الاحكام القانونية للمقاولة و أثارها
أ* محمد الصعوب
– أحكام المقاولةأو آثارها المقاولة وهي الحالات المشابهة لحالات انتهاء الإجارة لدى الحنفية :
1- إنجاز العمل المتفق عليه: إذا أنجز المقاول العمل المطلوب منه، لم يبق مسوغلبقاء عقد المقاولة.
2- فسخ العقد بالتراضي أو بالقضاء: ينتهي العقد باتفاق الطرفين على إنهائه أو فسخه،فإن لم يتفقا على ذلك، جاز فسخه قضاءً بطلب أحد الطرفين.
3- فسخ العقد لعذر: إذا حدث عذر يحول دون تنفيذ العقد، أو إتمام تنفيذه، جاز لأحدعاقديه أن يطلب فسخه أو إنهاءه حسب الأحوال، كما تفسخ الإجارة في مذهب الحنفيةبالأعذار الطارئة، فإذا تضرر أحد العاقدين بالفسخ، جاز له مطالبة الطرف الآخربالتعويض المتعارف عليه.
4- عجز المقاول عن إتمام العمل: إذا أصبح المقاول عاجزاً عجزاً كلياً عن إتمامالعمل لسبب لا يد له فيه من مرض أو حادث جسيم، فإن المقاولة تنتهي، ويستحق المقاولقيمة ما أتم من الأعمال وما أنفق في سبيل التنفيذ.
5- موت المقاول: ينتهي عقد المقاولةبموت المقاول إذا كان متفقاً مع صاحب العمل على أن يعمل بنفسه أو اعتباراًبمؤهلاته الشخصية.
فإن لم يكن هناك مثل هذا الشرط أو لم تكن مؤهلات المقاول الشخصية محل اعتبار فيالتعاقد، جاز لصاحب العمل طلب فسخ العقد إذا لم تتوافر في الورثة الضمانات الكافيةلحسن تنفيذ العمل.
وفي حال الموت أو الفسخ يدخل في التركة قيمة ما تم من الأعمال والنفقات بحسب شروطالعقد وبمقتضى العرف.
– حكم الشرط الجزائي
الشرط الجزائي في القانون: هو اتفاق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقهمن شُرط له عن الضرر الذي يلحقه إذا لم ينفِّذ الطرف الآخر ما التزم به، أو تأخرفي تنفيذه.
وهو داخل تحت مضمون الحديث النبوي: ((المسلمون على شروطهم)) ، وأيّد ابن القيمالعمل به بما رواه البخاري في صحيحه في باب ما يجوز من الاشتراط من حديث ابن سيرينأن القاضي شُريح قال: ((من شرط على نفسه طائعاً غير مكره فهو عليه)) .
وأيد الأخذ به قرار هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية في الدورةالخامسة بتاريخ 5-22/8/1394 بالطائف، ومضمونه إقرار التعويض عن الخسارة الواقعةوالربح الفائت بقولها: ((ما فات من منفعة أو الحق من مضرة)).
لكن هذا القرار وإن صدر مطلقاً، فينبغي تقييده في تعويض الأضرار عن إنجاز الأعمالكالمقاولات، وليس في الديون أو التأخر في سداد القروض، فذلك عين الربا حينئذ، لذاكان قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي في دورته الثانية عشر بالرياض بتاريخ25/6/1421- غرة رحب سنة 1421هـ (23-28/9/2000م) أدق وأحكم، حيث جاء في الفقرةثالثاً ما يأتي: يجوز أن يكون الشرط الجزائي مقترناً بالعقد الأصلي، كما يجوز أنيكون في اتفاق لاحق قبل حدوث الضرر.
وفي الفقرة رابعاً:
يجوز أن يشترط الشرط الجزائي في جميع العقود المالية، ما عدا العقود التي يكونالالتزام الأصلي فيها ديناً، فإن هذا من الربا الصريح.
وبناء على هذا، فيجوز هذا الشرط – مثلاً – في عقود المقاولات بالنسبة للمقاول،وعقد التوريد بالنسبة للمورِّد، وعقد الاستصناع بالنسبة للصانع إذا لم ينفّذ ماالتزم به أو تأخر في تنفيذه.
ولا يجوز – مثلاً – في البيع بالتقسيط بسبب تأخر المدين عن سداد الأقساط المتبقية،سواء كان بسبب الإعسار أو المماطلة، ولا يجوز في عقد الاستصناع بالنسبة للمستصنعإذا تأخر في أداء ما عليه.
والفقرة خامساً:
الضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي الفعلي، وما لحق المضرور من خسارةحقيقية، وما فاته من كسب مؤكد، ولا يشمل الضرر الأدبي أو المعنوي.
والفقرة سادساً:
لا يُعمل بالشرط الجزائي إذا أثبت من شُرط عليه أن إخلاله بالعقد كان بسبب خارج عنإرادته، أو أثبت أن من شرط له لم يلحقه أي ضرر من الإخلال بالعقد.
يتبين من هذا القرار والدراسات الفقهية التي قدمت للمجمع قبل انعقاد دورته أنهيجوز في المقاولة الأخذبالشرط الجزائي، منعاً من تأخر المقاول من إنجاز عمله في الوقت المحدد في صلب عقد المقاولة إذا نص في عقد المقاولة بين العاقدين علىالأخذ بمقتضاه، أو باتفاق لاحق قبل حدوث الضرر.
– البراءة من العيوب في المقاولة
المقاولة كما عرفنا تشمل عقدي الاستصناع والإجارة على الأعمال، وكلاهما ينطبق عليهما قرره الفقهاء في مسألة البراءة من العيوب، أي عدم المسؤولية أو عدم الضمان عمايمكن أن يظهر من عيوب في المبيع. وللفقهاء في هذا الموضوع ثلاثة اتجاهات:
1- اتجاه جمهور الحنفية : تصح المقاولةأو البيع بشرط البراءة من كل عيب، وإن لم تعين العيوب بتعداد أسمائها، سواءأكان العاقد جاهلاً وجود العيب في مبيعه، فاشترط هذا الشرط احتياطاً، أم كانعالماً بعيب المبيع، فكتمه عن المشتري، واشترط البراءة من ضمان العيب ليحمي بهذاالشرط سوء نيته، فيصح العقد، لأن الإبراء إسقاط لا تمليك، والإسقاط لا تفضيالجهالة فيه إلى المنازعة، لعدم الحاجة إلى التسليم.
ويشمل هذا الإبراء كل عيب موجود قبل العقد أو حادث بعده قبل القبض، فلا يكونالمشروط عليه مستحقاً ردّ المعقود عليه إلى العاقد الآخر وهو المقاول في المقاولة.
وهذا هو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
تعالى، لأن غرض المشترط لهذاالشرط وهو المقاول هنا التوصل إلى إلزام العقد في كل حال، ولا يتحقق هذا الغرض إلابشمول العيب قبل التسليم، فيكون داخلاً ضمناً.
2- اتجاه أغلب الفقهاء الآخرين (محمد بن الحسن وزفر والحسن بن زياد، ومالكوالشافعي) :
يشمل شرط البراءة من العيوب: العيب الموجود عند العقد فقط، لا الحادث بعد وقبل القبض،لأن البراءة تتناول الشيء الثابت الموجود، حيث إن الإبراء عن المعدوم لا يتصور،والحادث لم يكن موجوداً عند العقد، فلا يدخل تحت الإبراء.
لكن قصر المالكية صحة شرط البراءة عن العيوب على عيوب الرقيق فقط، إذا طالت إقامةالعبد عند بائعه، أما غير الرقيق أو الرقيق الذي لم تطل إقامته عند مالكه فلا تصحالبراءة عنه، أي إنهم لا يجيزون البراءة عن العيوب في المقاولات.
والأظهر عند الشافعية حصر البراءة عن كل عيب باطن بالحيوان خاصة، إذا لم يعلمهالمالك، ولا يبرأ عن عيب بغير الحيوان كالثياب والعقار مطلقاً، أي إنهم مثل المالكيةلا يجيزون البراءة في المقاولات.
3- اتجاه الحنابلة على الراجح عندهم : أن البراءة عن كل عيب أو من عيب معين موجودلا يصح، ويحرم العقد بيعاً أو غيره، ولا يبرأ المشترط، إذا علم بالعيب، ولا يحرمإن لم يعلم بالعيب.
والخلاصة: يجيز الحنفية دون غيرهم من العلماء البراءة عن العيوب في المقاولة.
– حكم تحديد ضمان العيوب بمدة معينة والبراءة بعدها:
ليس من المعقول ولا من المقبول شرعاً تحقيقاً للعدالة وتوازن المصالح بين عاقدي المقاولة تحمل المقاول تبعةضمان العيوب المحتملة أو التي قد تقع في المستقبل لمدة طويلة أو مفتوحة، وإنمالابدَّ من تحديد مدة معينة لتوجيه المسؤولية له، ثم يصبح بريئاً بعدها، وهذا ماعليه عرف المقاولات وواقع تنفيذ الأعمال.
وقد حسمت القوانين الإسلامية هذا الحكم وأنهت مشكلة المدة، وقررت كما تقدم في بيانالتزامات المقاول بأنه إن كان محل عقد المقاولة إقامة مبانٍ أو منشآتثابتة أخرى، يصممها المهندس وينفذها المقاول تحت إشرافه، كانا متضامنين في التعويضلصاحب العمل عما يحدث خلال عشر سنوات، تبدأ من وقت تسليم العمل، من تهدم كلي أوجزئي في البناء، وعن كل عيب يهدد متانة البناء وسلامته إذا لم يتضمن العقد مدةأطول، حتى ولو كان الخلل أو التهدم ناشئاً عن عيب في الأرض ذاتها أو رضي صاحبالعمل بالعيب، أي إن المسؤولية تظل قائمة ضمن هذه المدة، ولو حدث تراضٍ على الإعفاءمنها أو التخفيف منها، رعاية للمصلحة العامة.
ويتبين من هذا أنه يمكن بالاتفاق أو التراضي بقاء المسؤولية عن العيوب لمدة أطولمن عشر سنوات من تاريخ تسليم العمل، ويعد هذا التوجه مجالاً لتشديد المسؤوليةوإطالة أمدها، ضماناً لمصلحة صاحب العمل ورعاية النفع العام.
خاتمة البحث
تعددت أشكال المقاولة وصورهافي العصر الحاضر، وكثر الإقبال عليها سواء على الصعيد الحكومي بإنشاء كثير منالمرافق الحيوية كالمصانع والمشافي والمدارس، أم على الصعيد الخاص في الإنشاءوالتعمير، ويزداد حجم المقاولات كل عام في مختلف الدول، مما كان لها أثر واضح فياقتصاد البلاد وفي أوضاع العاملين في هذا القطاع، مما أوجب تنظيم عقد المقاولة في القوانين المدنيةالمعاصرة.
والمقاولة: عقد يتعهد أحد طرفيه بمقتضاه بأن يصنع شيئاً أو يؤدي عملاً لقاء بدليتعهد به الطرف الآخر.
وقد حلت المقاولة محل كل منالاستصناع وإجارة الأعمال ((الأجير المشترك أو العام)) في التنظيم القانوني،وأصبحت منفصلة عن هذين العقدين.
فإذا قدم المقاول العمل والمواد فهي كالاستصناع، وإن قدم المقاول العمل فقط فهيإجارة على العمل.
ولإبرام المقاولة صور أهمها ثلاث: أن تتم مباشرة بين المقاول والمستفيد، أو تتم من الباطن (المقاول الثاني) أوبواسطة مؤسسة مالية: بنك أو غيره، عن طريق ما يعرف بالاستصناع الموازي، وجميع هذهالصور جائز شرعاً، مستمد أحكامها من الفقه الحنفي.
أما المقاولة من حيث البدلفلها أيضاً صور ثلاث: إما أن يحدد البدل بمبلغ إجمالي، وهي الصورة الغالبة أوالنمطية، وإما بالتكلفة وضم نسبة ربح للمقاول، وإما على أساس سعر الوحدة القياسية،وهذا كله جائز شرعاً لاعتماده على الاتفاق أو التراضي بين العاقدين. وجواز أخذنسبة من الربح مأخوذ من المذهب الحنبلي وكذا الشافعي الذي يجيز ذلك في حالة نماءالعين المؤجرة بالعمل، قياساً على المضاربة والمساقاة، ولا جهالة في ذلك عرفاً،ولا يثير ذلك إشكالاً أو منازعة.
وكل إضافة أو تعديل على بنود المقاولةيلزم صاحب العمل بدفع المقابل باتفاق جديد بين الطرفين.
وعقد المقاولة ينشئ التزامات متقابلة على كل من صاحب العمل كدفع البدل بعد تسلم العمل كله أو بعضه، والمقاولكإنجاز العمل بنحو جيد في الوقت المحدد، وضمان الضرر أو الخسارة الناشئة عن فعلهضمن مدة عشر سنوات أو أطول منها.
وتنقضي المقاولة في حالاتمشابهة لانتهاء الإجارة في المذهب الحنفي وهي إنجاز العمل المتفق عليه، وفسخ العقدبالتراضي، أو لعذر، أو بسبب عجز المقاول عن إتمام العمل، وموت المقاول.
ملخص البحث
ظهر في عالم التقنيات المدنية اصطلاح عقد المقاولة، عوضاً عن كل من عقد الاستصناع،وعقد إجارة الأعمال – استئجار الأجير. وذلك مراعاة للواقع، ومجاراة للأعرافالسائدة، فيما لا يعارض القرآن الكريم والسنة النبوية، ورئياستعمال كلمة (البدل) عوضاً عن ((الثمن)) و((الأجر)) واستعمال كلمة (المقاول)بدلاً عن كلمة ((الأجير)) المشعرة بشيء من المهانة والدونية في العرف الحاضر.
وقد نُظِّم عقد المقاولة فيالقوانين المدنية الوضعية والإسلامية على نحو جيد يتناسب مع أهمية هذا العقد فيالعصر الحاضر، لكثرة الاعتماد عليه، وتأثيره على العلاقات الاقتصادية والاجتماعية.
واستمدت أحكام المقاولة فيالغالب من المذهب الحنفي في شأن حكم الاستصناع والإجارة على العمل ((الأجيرالمشترك)) ومن المذهب الحنبلي. فإذا كان تقديم العمل والمواد من المقاول، كانت المقاولة أشبه بالاستصناع، وإذاقدم المقاول العمل فقط، كانت المقاولةأشبه بالإجارة على العمل.
وصور المقاولة تختلف باعتبارين: اعتبار طريقة إبرام العقد، واعتبار كيفية تحديد البدل، ولكل منهما صورثلاث:
أما صور إبرام المقاولة فهيأن يتم العقد مباشرة بين المقاول والمستفيد، أو يبرم العقد بين المقاول الأول وبينالمقاول الثاني (المقاولة من الباطن) أو يتم العقد بوساطة مؤسسة مالية بنك أو غيرهلتنفيذ أعمال المقاولة بطريقغير مباشر وهي عقد المقاولة الموازيعلى نسق عقد الاستصناع الموازي بالمواصفات والشروط نفسها في العقدين، بشرط استقلالالثاني عن الأول، وفي المدة المتفق عليها، ويتم تنفيذ العمل بمقتضى العقد الثانيقبل مدة بسيطة عادة من نهاية مدة العقد الأول. وهذه الصور كلها جائزة شرعاً علىأساس التراضي، وبمقتضى الإجارة من الباطن شرعاً، وإنجاز المطلوب في المقاولة، سواءمن المقاول المتعهد الأصلي، أو بمقاول آخر، لأن العبرة بالنتائج ومراعاة الشروطوالأوصاف.
وأما صور تحديد البدل في المقاولةفهي: إما أن يتحدد البدل بمبلغ إجمالي، وهي الصورة الغالبة أو النمطية المقررةبالتراضي، وإما ن يتحدد بمقدار التكلفة الفعلية للإنجاز مع إضافة نسبة ربح معين،وهذا ينسجم مع المقرر في المذهب الحنبلي والشافعي في الإجارة، حيث يجوز الاتفاقعلى نسبة مئوية مما فيه نماء عمل، لا مطلقاً، لأن المطلق كإجارة راعٍ لغنم بثلثدرها ونسلها وصوفها وشعرها أو نصفه أو جميعه، لا يجوز لجهالة الأجرة، لأن النماءالحاصل في الغنم لا يقف حصوله على عمله فيها، أما الإجارة إذا نمت من عمل في مدةمعينة فتجوز الإجارة، كما إذا دفع الدابة إلى من يعمل عليها بنصف ربحها، قياساًعلى المضاربة والمساقاة.
وإما أن يتحدد البدل على أساس وحدة قياسية كالأمتار، لأن استحقاق الأجرة يجوز بعدإنجاز العمل كله أو بعد إنجاز بعضه أو جزء منه، ولا يثير ذلك أية منازعة أو إشكال.
أما الإضافات والتعديلات التي يطلبها صاحب العمل من المقاول فتخضع لاتفاق جديد،ويستحق المقاول البدل الجديد المتفق عليه، ولهذه الإضافات حالات ثلاث:
الأولى: حالة تعديل التصميم أو زيادة التكاليف لسبب يرجع إلى صاحب العمل، كتقديمهمعلومات خطأ عن أبعاد البناء.
الثانية: إذا حدث في التصميم تعديل أو إضافة بإذن صاحب العمل.
الثالثة: حالة إقامة بناء أو إنشاء على أرض مقدمة من صاحب العمل إذا كانت تشوبهعيوب تبلغ من الجسامة حداً يجعله غير صالح للاستعمال المقدر له، ويقتضي الأمرإزالته، والإزالة قد ترتب أضراراً بالغة للمقاول.
ولا مانع أيضاً من الاتفاق على تحديد دفعات البدل للمقاول بحسب مراحل الإنجازللمشروع، بدلاً من تواريخ محددة. وهذا مقبول فقهاً لأن أساسه التراضي الذي لايتصادم مع مقتضى العقد.
وعقد المقاولة كأي عقد آخر ينشئ التزامات متقابلة على كل من طرفيه، أما التزامات صاحب العمل: فهي تسلُّم ماتم من العمل بعد إنجازه، ودفع الأجرة عند تسلّم المعقود عليه.
وأما التزامات المقاول: فهي المسؤولية عن جودة مادة العمل، والحفاظ على مصلحة صاحبالعمل، وتقديم ما يحتاجه إنجاز العمل من آلات وأدوات، وإنجاز العمل على وفق شروطالعقد ومواصفاته، وضمان الضرر أو الخسارة مما يتولد عن فعله وصنعه، سواء أكان ذلكبتعديه أم بتقصيره أم لا، لأنه ((كالأجير المشترك أو العام)) في الاصطلاح الفقهيضامن لما يسلّم إليه من أموال الناس، إلا إذا وقع الضرر بسبب حادث لا يمكن التحرزعنه، عملاً بالقاعدة الشرعية: ((كل ما لا يمكن التحرز عنه لا ضمان فيه)).
وإذا وجد مقاولان: أول وثانٍ (المقاولة من الباطن) كانا مسؤولين بالتضامن فيالتعويض لصاحب العمل عما يحدث خلال عشر سنوات تبدأ من وقت تسليم العمل، من تهدمكلي وتصدع جزئي في البناء، وعن كل عيب يهدد متانة البناء وسلامته، إذا لم يتضمنالعقد مدة أطول.
وإذا اقتصر عمل المهندس على وضع التصميم دون الإشراف على التنفيذ، كان مسؤولاً فقطعن عيوب التصميم، لأن ((الخراج بالضمان)) أو ((الغرم بالغنم)).
وهذا كله مأخوذ من الفقه الحنفي ومما قررته مجلة الأحكام العدلية، وتنقضي المقاولة في أحوال مشابهة لانتهاء الإجارة عند الحنفية وهي خمسة: إنجاز العمل المتفق عليه، فسخ العقدبالتراضي أو بالقضاء، وفسخ العقد لعذر، وعجز المقاول عن إتمام العمل، وموت المقاول.
مشروع قرار المقاولة
المقاولة: عقد يتعهد أحد طرفيه بمقتضاه بأن يصنع شيئاً أو يؤدي عملاً لقاء بدل يتعهدبه الطرف الآخر. وأساسها التراضي أو الاتفاق الحاصل بين الطرفين سواء في بدء إبرامالعقد بصوره الثلاث، أو فيما يتعلق بتحديد البدل بصوره الثلاث أيضاً. ويعملبالأعراف السائدة في أحكامها فيما لا يتصادم ذلك مع القرآن والسنة النبوية، علماًبأن كل إضافة أو تعديل خارج عن مواصفات العقد تكون على حساب صاحب العمل، ويمكنتحديد دفعات البدل بعد إنجاز مشروع كله أو بعضه بحسب مراحل الإنجاز، وتنقضي المقاولة بحالات مشابهة لانقضاءالإجارة.
انظر القانون الكويتي (م 671-679) الإماراتي (م 884-889) الأدني (م 792-797).
المجلة (م 225، 226، 439، 466).
العقود المسماة في القانونين الإماراتي والأردني، وهبة الزحيلي ص279-280.
انظر القانون الكويتي (م666-670)، الأردني (م783-791)، الإماراتي (م875-883).
المجلة (م 43، 58، 83، 85، 87، 88، 392، 403، 482، 483، 574، 608، 609، 611، 891،1387، 1398، 1660، 1801).
العقود المسماة، المرجع السابق ص277-279.
انظر القانون الكويتي (م685-688) والقانون الأردني (م800-804) القانون الكويتي(م892-896).
المجلة (م571-573)، مرشد الحيران (م621، 626، 627).
رواه الترمذي وصححه، وفي لفظ أبي داود: ((والمؤمنون على شروطهم)) من حديث عمرو بنعوف المزني ونصه: ((الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحاً حرم حلالاً، أو أحل حراماًوالمسلمون على شروطهم، إلا شرطاً حرم حلالاً أو أحل حراماً)).
أعلام الموقعين 3/400 تحقيق الشيخ محيي الدين عبد الحميد.
البدائع 5/227، فتح القدير 5/182، الدر المختار ورد المحتار 4/100.
الشرح الكبير وحاشية الدسوقي 3/119، الشرح الصغير 3/164، مغني المحتاج 2/53.
المغني 4/178، غاية المنتهي 2/27، منار السبيل ص280، ط المكتب الإسلامي.
اترك تعليقاً