الاعتراف الإتفاقي والاستثنائي بالكتابة والعقود الالكترونية في مقال قانوني هام

مقالة قانونية هامة عن الاعتراف الاتفاقي و الاستثنائي بالكتابة و العقود الالكترونية

أ* أحمد أبو زنط

الفرع الأول: الاتفاقات المتعلقة بالكتابة الالكترونية و التحكيم الالكتروني التجاري:

عرفت تلك الاتفاقات بأî*•ا :” مجموعة من الإجراءات و الكيفيات التي يجب على أطراف التعاقد إتباعها من اجل تبادل و إرسال و حفظ الوثائق المتعلقة بمعاملاتهم التجارية ” 3، قبل أن تصبح الانترنت واقعا كانت الشركات قد لجأت إلى تبادل البيانات المعلوماتية 4 على مستوى الشبكات المغلقة، تحكمها في ذلك اتفاقيات مشتركة حول دخولها و إنجاز المعاملات وإثباتها ثم أصبح يتم اللجوء إليها من فبل الأشخاصالعاديين بإبرام الاتفاقات مع البنوك والسبب في ذلك للقصور القانوني في تنظيم مثل هذا الدليل يضاف إلى ذلكاعتبار الشبكات المغلقة اî*‘ال الخصب لمثل هاته الاتفاقات 1، وهذا ما اصطلح عليه بالشكلية الالكترونية 2 أوجدها مبدأ سلطان الإرادة لا سلطان القانون.

يعقد الأطراف اتفاقات أولى للتهيئة المسبقة للشكل وحجية الدليل قبل أي تعامل الكتروني، ويتعذر سلك هذا الطريق في الشبكات المفتوحة 3 لإمكانية ولوجها من أشخاص غير جادين، ثم تطورت لاستخدام نظم التبادل الالكتروني للوثائق باستخدام الشبكات الخاصة 4 ويعتمد في ذلك على برنامج يستخدم للربط بين مختلف الأجهزة ببعضها البعض بما يحقق التبادل المعلوماتي للوثائق 5 وهو ما يشبه المراسلات العادية بين الشركات خصوصا فيما يتعلق بالطلبيات و تسيير المخزونات، الفواتير، أوامر الشراء والتوريد …، هذه الوسيلة مكنت أعضاءها من إبرا م كافة المعاملات التجارية المتعلقة بالصفقات التجارية والتعاقدات والإجراءات الخاصة بالمزايدات و المناقصات، ففي العلاقات التجارية المتبادلة يتقيد الأطراف باتفاقاتهم المؤطرة لتلك المعاملات ” كما يمكن الاتفاق على أن الرسائلالمتداولة فيما بينهما و التي تحمل في طياتها عملية، الإيجاب و القبول يجب أن تحدث على عدة مرات أو إعطاء رقم ، أو علامة معينة لكل رسالة” 6

إن الاتجاه المتنامي للمعاملات التجارية الدولية كثف من اللجوء إلى قضاء التحكيم لما يتميز من سرعة في الفصل و تعقيدات الإجراءات وهذا ما يتفق و طبيعة التجارة الالكترونية، فيتم إدراج شرط التحكيم بالعقد متضمنا اتفاق الأطراف على قبول التحكيم الالكتروني في حل المنازعات 7، فيتم ذلك دون حضور مادي و يتم تقديم عرائضهم ووثائقهم الكترونيا ليصدر الحكم الكترونيا . و على هذا الأساس فاتفاق الأطراف على التبادل الالكتروني وقبولها كدليل إثبات لا يعطي لها من الحجية إلا بالقدر الذي تسمح به قواعد الإثبات القائمة كإج ازة القانون الإثبات بغير الكتابة أو متى تعلق الأمر بمادة تجارية.

أما بالنسبة للاعتراف القضائي بالكتابة فقد ذهبت محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر في 02 ديسمبر 1997 إلى إعطاء مفهوم واسع للكتابة حيث يمكن أن تحويها و تحفظها أية دعامة 8، ونفس الشيء استقر عليه قضاء . محكمة تمييز دبي في اعتبار الفاكس و مخرجات الوسائل التقنية ورقة عرفية أصلية من حيث الإثبات 1

الفرع الثاني: الاعتراف بالكتابة الإلكترونية كاستثناء:
مفاد هذا التوجه أن الوضع الحالي لقواعد قانون الإثبات يسمح باعتماد الكتابة والتوقيعين الالكترونيين من خلال الاستفادة من الأنظمة الخاصة في التشريعات وهي الاستثناءات الواردة في القانون المدني قصد تضمينها الكتابة الالكترونية، من بينها المادة 333 مدني جزائري 2 بمعنى أن التصرفات القانونية التي تبرم على الانترنت و لم يرد نص قانوني بخصوصها يقرر شرعية التعامل الال كتروني î*’ا يمكن إدماجها في النظام القانوني، و التوسع في المبدأ المتعلق بالمانع من صنع الدليل و التوسعة كذلك من نطاق المادة 326 مكرر 301 التي تنص على مبدأ الثبوت بالكتابة لتشمل الكتابة الالكترونية.

ففيما يتعلق بالاستحالة من صنع الدليل 4 ، إن القانون يجيز إعفاء المكلف بالإثبات كتابة إذا وجد حائل أو مانع من تقديمه 5، هذا المانع قد يكون ماديا متى اقترن بظروف خارجية محيطة بكل واقعة تمنع حصوله، وللقاضي سلطة تقديرية في ذلك كالوديعة الاضطرارية رغم تشدد القضاء فيها على نحو انه اشترط ” الاستحالة الحقيقية ليس مجرد صعوبة فقط” 6 ، هذا التفسير هل يسمح لنا تمديده ليشمل الاستحالة المادية من إعداد كتابة الكترونية؟، لإعفاء بعض التصرفات القانونية أيا كانت قيمتها في حدود الإثبات بالكتابة، يسود الاعتقاد لدى بعضا من الفقه أن يعتبر القاضينفسه أمام استحالة للحصول على سند كتابي كلما عرض عليه نزاع متصل بتصرف قانوني تم على شبكات المعلوماتية 7، تطبيق هذا المبدأ يقترب من المفهوم المتضمن للاستحالة الناجمة عن بعض التصرفات 8 الذي يستند على قاعدة شهيرة في القضاء الفرنسي ” عند الاستحالة لا يلتزم أحد بالكتابة ” 9 و مثال ذلك تذاكر العروض أو حتى الوجبات الغذائية التي يفوق قيمتها النصاب القانوني المطلوب المشترط للكتابة 10 ، فالإزعاج و العراقيل المترتبة لتهيئةالدليل تجعل من الأفراد يحجمون عن ذلك، هذا ما يمكن إسقاطه ع لى الكتابة محل الدراسة .

ففي عالم التجارة الالكترونية مثلا، الاتصال والتبادل الالكتروني الدائم والمتكرر للرسائل و المعلومات قد تتفاوت فيها إجراءات تهيئة
الدليل مما يجعله محل استبعاد من الأطراف . هذا الم بدأ و إن كان مقبولا نظريا وفقهيا، إلا انه قد يترتب عنه قلب. لقواعد الإثبات و توسعة من الاستثناءات ولاسيما في ظل التوقع بزيادة في حجم المعاملات الالكترونية 1

أما فيما يتعلق مبدأ الثب وت بالكتابة، فيقصد به كل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأî*•ا أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال 2 ، و هذا ما جعل بعض الفقه ينادي بالتفسير الموسع لهذا المبدأ حيث ينطبق على – كل محرر أو تبادل للمعلوما ت والبيانات الالكترونية لم يحتوي على توقيع ولم يؤخذ على أنه عقدا عرفيا 3المشرع الجزائري في م 326 مكرر 01 مدني قصره على العقود الرسمية- كالبريد الالكتروني و الطلبيات الالكترونيةوغيرها، و لهذا تظهر أهمية الأرشيف أو الحفظ الالكتروني في الرجوع إليه كلما اقتضى الأمر ذلك .

فهذه التصرفات القانونية المكتوبة غير الموقعة تعد من صنع من يتمسك î*’ا ضده، ففيه من الفقه من ير ى أن استدعاء أحد الخصوم أمام. القضاء بتقريره أو رفضه الإجابة عن سؤال معين أو تخلفه عن المثول أمام القضاء يعد بمثابة مبدأ ثبوت بالكتابة