الامتناع عن اصدار الأمر بالأداء وفقاً للقانون المصري .
الطعن 3263 لسنة 60 ق جلسة 23 /4/ 1995 مكتب فني 46 ج 1 ق 136 ص 685
برئاسة السيد المستشار/ محمد فتحي الجمهودي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الطويلة، أحمد علي خيري، محمد عبد المنعم إبراهيم نواب رئيس المحكمة وحامد مكي.
————
– 1 إثبات ” طرق الإثبات : اليمين الحاسمة . شروط قبول توجيهها”. فوائد ” الفوائد القانونية . توجيه اليمين الحاسمة بشأنها”.
اليمين الحاسمة ملك للخصوم . وجوب توجيهها متى توافرا شروطها . جواز توجيهها في واقعة قانونية دون مسألة قانونية . علة ذلك . توجيه اليمين بصيغة تتعلق بما إذا كانت ثمة فوائد مستحقة مقدارها وتاريخ استحقاقها . من مسائل القانون .
اليمين الحاسمة _ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة _ ملكا للخصوم وأن على القاضي أن يجيب طلب توجيهها متى توافرت شروطها إلا أنه لا يجوز أن توجه إلا في واقعة قانونية لا في مسألة قانونية، ذلك أن استخلاص حكم القانون من شأن القاضي وحده لا من شأن الخصوم، وإذ كان الثابت في الدعوى أن اليمين الحاسمة التي طلب الطاعن توجيهها إلى المطعون عليه هي “أحلف بالله العظيم أن المستأنف لا يستحق في ذمتي الفوائد القانونية على الدين المحكوم له به اعتبارا من تاريخ إنذار تنبيه الوفاء الرسمي المعلن لي في 1985/4/28 في ورقة المحضرين المقدمة في ملف الدعوى “وهي مسألة قانونية بحته تتعلق بما إذا كان ثمة فوائد مستحقه ومقدار هذه الفوائد وتاريخ استحقاقها وهي أمور نظمت قواعدها وأحكامها نصوص القانون، فإن الحكم المطعون فيه إذ رفض توجيه هذه اليمين بصيغتها السالفة لا يكون قد أخطأ في القانون.
– 2 فوائد ” الفوائد القانونية . بدء سريانها”.
الفوائد القانونية . سريانها من تاريخ المطالبة القضائية . م 226 مدنى . ما لم يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخاً آخر لسريانها أو ينص القانون على غيره .
الأصل طبقاً للمادة 226 من القانون المدني _ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة _ هو سريان الفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية بها ما لم يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخاً آخر لسريانها أو ينص القانون على غير ذلك.
– 3 أمر اداء ” عريضة استصدار الامر والتكليف بالوفاء”. دعوى ” إجراءات رفع الدعوى : طريقة رفع الدعوى . في أمر الأداء المرفوض”.
عريضة استصدار أمر الأداء . بديل لصحيفة الدعوى . التكليف بالوفاء . أمر سابق عليها وشرط لصدور الأمر . عدم اعتباره من قبيل المطالبة القضائية .
العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء البديل لصحيفة الدعوى وبها تتصل الدعوى بالقضاء، أما التكليف بالوفاء فهو شرط لصدور الأمر لا يتعلق بالعريضة بل هو إجراء سابق عليها فلا يعد من قبيل المطالبة القضائية.
– 4 أمر اداء ” الامتناع عن اصدار الامر”. دعوى” إجراءات رفع الدعوى : طريقة رفع الدعوى . في أمر الأداء المرفوض”.
عدم توافر شروط اصدار أمر الأداء . أثره . امتناع القاضي عن إصداره وتحديد جلسة لنظر الدعوى تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة . إجراءات طلب أمر الأداء المرفوض لا محل للنظر إليها. م 204 مرافعات .
النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أنه “إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها….” يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم ير توافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره _ ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام محكمة تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض.
– 5 أمر اداء ” الامتناع عن اصدار الامر”. حكم ” عيوب التدليل : القصور . ما يعد كذلك”. دعوى ” نطاق الدعوى”.
تضمين صحيفة إعلان الامتناع عن إصدار الأمر بالأداء طلب إلزام المطعون عليه بأن يؤدى له الفوائد التعويضية مقابل انتفاعه دون حق بالمبلغ المطالب به . التفات الحكم المطعون فيه عن هذا الطلب لعدم وروده بعريضة استصدار أمر الأداء . قصور ومخالفة للثابت بالأوراق .
لما كان الثابت من صحيفة إعلان الامتناع عن إصدار الأمر بالأداء وتحديد جلسة لنظر الدعوى أن الطاعن قد حدد طلباته فيها ومن بينها طلب إلزام المطعون عليه بأن يؤدي له الفوائد التعويضية مقابل انتفاعه دون حق بالمبلغ المطالب به واستغلاله وحرمان الطاعن من استثماره وذلك بواقع 25 % سنويا من تاريخ استحقاق الشيك في 1984/7/20 وحتى تمام السداد، كما طلب في مذكرة دفاعه أمام محكمة الاستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الضرر الذي لحقه بسبب ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ التفت عن هذا الطلب على ما ذهب إليه من أنه ليس من بين طلبات الطاعن الواردة في عريضة استصدار أمر الأداء والتكليف بالحضور وأعتبره غير مطروح في الدعوى متحججا بذلك عن بحثه والفصل فيه يكون فضلا عن مخالفته للثابت بالأوراق معيبا بالقصور في التسبيب.
———-
الوقائع
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 10709 سنة 1986 مدني شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإلزام المطعون عليه بأن يؤدي له مبلغ 2000 جنيه والفوائد القانونية من تاريخ الإنذار الرسمي الحاصل يوم 28/4/1985، قولاً منه بأن المطعون عليه أصدر له شيكاً بذلك المبلغ يستحق الوفاء يوم 20/7/1984 مسحوباً على بنك الإسكندرية الكويت الدولي الذي رده إليه لعدم وجود رصيد له فتقدم بطلب لاستصدار أمر بالأداء عن هذا الدين وإذ امتنع القاضي عن إصدار الأمر وحدد جلسة لنظر الدعوى قام الطاعن بإعلان المطعون عليه بذلك وبطلب الحكم له بذات الطلبات مضافاً إليها طلب إلزامه بفوائد تعويضية مقابل انتفاعه بهذا المبلغ وحرمانه من استغلاله بواقع 25% سنوياً من تاريخ استحقاق الشيك وحتى تمام السداد وإذ قضت المحكمة له بتاريخ 28/2/1987 بقيمة الشيك وأغفلت الفصل في طلب الفوائد تقدم إليها بطلب للحكم له بما أغفلت الفصل فيه وبتاريخ 27/6/1987 حكمت بإلزام المطعون عليه بأن يؤدي له الفوائد القانونية بواقع 4% من تاريخ 17/5/1986 وحتى تمام السداد استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 9309 سنة 104 ق، وبتاريخ 22/5/1990 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
———–
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعن بالسببين الثالث والرابع منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الاستئناف رفضت توجيه اليمين الحاسمة التي طلب توجيهها إلى المطعون عليه رغم عدم اعتراض هذا الأخير عليها تأسيساً على أنها تتعلق بمسائل قانونية وغير متعلقة بشخص الموجهة إليه، في حين أن اليمين الحاسمة من شأن الخصوم وحدهم مادامت غير مخالفة للنظام العام أو الآداب العامة وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه وإن كانت اليمين الحاسمة – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ملكاً للخصوم وأن على القاضي أن يجيب طلب توجيهها متى توافرت شروطها إلا أنه لا يجوز أن توجه إلا في واقعة قانونية لا في مسألة قانونية، ذلك أن استخلاص حكم القانون من شأن القاضي وحده لا من شأن الخصوم، وإذ كان الثابت في الدعوى أن صيغة اليمين الحاسمة التي طلب الطاعن توجيهها إلى المطعون عليه هي “أحلف بالله العظيم أن المستأنف لا يستحق في ذمتي الفوائد القانونية على الدين