروط العامة التي ترد ضمن العقود النموذجية لا تتكون له قوة الزامية من شأنها ان تمنع الاطراف من التفاوض حولها عند ابرام عقود مستقلة. ينظر في ذلك د.سميحة القليوبي، شرح العقود التجارية، الطبعة الثانية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1992،ص586.

15- ينظر د. فيصل عبد الزكي واحد، المسؤولية المدنية في اطار الاسرة العقدية، بلا مكان طبع، دار الثقافة الجامعية، 1992، ص68.

– الامر الذي دعا بعض الفقه الى اعتبار عقد الاطار نوعاً من الوعد بالتعاقد اذا كان متضمناً العناصر الجوهرية لعقد التطبيق بحيث يظهر في شكل وعد ملزم لجانب واحد ، يلتزم فيه احد طرفيه بابرام عقد التطبيق خلال مدة معينة، اذا ما ابدى الموعود له رغبته في التعاقد خلال هذه المدة او يظهر في شكل وعد ملزم للجانبين يلتزم فيه طرفاه بابرام عقد التطبيق عند حلول الموعد المتفق عليه او عندما يبدي احدهما رغبته في التعاقد وكان هناك تميز واضح بين الوعد بالتعاقد والتفاوض. ينظر د.محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات وابرام العقود، مصدر سابق، ص109.

16- د.محمد محمد ابو زيد، مصدر سابق، ص27؛ د. رجب كريم عبد اللاة، التفاوض على العقد، دراسة مقارنة، اطروحة دكتورات مقدمة الى كلية القانون، جامعة القاهرة، 2000، ص484.

17- وقد يحدث في عقود الاطار الجماعية لا تكون اطراف عقد الاطار هم انفسهم الذين يبرمون عقود التطبيق الفردية في المستقبل بل قد يتم ابرام هذه الاخيرة بواسطة اشخاص اخرين لم يشاركوا في التفاوض الجماعي على عقد الاطار وبعد سريان عقد الاطار لجماعي في حق الاقلية التي لم تشارك في التفاوض عليه ولم توافق عليه من قبيل الاستثناء على مبدأ نسبية اثر العقد. ينظر في ذلك د.عبد المنعم فرج الصدة، مصدر سابق، ص406.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .