الأسس القانونية لزواج الأجانب في تونس

الاسس القانونية لزواج الأجانب في تونس

Le mariage des étrangers en Tunisie

الأستاذ حيدر الركروكي/

عدل إشهاد بمساكن

/دائرة قضاء سوسة.

مـقـدمـة:

الحمد لله وحده ، تعددت الزيجات المختلطة les mariages mixtes في تونس و الأسباب عديدة تتلخص أهمها في:

1- الرغبة الملحة للشباب التونسي في الهجرة و تعليقهم آمال كبيرة عليها.
2 – إظهار مواطنونا بالخارج مؤشرات العيش الرفيه عند رجوعهم إلى تراب الوطن .
3 – إعتبار القارة الأوروبية و خاصة الدول الكبرى منها تاريخا و حاضرا و مستقبلا قارة حقوق الإنسان و ممارسة الحريات العامة و تطبيق مبدأ تكافئ الفرص والشفافية في جميع الميادين وخاصة منها المتعلقة بالعلاقات الإجتماعية و الإنسانية .
4 – خلق البطالة لاهتمامات سلبية لدى الشباب ، فالزواج بالأجانب لا يأتي هكذا رغبة من الشاب بقدر ما هي نتيجة للواقع الموضوعي بتفاعلاته الإقتصادية والإجتماعية والثقافية، فيلجأ الشاب إلى الزواج بأجنبية إعتقادا منه تحسين واقعه المعيش حتى وإن كان ذلك في غير مصلحته وهي تعتبر ظواهر مرضية في صفوف الشباب تضر المجتمع ، الغاية منها هو التمرد السلبي على الواقع الذي يهمش بعض الشباب و لا يوليه العناية اللازمة خاصة أمام إنسداد الآفاق عند البعض من الشباب وتقل لديه الفرص والخيارات أمام بناء مستقبله المهني والإجتماعي.

كل هذه الأسباب علاوة على أسباب أخرى أصابت شبابنا بحمى الهجرة إلى القارة الأوروبية بهدف تسوية وضعيات شخصية و عائلية في أسرع وقت ممكن و تحقيق هدف العيش الرفيه لاحقا .

و نظرا لصعوبة الحصول على تأشيرة و شهادة إقامة وكثرة الشروط المجحفة المفروضة من طرف الدول الأوروبية و المبررة بتنظيم الهجرة و توجيه إنتداب اليد العاملة الأجنبية حيث يتحتم على التونسيين و العائلات التونسية المقيمة بصفة غير شرعية بأوروبا بصفة عامة وبفرنسا بصفة خاصة إنتظار مرور الزمن قبل الإتصال بالإدارة الفرنسية بغرض تسوية وضعيتهم القانونية و لقد ضبط المشرع الفرنسي مدة عشر سنوات كاملة و متتالية لتسوية وضعية الأجنبي المقيم بترابها وهي نفس المدة المحددة بالإتفاقية التونسية الفرنسية الواردة بـ17 مارس 1988 ، و عليه فلم يجد الشباب التونسي سوى الحل الوحيد المفروض عليه من الطرف القوي وهو إبرام عقد زواج مع أجنبية أو مع أجنبي يهدف في أغلب الحالات الحصول على تأشيرة العبور ثم الحصول على شهادة إقامة وقتية في بلد أجنبي و من هنا وبناء على ذلك فنحن من مكاننا كعدول إشهاد رأينا من ضرورة مقتضيات الواجب المهني توضيح بعض الإشكالات القانونية المتعلقة بالزيجات المختلطة فرضتها حالات تطبيقية وجب فك رموزها ، وحيث نظم المشرع التونسي مؤسسة الزواج بصفة عامة و زواج الأجانب بصفة خاصة من خلال سنه لفصول قانونية متفرقة أهمها القواعد العامة التي نظمت الزواج في الكتاب الأول من مجلة الأحوال الشخصية و قانون الحالة المدنية المؤرخ في 01/08/1957 و قانون 27/11/1980 المتعلق بإصدار مجلة القانون الدولي الخاص و من خلال قراءة فحوى فصول هذه القوانين تتمثل شروط عقود زواج الأجانب في تونس في : شروط أصلية ( I ) ثم في شروط شكلية (II ):

I- الشروط الأصلية لزواج الأجانب في تونس:

شرطين أساسيين هما شروط الإنعقاد( أ) ثم شروط صحة الزواج(ب)

أ- شروط الإنعقاد:

الأهلية و الرضا شرطي إنعقاد عقد الزواج الصحيح بالنسبة للرضا فقد نظمته مجلة الالتزامات والعقود في الفرع الثاني المعنون في الإتفاقات تحت القسم الثاني في التصريح بالرضا من الباب الأول من العنوان الثاني في تعمير الذمة بالعقود و ما شاكلها في إطار الفصول من 23 م إ ع إلى 42 م إ ع حيث ينص الفصل 23 م إ ع: ” لا يتم الإتفاق إلا بتراضي المتعاقدين على أركان العقد و على بقية الشروط المباحة التي جعلها المتعاقدان كركن له و ما غيراه في الإتفاق إثر العقد لا يعتبر عقدا جديدا بل يلحق بالإتفاق الأصلي إلا إذا صرح بخلافه”. و الرضا في عقد الزواج هو الإيجاب و القبول الحينيين والصريحين وقت إبرام العقد على الزواج و على تغيير الحالة المدنية للمتعاقدين و على بقية شروط عقد الزواج كنظام الأملاك الزوجية حسب القانون عـ94ـدد المؤرخ في 9/11/1988 و على قيمة المهر المقبوض أو المسمى الذي يتعهد الزوج بدفعه لاحقا بعد إبرام عقد الزواج , فالرضا يمثل شرط أصلي ينعقد بموجبه عقد زواج الأجانب بتونس و يجب أن يكون حينيا في تاريخ تحرير الزواج المذكور بمقتضى الإيجاب و القبول بين الزوجين و في صورة تغيب هذا الشرط الأصلي الذي يمثل شرط إنعقاد حسب الفصل 3 م أ ش الفقرة 1 التي تنص:” لا ينعقد الزواج إلا برضا الزوجين” فالرضا إذا هو شرط أصلي و شرط إنعقاد حصري لا ينعقد بغيابه زواج الأجنبي الذي يصبح عقدا باطلا بطلانا مطلقا و يقع هنا تطبيق مقتضيات الفصل 325 م إ ع الذي ورد في الباب الأول من العنوان السادس في بطلان الإلتزامات الذي ينص:”ليس للإلتزام الباطل من أصله عمل… و يبطل الإلتزام من أصله في الصورتين الآتيين:
1/ إذا خلا عن ركن من أركانه.
2/ إذا حكم القانون ببطلانه في صورة مهنية “.

و علاوة على عنصر الرضا وجب توفر عنصر الأهلية للزوجين و لقد نص الفصل 5 م أ ش في فقرته الثانية : “و زيادة على ذلك و من لم يبلغ 20 سنة كاملة من الرجال و 17 سنة كاملة من النساء لا يمكنه إبرام عقد زواج”. و لكن وقع تنقيح هذا الفصل بمقتضى القانون عـ32ـدد لسنة 2007 مؤرخ في 14 ماي 2007 المتعلق بتنقيح بعض أحكام مجلة الأحوال الشخصية حيث وقع تعويض الجملة الآنفة الذكر بجملة أخرى في الفصل 5 جديد م أ ش وهي : ” و زيادة على ذلك فكل من لم يبلغ منهما ثمانية عشرة سنة كاملة لا يمكنه أن يبرم عقد زواج …” و بذلك فقد وقع توحيد السن الدنيا للزواج بالنسبة للجنسين بـ18 سنة كاملة بشرط مصادقة الولي المفروضة في الفقرة الأخيرة من الفصل 5 م أ ش و الفصل 6 م أ ش الذي ينص:” زواج القاصر يتوقف على موافقة الولي و الأم و إن إمتنع الولي أو الأم عن هذه الموافقة و تمسك القاصر برغبته في الزواج لزم رفع الأمر للقاضي و الإذن بالزواج لا يقبل الطعن بأي وجه”, لكن السؤال الذي يطرح نفسه في هذا الإطار هل يمكن تطبيق مقتضيات الفصلين 5 جديد من م أ ش و6 من م أ ش على عقود زواج الأجانب من الجنسين المبرمة بتونس؟

الإجابة عن هذا الإشكال التطبيقي لا يمكن أن تكون إلا بالنفي حيث أن زواج الأجنبي أو الأجنبية القاصرين المميزين و الذين سنهم ما بين 18 سنة كاملة و 20 سنة كاملة تخضع لمقتضيات الفصل 45 من مجلة القانون الدولي الخاص الباب الثالث “حقوق العائلة” الذي ينص:” تخضع الشروط الأصلية للزواج للقانون الشخصي للزوجين كل على حدة”. أي أنه يقع تطبيق القانون التونسي على الزوج أو الزوجة إذا كانت تونسية الجنسية و القانون الأجنبي على الزوج أو الزوجة إذا كان أحدهما أجنبي الجنسية فيكون الزوج كامل الأهلية إذا تجاوز عمره العشرون سنة كاملة و نفس الشيء بالنسبة للزوجة التونسية أما إذا كان كل منهما أجنبي فيقع تطبيق القانون الأجنبي عليهما و يقع إعتبارهما كاملا الأهلية و راشدين إذا كان عمرهما بين 18 سنة كاملة و 20 سنة كاملة و هذا ما نص عليه المشرع التونسي حسب مقتضيات الفصل 29 من مجلة القانون الدولي الخاص الذي جاء في الباب الأول أحكام عامة تنازع القوانين تحت العنوان الخامس القانون المنطبق :” يعين القانون المنطبق حسب الحالة إما بعنصر الإسناد القائم عند نشأة الوضعية القانونية أو بعنصر الإستناد القائم عند حدوث آثارها “. و في هذه الحالة التطبيقية نكون أمام عنصر الإسناد (La régle de conflit) القائم عند نشأة الوضعية القانونية و هو تاريخ و مكان ولادة الأجنبي أو الأجنبية خارج التراب التونسي و التي تبقى خاضعة لقانون البلد الأجنبي الذي سيطبق في تونس عند إبرام عقد الزواج المذكور فتصبح الزوجة أو الزوج الأجنبيين كاملا الأهلية و يقع إعفاءهما من مصادقة الولي المنصوص عليها في الفصل 6 م أ ش، فالقانون الأجنبي في هذه الحالة يتنازع مع القانون التونسي فيزيحه في التطبيق من خلال إعتبار أحد طرفي العقد أو كلاهما كامل الأهلية راشدا حسب قانونه الشخصي لكن بالنسبة لنشأة الوضعية القانونية دون غيرها .

ب- شروط الصحة :

ينص الفصل 3 م أ ش في فقرته الثانية:”و يشترط لصحة الزواج إشهاد شاهدين من أهل الثقة و تسمية مهر للزوجة ” كما ينص الفصل 5 من نفس المجلة :”يجب أن يكون كل من الزوجين خلوا من الموانع الشرعية” هاتين الفقرتين من الفصلين متكاملتين من حيث المفهوم حيث وجب لصحة الزواج الذي يكون أحد طرفيه أجنبي أن يكون الزوجين في حل من الموانع الشرعية و القانونية و هذه الموانع حددها المشرع التونسي في الفصل 14 م أ ش:” موانع الزواج قسمان مؤبدة و مؤقتة فالمؤبدة القرابة أو المصاهرة أو الرضاع أو التطليق ثلاثا و المؤقتة تعلق حق الغير بزواج أو عدة ” و المقصود بالقرابة أصول الرجل و فصوله و فصول أول أصوله و أول فصل من كل أصل و إن علا حسب الفصل 15 م أ ش أما المحرمات بالمصاهرة أصول الزوجات بمجرد العقد و فصولهن بشرط الدخول بالأم و زوجات الآباء و إن علوا و زوجات الأولاد و إن سفلوا بمجرد العقد أما بالنسبة للرضاعة فيحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب و المصاهرة و لا يمنع الرضاع من النكاح إلا إذا حصل في الحولين الأولين فخلو الزوجين من الموانع الشرعية و القانونية يمثل شرط صحة بالنسبة لعقد زواج الأجانب في تونس لذلك وجب التثبت من ذلك من خلال مضامين ولادة الزوجين الأصلية صالحي المدة و من رخصة الزواج بالنسبة للطرف الأجنبي التي سنتناولها لاحقا و وجب تأكيد ذلك من خلال تلقي شهادة و تصريح شاهدين من المفترض فيهما أن يكونا موضوع ثقة و نزاهة حتى يقع التأكد جليا من خلو الزوجين من الموانع الشرعية و القانونية و خاصة حالة تعدد الزوجات أو حالة عدم التنصيص على طلاقه النهائي بالنسبة للأجانب المطلقين تطبيقا لمقتضيات الفصل 18 م أش :”تعدد الزوجات ممنوع” . أما حالة الرضاعة و القرابة فهما مستبعدان إن لم نقل مستحيلان بالنسبة لزواج الأجانب في تونس و ذلك لإختلاف الأجناس . و بالنسبة لمهر الزوجة فلا يمثل شرط صحة و إنما هو شرط إضافي لشهادة شاهدين من أهل الثقة على خلو الزوجين من الموانع الشرعية و القانونية حيث ينص الفصل 13 م أش : ” ليس للزوج أن يجبر المرأة على البناء إذا لم يدفع المهر و يعتبر المهر بعد البناء دينا في الذمة لا يتسنى للمرأة إلا المطالبة به فقط و لا يترتب عن تعذر الوفاء به الطلاق ” .

II – الشروط الشكلية لزواج الأجانب في تونس:

هناك ثلاثة شروط شكلية أساسية نظمتها قوانين خاصة و تختلف بإختلاف أطراف العقد من الجنسين,

الحجة الرسمية (أ) الترخيص بالزواج (ب) ثم شهادة إعتناق الدين الإسلامي (ج) .

أ- الحجة الرسمية: L’ acte authentique

ينص الفصل 46 من مجلة القانون الدولي الخاص:” تخضع الشروط الشكلية للزواج للقانون الشخصي المشترك أو لقانون مكان إبرام الزواج…” و هذا الفصل يحيلنا إلى فصول قانون 1/8/1957 المتعلق بالحالة المدنية و خاصة منها الفصلين 37 و 38 حيث ينص هذا الأخير:” يحرر عقد زواج الأجانب بالبلاد التونسية طبق القوانين التونسية إستنادا على بينة من قنصلهم تشهد لهم بإمكانية عقد الزواج…” و لتحديد مفهوم “طبقا للقوانين التونسية” وجب الرجوع إلى الفصل 31 من نفس القانون الذي ينص:” يبرم عقد الزواج بالبلاد التونسية أمام عدلين أو أمام ضابط الحالة المدنية بمحضر شاهدين من أهل الثقة و يبرم عقد زواج التونسيين بالخارج أمام الأعوان الدبلوماسيين أو القنصليين التونسيين أو يبرم العقد طبق قوانين البلاد التي يتم فيها “, كما أن الفصل 4 م أ ش ينص :” لا يثبت الزواج إلا بحجة رسمية يضبطها قانون خاص” كما عرف المشرع التونسي مفهوم الحجة الرسمية في الفصل 442 م أ ع:” الحجة الرسمية هي التي يتلقاها المأمورون المنتصبون لذلك قانونا في محل تحريرها على الصورة التي يقتضيها القانون” فالحجة الرسمية و صفة المأمور العمومي من عدول الإشهاد و ضباط الحالة المدنية و الأعوان الدبلوماسيين أو القنصليين التونسيين باعتبارهم مختصين إختصاصا مطلقا في إبرام الزيجات التي يكون أحد أطرافها أو كلاهما أجنبي هي من الشروط الشكلية التي تعتبر وسيلة إثبات و شرط صحة في نفس الوقت , فبعدم توفرها يبطل عقد الزواج بطلانا مطلقا باعتبار أن الفصل 4 م أ ش ينص على أنه:” لا يثبت الزواج إلا..” فعبارة “إلا” هي عبارة حصرية تدل على أهمية الحجة الرسمية وصفة المأمور العمومي و إختصاصه المطلق في ذلك , حيث أن الفصل 36 م أ ش:” يعتبر الزواج المبرم خلافا لأحكام الفصل 31 أعلاه باطلا و يعاقب الزوجان زيادة على ذلك بالسجن مدة 3 أشهر, و إذا وقعت تتبعات قانونية بمقتضى أحكام الفقرة الرابعة يقع البت بحكم واحد في الجريمة و إبطال الزواج”.

ب- الترخيص في الزواج:matrimoniale Certificat de capacité

ينص الفصل 38 من قانون 1/8/1957 المتعلق بالحالة المدنية: “يحرر عقد زواج الأجانب بالبلاد التونسية طبق القوانين التونسية إستنادا على بينة من قنصلهم تشهد لهم بإمكانية عقد الزواج…” فبالنسبة للبينة الصادرة عن القنصل فتمثل شرط شكلي و شرط صحة في نفس الوقت بالنسبة لعقد زواج الأجنبي أو الأجنبية أو الأجنبيين بتونس حيث يتأكد هذا الأخير من مدى توفر الشروط الأصلية للزوج أو الزوجة الأجنبية و من خلوها من موانع التحرير حسب قانونه الأجنبي كما يتأكد من الحالة المدنية لطرفي العقد أي الزوج أو الزوجة و يقع التنصيص على أنهما طرفين في رخصة الزواج و على تاريخ ولادتهما و حالتهما المدنية و مكان إقامتهما فلا تسلم رخصة الزواج للمعني بالأمر إلا في ثلاث حالات للأعزب/البكر، للمطلق/ة أو للأرمل/ة. كما أكد الفصل 46 من مجلة القانون الدولي الخاص:” تخضع الشروط الشكلية للزواج للقانون الشخصي المشترك أو لقانون مكان إبرام الزواج”، فالترخيص في الزواج شكلية فرضها قانون مكان إبرام الزواج و هو القانون التونسي حسب الفصل 38 من ق ح م و هو في نفس الوقت يمثل شرط صحة يراقب من خلاله القنصل و الأعوان الدبلوماسيين للأجنبي أو الأجنبية و المتواجدين في تونس الحالة المدنية للمتعاقد بالرجوع إلى دفاتره المدنية المفتوحة في مكان ولادته أو ولادتها إذا كانت زوجة، والهدف من ذلك هو مراقبة حالة تعدد الزوجات الممنوع في تونس حيث ينص الفصل 46 من ق د خ:” و إذا كان أحد الزوجين من مواطني بلد يسمح بتعدد الزوجات فان ضابط الحالة المدنية أو عدلي الإشهاد لا يمكن لهم إبرام عقد الزواج إلا بناء على شهادة رسمية تثبت أن ذلك الزوج في حل من كل رابطة زوجية أخرى”. و عليه يمكن القول أن رخصة الزواج تمثل شكلية قانونية و شرط صحة في نفس الوقت لإبرام عقد زواج الأجانب في تونس.

ج- شهادة في إعتناق الدين الإسلامي: Certificat de reconvertion à l’Islam

علاوة على الحجة الرسمية و صفة المأمور العمومي المؤهل قانونيا لتحريرها و الترخيص في الزواج الصادر عن سلطة أجنبية في تونس والصالحة المدة فإن المناشير الصادرة عن وزارة الداخلية عـ23ـدد المؤرخ في 17/03/1962, عـ81ـدد المؤرخ في 21/08/1974 و عـ20ـدد المؤرخ في 30/03/1987 حجرت و منعت إبرام عقد زواج التونسية بغير المسلم إلا بعد إعتناقه الدين الإسلامي و الإستظهار بوثيقة رسمية تفيد ذلك و هذه الشكلية القانونية تمثل شرط صحة لعقد الزواج المذكور و كل هذه المناشير أقرت صراحة أن هذه الشهادة في إعتناق الدين الإسلامي لا تسلم إلا من طرف سماحة مفتي الجمهورية و لا تقبل أي شهادة مسلمة من مصدر آخر, فالشهائد الصادرة من أطراف أجنبية و خارجية أخرى وجب على حامليها الإتصال بسماحة المفتي بالوزارة الأولى بالجمهورية التونسية للتثبت منها و وضع التأشيرة عليها و ذلك حسب ما نص عليه منشور جناب السيد الوزير الأول عـ39ـدد المؤرخ في 14/05/1998.

الخـاتمـة:

هذا ما توصلنا إليه من أفكار متواضعة حررناها و وثقناها بغاية إفادة أهل الإختصاص نأمل أن تكون مفيدة و قيمة لنا و لهم و موحدة لجميع آرائهم نظرا لأهمية الموضوع و دقته و تعدد شكلياته هذا إلى جانب تلاقحه مع قوانين أجنبية تتنازع مع القانون التونسي من حيث وحدة الموضوع و معرفة مدى تطبيق أحدهما على حساب الآخر على وضعية معينة علاوة على الأهمية التطبيقية لزواج الأجانب بتونس حيث أنه من المفروض أن نكون على إطلاع على بعض القوانين الأجنبية و خاصة منها المتعلقة بالحالة المدنية التي سيقع تطبيقها في تونس على وضعيات تعاقدية تتناغم وجوهر عقد الزواج الصحيح المبرم حسب الشروط الأصلية والشكلية السابقة الذكر و الذي يهدف إلى بناء أسرة. و في الختام تحية خاصة إلى زملائي عدول إشهاد سوسة و عدول إشهاد كامل الجمهورية التونسية و كل ضباط الحالة المدنية و جميع أهل الإختصاص و ما توفيقي إلا بالله.