المحكوم له به اعتباراً من تاريخ إنذار تنبيه الوفاء الرسمي المعلن لي في 28/4/1985 في ورقة المحضرين المقدمة في ملف الدعوى ….” وهي مسألة قانونية بحت تتعلق بما إذا كان ثمة فوائد مستحقة ومقدار هذه الفوائد وتاريخ استحقاقها وهي أمور نظمت قواعدها وأحكامها نصوص القانون، فإن الحكم المطعون فيه إذ رفض توجيه هذه اليمين بصيغتها السالفة لا يكون قد أخطأ في القانون ويكون النعي عليه بهذين السببين على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول إنه طلب الحكم بإلزام المطعون عليه بالفوائد القانونية اعتباراً من تاريخ الإنذار الرسمي الموجه منه إليه يوم 28/4/1985 باعتباره الإجراء الفاتح للمطالبة القضائية إذ بغيره لا تقبل هذه المطالبة في حكم المادتين 201، 202 من قانون المرافعات إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى له بالفوائد القانونية اعتباراً من تاريخ تقديم عريضة طلب أمر الأداء دون أن يرد على دفاعه أو يبين الأساس القانوني لذلك بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لما كان الأصل طبقاً للمادة 226 من القانون المدني – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هو سريان الفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية بها ما لم يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخاً آخر لسريانها أو ينص القانون على غير ذلك، وأن العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء هي البديل لصحيفة الدعوى وبها تتصل الدعوى بالقضاء، أما التكليف بالوفاء فهو شرط لصدور الأمر لا يتعلق بالعريضة بل هو إجراء سابق عليها فلا يعد من قبيل المطالبة القضائية، وكان الثابت في الدعوى أن الطاعن لم يدع أن الشيك موضوع الدعوى موقع عليه من تاجر أو مترتب على معاملة تجارية، فإن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه إذ قضى بالفوائد القانونية اعتباراً من تاريخ تقديمه عريضة أمر الأداء في 17/5/1986 يكون قد التزم صحيح القانون، ويكون هذا النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق إذ أنكر حقه في طلب إلزام خصمه بالفوائد التعويضية على قالة إنه لم يكن مطروحاً في الدعوى رغم ثبوت هذا الطلب ضمن طلباته الواردة بصحيفة إعلان رفض طلب الأداء إلى المطعون عليه وبجميع أوراق مرافعاته في الدعوى فقصر بذلك عن تحصيل دفاعه والرد عليه وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أنه “إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلانه خصمه إليها ….” يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم ير توافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض، لما كان ذلك وكان الثابت من صحيفة إعلان الامتناع عن إصدار الأمر بالأداء وتحدد جلسة لنظر الدعوى أن الطاعن قد حدد طلباته فيها ومن بينها طلب إلزام المطعون عليه بأن يؤدي له الفوائد التعويضية مقابل انتفاعه دون حق بالمبلغ المطالب به واستغلاله وحرمان الطاعن من استثماره وذلك بواقع 25% سنوياً من تاريخ استحقاق الشيك في 20/7/1984 وحتى تمام السداد، كما طلب في مذكرة دفاعه أمام محكمة الاستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الضرر الذي لحقه بسبب ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ التفت عن هذا الطالب على ما ذهب إليه من أنه ليس من بين طلبات الطاعن الواردة في عريضة استصدار أمر الأداء والتكليف بالحضور واعتبره غير مطروح في الدعوى متحجباً بذلك عن بحثه والفصل فيه يكون فضلاً عن مخالفته للثابت بالأوراق معيباً بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه جزئياً لهذا السبب.
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً