أوجه التفرقة بين المساومة و المرحلة السابقة على التعاقد

كان الاعتقاد السائد بان استخدام كلمة المساومة تعني الاشارة الى المرحلة السابقة على التعاقد، او الاشارة بعض الاحيان الى المرحلة الاولى فيها وهي مرحلة التفاوض لكن الصواب ان هناك فارق كبير بين الفكرتين، اذ ان المرحلة السابقة على التعاقد اوسع بكثير من فكرة المساومة، بل ان المساومة قد توجد حتى في غياب هذه المرحلة. وان كان الطرفان في المرحلة السابقة على التعاقد واللذان يرومان التعاقد يلجآن الى المساومة عادة اثناء هذه المرحلة باعتبارها تكتيكاً فعالاً، الا ان ذلك لا يسوّغ الخلط بين الفكرتين اذ تعرف المساومة بانها نشاط من جانب واحد يقوم به احد الطرفين اثناء التفاوض على العقد، او عند ابرام عقد من عقود الاذعان بهدف الضغط على الطرف الاخر للحصول منه على تخفيض او زيادة في الثمن او المقابل(1).

ومن هذا التعريف يتبين لنا ان المساومة تتتميز بخصائص معينة، منها انها نشاط من جانب واحد اذ انها لا تستلزم حدوث تبادل واخذ وعطاء بين طرفين، وانما يكفي ان يقوم بها طرف واحد، مثل المشتري، حتى ولو لم تلق اية استجابة من الطرف الاخر وهي اما ان ترد في المرحلة السابقة على التعاقد، واما ان تحدث عقد من عقود الاذعان(2)علماً ان المساومة ترد على احد عناصر العقد وهي الثمن او المقابل المالي، ولا تتناول باقي عناصر العقد الاخرى. كما ان المساومة تلعب دوراً هاماً ورئيساً فقد جرت العادة الى اللجوء الى المساومة حتى لدى العامة فلا يكاد ان يتم تحضير العقد الا وتخللته مساومات من احد الطرفين، او من كليهما. والغالب ان تحدث المساومة من قبل المشتري، وهو بذلك يهدف الى تخفيض الثمن الذي يعرضه عليه البائع، وهو ما يسمى في الحياة العملية عادة “الفصال في الثمن“. ومثال ذلك ان يعرض المشتري على البائع ثمناً اقل بكثير من الثمن الذي عرضه هذا الاخير، زعماً منه بان الشيء المعروض للبيع لا يستحق اكثر من ذلك، وان بامكانه ان يجد مثيله لدى بائع اخر باقل من الثمن الذي يعرضه، بل ويخطر للبائع ان هذا الثمن فرصة لن تعوض، وانه لن يعثر على مشتر اخر يقدم له مثل هذا الثمن. والواقع ان المشتري المساوم يعرف جيداً ان البائع لن يقبل بهذا الثمن البخس الذي يعرضه، ولكنه في الحقيقة يهدف من خلال ذلك الضغط على البائع لحمله على قبول مبدأ الحل الوسط، وهذا ما يعبر عنه بمبدأ الحل الوسط(3). بيد ان المساومة قد تحدث من جانب البائع ايضاً، وذلك بهدف الحصول على ثمن اكبر في الشيء الذي يعرضه للبيع. ويحدث ذلك بوجه خاص عندما يتبين للبائع ان الشخص الذي يتساوم معه،أي المشتري لديه رغبة شديدة في الحصول على هذا الشيء بالذات، فعندئذ ينتهز البائع الفرصة فيطلب في المبيع ثمناً عالياً يتجاوز بشكل كبير الثمن الذي يعرضه المشتري، قاصداً من وراء ذلك الضغط على المشتري كي يقبل مبدأ الحل الوسط.

ويلاحظ ان المساومة كما ترد على الثمن في عقد البيع، فانها ترد كذلك على باقي صور المقابل المالي في العقود الاخرى، مثل الاجرة في الايجار، والاجر في عقد العمل، والاتعاب في العقود المبرمة مع الاشخاص المتخصصين، مثل المحامي والطبيب والمهندس(4)على الرغم من ان عقود الاذعان لا تمر بالمرحلة السابقة على التعاقد كما عرفنا سابقاً، الا انه قد تحدث المساومة عند ابرام عقود الاذعان بعض الاحيان من طرف المذعن أي (العميل) ولا يقصد مناقشة شروط العقد مع الموجب، وانما بهدف الحصول من هذا الاخير الى تخفيض في الثمن(5) وهكذا فان العميل عندما يساوم الموجب، فانه يعلم انه بصدد عقد اذعان وان العقد غير قابل للنقاش فيه، كونه قد حدد شروطه مسبقاً ومن ثم فلا سبيل امامه سوى مساومة هذا الموجب، عله يوافق على منحه تخفيضاً في الثمن. وهكذا فان العميل حينما يساوم الموجب فانه لا يريد بهذه المساومة ان يدخل معه في تفاوض حول شروط العقد المختلفة وانما يريد ان يحصل منه على مجرد تخفيض في الثمن.والواقع ان هذا التخفيض او الخصم غالباً مايكون في صوره نسبة مئوية في الثمن الاصلي للسلعة او الخدمة مثل 5% او 10%… الخ. وبطبيعة الحال فان هذا التخفيض لا يحدده الطرف المذعن (العميل) وانما يقوم الموجب التاجر بتحديده وفقاً لمحض ارادته.

والغالب ان الموجب لا يستسلم لمثل هذه المساومة فيرفض منح العميل أي تخفيض في الثمن وذلك كما هو الحال في التعاقد مع شركة التليفون او الكهرباء او الغاز اذ ترفض هذه الشركات التفاوض او النقاش مع العميل حول شروطها، او حتى مجرد المساومة منه للحصول على تخفيض في الثمن الذي تحدده. غير ان الموجب قد يستجيب لمساومة العميل، فيمنحه تخفيضاً في الثمن على سبيل الاستثناء وذلك مراعاة منه لظروفه الخاصة او رغبة منه في تصريف منتجاته. ويحدث ذلك بوجه خاص في محلات بيع السلع (كمحلات الازياء، والاحذية، والاجهزة الكهربائية)، او محلات تقديم الخدمات (كالكوافير ومحلات تنظيف الملابس) او في محلات الترفيه (كدور السينما والمسرح والملاهي … الخ) بل حتى لدى شركات النقل كشركات الطيران وشركات السكك الحديدية… الخ. ففي هذه الاماكن يستطيع العميل ان يحصل على تخفيض في الثمن وهذا يعتمد اساساً على قدرة العميل على الاقناع اذ تعتبر هذه القدرة فناً وان يُستخدم الاسلوب المنطقي في عرض القضية والتذرع بسبب معقول، مثل كونه طالباً، او جندياً من معوقي الحرب، او في حالة بطالة، او رب اسرة كبير…. الخ، بل قد يستغل شخص صلة القرابة او الصداقة التي تربطه بالتاجر ليحصل منه على تخفيض في الثمن او اعفائه من فوائد التقسيط(6) ولما كانت تقضي المساومة احياناً الى تخفيض الثمن الذي حدده الموجب من قبل فان ثمة تساؤل هام لابد وان يُثار في هذا الصدد “فهل يعني حدوث المساومة الحصول على التخفيض في الثمن، واعفاء من فوائد التقسيط“، اننا بصدد المرحلة السابقة على التعاقد وبالاخص اول مرحلة فيها وهي مرحلة التفاوض حول الثمن فهل يتحول عقد الاذعان مثلاً هنا من عقد لا يقبل التفاوض ولا يمر بالمرحلة السابقة على التعاقد اصلاً الى عقد قابل للتفاوض وبالامكان مروره بالمرحلة السابقة على التعاقد؟

يجيب البعض على ذلك بالايجاب ففي اعتقادهم ان مرور عقد الاذعان بمراحل المرحلة السابقة على التعاقد، وبالتحديد مرحلة التفاوض ، ليس مستبعداً تماماً بل هو موجود وان كان بصورة متواضعة والدليل على ذلك انه يمكن مناقشة الموجب والحصول منه على تخفيض في الثمن دون ان يوافق التحول معه في مناقشات ومفاوضات لاعادة تحديد شروط العقد(7) يتضح مما تقدم، ان المرحلة تقوم على التفاعل والمشاركة بين الطرفين وان كلا منهما يساهم بشكل رئيس في تحديد شروط العقد في صورتها النهائية اذ هي من صنع الطرفين معاً وبجميع مراحلها. على عكس ذلك فان شروط عقد الاذعان هي دائماً من صنع الموجب وحده، دون ان يشاركه الطرف الاخر في تحديدها ولذلك فانه وان قام العميل بمساومة الموجب ونجح في الحصول منه على تخفيض في الثمن فان ذلك لا يغير من الامر شيئاً اذ تبقى شروط العقد بما في ذلك شرط الثمن غير قابلة للتفاوض ومن ثم فان العقد يبقى كما هو عقد اذعان غير قابل للنقاش فيه(8)وكل ما هناك فإن العميل يأمل الحصول على تخفيض الثمن من قبل الموجب، الذي قد يوافق على ذلك او لا يوافق عليه فان مراجعة شروط العقد واعادة تحديدها تظل في النهاية من عمل الموجب، فهو الذي يحدد نسبة التخفيض اذا ما رآى في ذلك تحقيقاً لمصالحه الشخصية وهو بالذات يهدف من وراء ذلك الاحتفاظ بهذا الشخص كعميل دائم في المستقبل او لغرض اتباع اسلوب معين في التعامل لجذب العملاء اليه مما يؤدي الى سرعة تصريف منتجاته المتراكمة لديه(9) بعد ان تعرفنا على المساومة، بشكل موجز، يتضح لنا رغم تشابهها مع المرحلة السابقة على التعاقد اذ ان كلاً منها يقع في الفترة قبل العقدية، الا ان ثمة اوجه اختلاف بينهما، ومنها ان المساومة هي نشاط من جانب واحد اذ يمكن ان يقع من احد الطرفين فحسب ولو لم تلق أي استجابة من الطرف الاخر، في حين ان المرحلة السابقة على التعاقد هي دائماً عمل ثنائي الجانب على الاقل أي انه عمل مشترك يساهم فيه كلا الطرفين وقد يكون عملاً جماعياً في بعض الاحيان، اذن هي مرحلة من اهم خصائصها انها تقوم على الاخذ والعطاء والتبادل بين الجانبين، ومن ثم لا يتصور حصولها من احد الطرفين دون مشاركة الطرف الاخر(10) عليه، فان المرحلة السابقة على التعاقد تعتبر اوسع بكثير من فكرة المساومة، كما ان المرحلة السابقة على التعاقد تمر من خلالها العقود التي تكون قابلة للمناقشة والتفاوض حول شروطها. اما المساومة فلا ترد على كافة انواع العقود سواء كانت قابلة للتفاوض ام غير قابلة، اذ انه من الممكن ان تجري المساومة على عقود الاذعان رغم ان هذه العقود لا تمر بالمرحلة السابقة على التعاقد اطلاقاً(11). ومن هنا يتضح الاختلاف بين المرحلة السابقة على التعاقد وبين المساومة. واننا نرى ان المرحلة السابقة على التعاقد تختلف عن المساومة كونها مرحلة اوسع بكثير من فكرة المساومة فهي مرحلة تتكون من مراحل ثلاث مكونة لها وكل مرحلة تحتاج الى تفصيلات ومناقشات طويلة حتى يتم ختام هذه المرحلة والبدء بالاخرى وقد يستغرق ذلك زمناً طويلاً. بينما فكرة المساومة فانها فكرة بسيطة جداً ترد على عنصر واحد من عناصر العقد وهي الثمن ولا تلبث ان تنتهي بمجرد قبول الطرف الاخر التخفيض او رفضه ذلك. عليه فلا مجال للخلط بين الفكرتين اطلاقا

__________________

1- د. عبد الناصر توفيق العطار، نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية، الكتاب الاول ، في مصادر الالتزام (العقود والعهود)، اسيوط، 1990، ص117؛ د. جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام، الكتاب الاول، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995، ص65؛ د. اميمة الدهان، (ادارة المفاوضات) مقال في ادارة المفاوضات وتنمية مهاراتها في المنظمة، مجلة دراسات، مجلد 13،العدد الثالث،عمان،الاردن،1986،ص123؛ د. محسن احمد الخضيري، علم تحقيق المستحيل انطلاقاً من الممكن، القاهرة، مكتبة الانجلو المصرية، 1988، ص23.

2- د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الاول، مصادر الالتزام، المجلد الاول، القاهرة، دار النهضة العربية، 1952، ص76؛ د. عبد المجيد الحكيم، الوسيط في نظرية العقد مع المقارنة والموازنة بين نظريات الفقه الغربي وما يقابلها في الفقه الاسلامي والقانون المدني العراقي، الجزء الاول، مصادر العقد (اركان العقد)، بغداد، شركة الطبع والنشر الاهلي، 1967، ص154.

3- ينظر د. رجب كريم عبد اللاة، التفاوض على العقد، دراسة مقارنة، اطروحة دكتورات مقدمة الى كلية القانون، جامعة القاهرة، 2000، ص114؛ د.محمد سعيد الحلفاوي، استراتيجيات واساليب التفاوض مع الشركات الموردة للتكنولوجيا، بحث مقدم الى مؤتمر نقل التكنولوجيا باكاديمية البحث العلمي والتكنولوجيا، القاهرة، 1987، ص203.

4- وكثيراً ما يلجأ المشتري الى اسلوب التلويح بالانسحاب من الصفقة كلما وصلت هذه الاخيرة الى نقطة خلاف في الرأي، وغالباً ما يضعف الطرف الاخر أي البائع امام هذه الحيلة، فيسارع بتقديم تنازلات من جانبه لارضاء المشتري الغاضب ومنعه من الانسحاب. ينظر: د. محسن احمد الخضيري، علم تحقيق المستحيل انطلاقاً من الممكن، القاهرة، مكتبة الانجلو المصرية، 1988 ص229؛ د. عبد جمعة موسى الربيعي وفؤاد العلواني، الاحكام العامة في التفاوض والتعاقد، التعاقد عبر الانترنيت، عقود البيوع التجارية على وفق احكام قواعد الانكوتيرمز لعام 2000، بغداد، بيت الحكمة، 2003، ص14؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، القاهرة، المؤسسة الفنية للطباعة والنشر، 2001-2002، ص77.

5- د. جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام، الكتاب الاول، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995، ص65؛ د.عبد الناصر توفيق العطار، نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية، الكتاب الاول، مصادر الالتزام (العقود والعهود)، اسيوط، 1990 ص117.

6- عبد المنعم فرج الصدة، عقود الاذعان في القانون المصري، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون، جامعة القاهرة، 1946، ص22.

-عموماً فان تخفيض الثمن يعتمد على قدرة الشخص المساوم في اقناع الطرف الاخر على هذا التخفيض او الاعفاء من فوائد التقسيط ويتمثل ذلك بسرعة بديهة المساوم، واستعداده لمواجهة كل الاحتمالات والمفاجأت، ينظر في ذلك: لينونيل روبي، فن الاقناع، المرشد للتفكير المنطقي، ترجمة: د.محمد علي العريان، مكتبة الانجلو المصرية، بلا تاريخ طبع، ص15؛ د.صديق عفيفي وجرمين حزين، التفاوض الفعال في الحياة والاعمال، القاهرة، مكتبة عين شمس، 1986، ص78.

7- الامر الذي يؤدي مع غياب المرحلة السابقة على التعاقد في عقود الاذعان الى اتاحة الفرصة للموجب في تحديد شروط العقد وتغليب مصالحه على مصلحة الطرف المذعن الامر الذي حدا بالمشرع الى توفير حماية تشريعية فعالة له. ينظر: د.حمد الله محمد حمد الله، حماية المستهلك في مواجهة الشروط التعسفية في عقد الاستهلاك، بلا مكان طبع، دار الفكر العربي، 1975، ص30؛ د.حسن جميعي، اثر عدم التكافؤ بين المتعاقدين على شروط العقد، القاهرة، بدون اسم مطبعة، 1991، ص25.

8- اذن لا يمكن ان نتكلم عن مرحلة سابقة على التعاقد عندما يكون لاحد الطرفين اليد العليا بحيث يستطيع ان يملي شروطه على الطرف الاخر فلا يتناسب مع هذه المرحلة تعبير الاستسلام دون شرط فهي مرحلة تقوم على التعاون والتكامل لتقريب وجهات النظر المختلفة وتقديم التنازلات المتبادلة بين الطرفين. ينظر: ويليام اوري، فن التفاوض واختراق الحواجز في طريق التعاون، ترجمة د.نيفين غراب، الدار الدولية للنشر والتوزيع، 1994، ص10؛ د. مفيد محمود شهاب، المفاوضات الدولية ، علم وفن ، بحث منشور في مجلة القانون، العدد 30، 1993، ص88.

9- د. النظرية العامة للالتزام ، الجزء الاول، مصادر الالتزام، الطبعة الثانية، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1952، ص124؛ د. .نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض انواع العقود (دراسة فقهية قضائية مقارنة)، القاهرة، دار النهضة العربية، 1982، ص69و 70؛ د.محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مصدر سابق، ص75.

10- ينظر د. وفاء حلمي ابو جميل، الالتزام بالتعاون في دراسة تحليلية تأصيلية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1993، ص302؛ د. هاني صلاح سرى الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، دراسة مقارنة في القانونين المصري والانكليزي، الطبعة الاولى، القاهرة، دار النهضة العربية، 1998، ص25-26.

– ومثال المفاوضات الجماعية في المرحلة السابقة على التعاقد هي الاتفاقات الجماعية في قانون العمل والتي تعتبر المصدر الاهم بعد التشريع لقانون العمل. ينظر د. محمد عبد الله نصار، المفاوضة الجماعية ودور منظمة العمل العربية، بحث صادر من منظمة العمل العربية، 1996، ص186؛ احمد حسن البرعي، الوسيط في القانون الاجتماعي، الجزء الاول، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1988، ص166.

11- ينظر: د. .محمد علي جواد، العقود الدولية، عمان، الاردن، مكتبة دار الثقافة والتوزيع، بلا تاريخ طبع ، ص7؛ د. علي ابراهيم، الوسيط في المعاهدات الدولية، الابرام، الطبعة الاولى، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1955، ص57؛ د.محمود حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، دراسة في القانونين المصري والفرنسي، القاهرة، النسر الذهبي للطباعة، 1995، ص2 ومابعدها؛ د. احمد عبد الكريم سلامة، النظام القانوني لمفاوضات العقود الدولية، مقال منشور في مجلة الافراد والقانون التي تصدرها اكاديمية شرطة دبي، السنة الحادية عشر، العدد الاول ، 2003، ص57.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .