التشريع المغربي وبيع ملك الغير في بحث ودراسة قانونية

بيع ملك الغير في التشريع المغربي :

محمد الغالمي

باحث في القانون الخاص

حاصل على ماستر التوثيق والمنازعات المدنية

إذا كان الله سبحانه وتعالى طبع في نفوس البشر حب الأرض ، والإرتباط بها وتملكها و استغلالها والتصرف فيها ، فإنما يكون هذا كله في إطار شرعي محكوم بعدة قواعد وضوابط تقنن هذا التملك، وتقيد هذه السلطات والتصرفات وتحدد حدودا وتضع حقوقا وواجبات على المالك تجاه الغير .[1]

على هذا الأساس أقر المشرع المغربي عدة ضمانات قانونية لدخول التصرف القانوني إلى حيز الوجود انطلاقا من وقوف سريان العقد على أركان وشروط مقررة سلفا لصحة العقد ، والتي تشكل حماية لأطراف العقد.

نجد من بينها ما قرره المشرع في مقتضيات بيع ملك الغير التي تشكل نموذج لتلك الحماية ، فلا يصح البيع إلا إذا كان المبيع مملوكا لصاحبه ، لا فرق في ذلك بين أن تكون هذه الملكية تامة أو معلقة على شروط أو مرتبطة بسلوك إجراءات معينة ، فالبيع في مثل هذه الحالات يبقى مشروطا بدوره بضرورة تحقق هذه الشروط أو تمام هذه الإجراءات ، أما إذا كان المبيع غير مملوك للبائع وتجرأ على بيعه فإننا نكون أمام ما يسمى ببيع ملك الغير الذي خصت له مختلف التشريعات أحكام وضوابط خاصة تؤطره وتبين مظاهر الحماية القانونية للملكية فيه ،

على هذا الأساس يمكن أن نتسائل :

إلى أي حد وازن المشرع المغربي بين المصالح المتناقضة في بيع ملك الغير؟

وعليه سنتطرق بشكل مقتضب عن الطبيعة القانونية لهذا البيع (أولا ) على أن نتطرق لآثار بيع ملك الغير (ثانيا).

أولا :الطبيعة القانونية لبيع ملك الغير :

يبحث الفقهاء المسلمين بيع ملك الغير تحت عنوان بيع الفضولي[2] ، فمن المسلم به أن للعقد أركانا ينبغي توفرها ليرتب الأثر المطلوب منه ، وبذلك نجد أن الفقه الإسلامي قد اشترط لإتمام التعاقد ووقوعه صحيحا نافذا أن يكون للعاقد سلطة على المعقود عليه وهذا الأمر لا يتحقق إلا بوسيلة من الوسائل التالية :

أولا : وهي الملك ، فيكون المبيع وهو الشيء المعقود عليه مملوكا للبائع وقت البيع ، فلا يصح بيع ما ليس مملوكا له ، واستثنى جمهور الفقهاء بيع السلم فأجازوه للضرورة ولحاجة الناس إليه .
ثانيا : أن يكون العاقد وليا أو وصيا على صاحب الشيء المعقود عليه ، ومعنى ذلك أن يكون مأذونا له بالتصرف من الشرع.
ثانيا : أن يكون العاقد وكيلا في التصرف الذي قام به نيابة عن غيره بناءا على وكالة بين الوكيل والموكل ، على أن يتصرف الوكيل في حدود وكالته ولا يتجاوزها.
ويكون بأحد هذه الوسائل الثلاثة صفة شرعية للمتعاقد ، فإذا لم تتوافر فيه صفة من هذه الصفات تبيح له التصرف في المعقود عليه سمي المتصرف فضوليا .[3]

وتختلف أحكامه عن تصرفات الفضولي في القانون المغربي ، فإذا كان الفضولي في القانون الوضعي هو الشخص الذي يقدم باختياره ومن غير أن يكون مرخصا له في القيام ببعض الأعمال والتصرفات المستعجلة لفائدة رب العمل ، فالفضولي في الفقه الإسلامي هو الشخص الذي يتدخل في شؤون غيره دون توكيل ، إذ ليس من الضروري أن يقبل على تنفيذ أمر مستعجل لفائدة رب العمل كما هو الشأن بالنسبة للقانون الوضعي.

أما من الناحية التشريعية فقد تباينت مواقف القوانين المدنية المعاصرة بخصوص حكم بيع ملك الغير ، حيث اعتبره االمشرع الفرنسي تصرفا باطلا[4] ، فإن بعض التشريعات الأخرى اعتبرته صور من الصور الخاصة التي يتقرر فيها الإبطال لمصلحة المشتري كالمشرع المصري و الليبي و السوري والجزائري ، وهناك إتجاه آخر مستمد من الفقه الإسلامي يرى على أنه بيع موقوف على إرادة المالك التي لها السلطان الأكبر في إقرار هذا التصرف من عدمه .

أما بخصوص الموقف الذي تبناه المشرع المغربي في الفصل 485 من قانون الالتزامات والعقود فإننا نلاحظ اختلافه عن المواقف السابقة[5] ، حيث نص على أن هذا العقد قابل للفسخ لصالح المشتري دون البائع ، وجعله صحيحا في حالة إقرار المالك أو إذا كسب البائع الشيء محل العقد فيما بعد ، الأمر الذي دفع بتعدد قراءات هذا الفصل من قبل الشراح ، فبالرغم من أن المشرع قد استعمل مصطلح الفسخ كجزاء لبيع ملك الغير في حالة عدم إقرار المالك لهذا البيع .إلا أن الإتجاه الغالب من الفقه يرى أن هذا الحكم لا يتناسب مع طبيعة هذا البيع الذي تتعارض فيه المصالح بين عدة أطراف ، فنظام الفسخ المنصوص عليه في الفصل 485 الذي تقرر أصلا لحماية المشتري لا يحقق نفس الحماية بالنسبة للمالك ، لذلك يرى جانب من الفقه أن هذا البيع غير مسبب تطبيقا لأحكام الفصلين 65 و [6]64 من قانون الالتزامات والعقود لافتقار التزام البائع إلى محل موجود ولافتقار التزام المشتري إلى سبب مشروع طبقا للفصل 62 من نفس القانون، بالإضافة لإتجاه آخر يساير اتجاه الفقه الإسلامي يرى بأن هذا العقد يندرج ضمن قائمة العقود الموقوفة على إقرار المالك الأصلي .

أما المشرع التونسي فقد نص على جواز بيع ملك الغير إذا أجازه المالك أو صار المبيع ملكا للبائع ، فإن لم يجزه المالك للمشتري أن يطلب فسخ البيع وعلى البائع الخسارة إن لم يعلم المشتري وقت الشراء أن البائع فضولي وليس لهذا البائع أن يعارض ببطلان البيع بدعوى أنه فضولي ، وقد تضمن كذلك هذا الفصل تضاربا اصطلاحيا بارزا عند تحديد جزاء بيع ملك الغير ، فهو ينص من جهة على أنه يجوز للمشتري أن يطلب فسخ العقد مع تحمل البائع الخسارة إذا كان المشتري حسن النية ، ومن جهة أخرى يمنع البائع من أن يعارض ببطلان البيع ، فالفسخ يتعلق بتنفيذ الالتزام ، أما البطلان

فهو بعني الإخلال بإحدى أركان تكوين العقد .

ثانيا : آثار بيع ملك الغير :

تختلف الآثار الناتجة عن هذا التصرف تبعا للعلاقة بين المتعاقدين من جهة وبالنسبة إلى المالك الحقيقي من جهة أخرى ،

1: أثر بيع ملك الغير بالنسبة للبائع والمشتري :

إن بيع ملك الغير ولو أنه لا يعتبر بيعا صحيحا لكنه يرتب بعض الآثار منها:

فإلى غاية المطالبة بفسخ العقد فإن المشتري يتمتع بكافة الحقوق المشروعة المترتبة عن عقد البيع عدا الجزء المتعلق بانتقال الملكية ، باعتبار أن هذا الإلتزام يتوقف على إرادة المالك الحقيقي للشيء المبيع ، بالإضافة لذلك يتمتع المشتري بحقين بارزين في إطار هذه العلاقة ، وهما المطالبة بفسخ العقد و حقه في طلب تعويض عن الضرر إذا كان حسن النية :

الحق في طلب الفسخ : ذلك حتى ولو كان عالما بأن الشيء المبيع مملوك للغير ، وحسب مضمون الفقرة الأولى من الفصل 485 من ق.ل.ع فإن بيع ملك الغير يقع صحيحا إذا أقره المالك أو إذا كسب البائع ملكية الشيء فيما بعد ، وبمفهوم المخالفة فإن هذا العقد يكون قابلا للفسخ لمصلحة المشتري إذا لم يقره المالك أو تعذر على البائع الجمع بين صفتي المالك والبائع قبل ممارسة المشتري لدعوى الفسخ ، وهذا يعني أن دعوى الفسخ تتلاشى بزوال المانع أو السبب الذي كان يهدد المشتري باستحقاق الشيء المبيع منه .[7]

الحق في التعويض: للمشتري إلى جانب إمكانية المطالبة بفسخ العقد أن يطالب البائع بالتعويض إذا كان حسن النية ، أما إذا كان سيئ النية فسيقتصر حقه على المطالبة بالفسخ ، والحكمة من ذلك ظاهرة لأن علمه بأن المبيع مملوك لغير البائع يمنع ادعاءه بضرر أصابه من البيع ، ويشترط للرجوع على البائع بالتعويض أن يكون هذا الأخير سيء النية ، أما القانون المصري فيجيز المطالبة بالتعويض حتى ولو كان البائع حسن النية لأنه قد تسبب بسبب تقصيره في الإضرار بالمشتري .[8]

أما بالنسبة للبائع باعتباره طرفا في هذه العلاقة العقدية فإن جل التشريعات المدنية قد حرمته من إثارة البطلان حتى ولو كان حسن النية ، ومرد هذا التشدد يرجع بالأساس إلى كون البائع ضامنا لتنفيذ العقد ونقل الملكية للمشتري ومن شأن تمكينه من دعوى الفسخ أو الإبطال في ظل التشريعات التي اعتبرت هذا العقد قابلا للإبطال أن يحصل التعارض بين الإلتزام الملقى على عاتق البائع وبين طلبه التحلل من العقد الذي يربطه بالمشتري وذلك إعمالا لقاعدة أن من يضمن لا يحق له أن يعترض ، ولهذا السبب أيضا فإن جل التشريعات المدنية [9] و من بينها المشرع المغربي قد منعت البائع من التمسك ببطلان البيع بحجة أن الشيء المبيع مملوك للغير لانعدام الصفة لديه خصوصا وأن البطلان ليس مطلقا .[10]

ويذهب المشرع التونسي إلى أنه لا حق للبائع طلب الفسخ ، إلا أنه لامانع من أن يطالب بإبطال التصرف إذا أبرم العقد بناءا على غلط و جهل وقت البيع أن المبيع غير مملوك له ، وليس له أن يعارض ببطلان البيع بدعوى أنه فضولي وإن كان المشتري حسن النية يتحمل البائع الخسارة إضافة لإرجاع الثمن .[11]

2- أثر البيع في مواجهة المالك:

يعتبر المالك من الغير بالنسبة إلى عقد البيع الذي تم بين المشتري والبائع ، لذلك فإن بيع ملك الغير لا يسري في مواجهة المالك الذي ليس له طلب البطلان لأنه لم يكن طرفا في العقد ،[12]إلا أن له دورا حاسما في جواز أو عدم جواز هذا العقد لأنه يعتبر بمثابة الطرف الوحيد الذي يملك سلطة إقراره أو عدم إقراره .

فإذا أقره المالك صراحة أو ضمنا انقلب صحيحا منتجا لكافة آثاره القانونية ويترتب على ذلك نتيجتان أساسيتان أولهما أن ملكية المبيع لا تنتقل للمشتري إلا من تاريخ الإقرار ، أما النتيجة الثانية فهي أنه بحصول هذا الإقرار فإن حق المشتري في طلب الفسخ يسقط نتيجة لهذا الإقرار إعمالا للقاعدة الفقهية القائلة بأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة وأنه بزوال سبب الفسخ لا يكون هناك موجب لإثارة هذه الدعوى من قبل المشتري .

أما إذا رفض مالك الشيء إجازة هذا البيع وإقراره فهذا يعني أن له الحق في استرداد ملكه الذي بيع بغير موافقته مع التعويض إن كان له محل ، غير أن المالك قد تعترضه بعض الصعوبات التي تحول دون استرداده لملكه كأن يكون المشتري قد تصرف في المبيع وحوله إلى شكل آخر مخالف لشكله الأصلي أو هلك بفعل سبب من الأسباب فإن حق المالك ينحصر في طلب التعويض .[13]

أما الفقه الإسلامي فيميز بين حالتين ، حالة حضور المالك وحالة غيابه :

فإذا كان المالك حاضر بمجس العقد ولم ينكر على البائع بيعه ، بل سكت بلا عذر يمنعه من الإنكار على البائع ، يلزم هذا البيع المالك سواء أكان البائع قريبا له أو أجنبيا عنه أو شريكا باع جميع المال .[14]

فإذا صرح البائع الفضولي بملك المبيع لمالكه الحقيقي أعطى الثمن له بمقتضى إقراره ويستحقه ولو طال الزمن ، وإن يكن وقت البيع صرح بأن المبيع ملكه وادعاه لنفسه والحال أن مالكه يسمع مقاله ولم ينكر عليه قوله ، فماله إن قام بعد سنة حق في ثمن ولا مثمن ، لأن سكوته بدون عذر إقرار للبائع ورضا منه بما يدعيه .[15]

أما إذا كان المالك غائب[16] عن مجلس البيع ثم يبلغه ما فعله الغير من بيع ماله وادعائه لنفسه ، فإن أنكر ما فعله الغير وقت علمه فله الفسخ والإمضاء ، وإن سكت وقام بعد مضي مدة الحيازة فلا شيء له ، ولو أثبت ملكيته بالبينة ، لأن سكوته من غير عذر بعد علمه يعد رضا وتسليما ، وإذا قام قبل مضي مدة الحيازة فله حق في الكلام .

لائحة المراجع :

– أسعد دياب ، القانون المدني، العقود المسماة –البيع- الإجارة- الوكالة – الجزء الأول ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت –لبنان- الطبعة الأولى ، سنة 2008 .

– عبد الخالق أحمدون ، الوجيز في الحقوق العينية العقارية ، حق الملكية- في ضوء مدونة الحقوق العينية 39.08 وقانون التحفيظ العقاري 14.07 والتشريعات المقارنة ، مطبعة اسبارطيل- طنجة- بدون طبعة ، سنة 2013.

–عبد القادر العرعاري ، الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة ، -الكتاب الأول عقد البيع- مكتبة دار الامان –الرباط- الطبعة الأولى ، سنة 1999.

– خليفة الخروبي ، العقود المسماة – الوكالة-البيع والمعاوضة- الكراء- الهبة، منشورات مجمع الأطرش للكتاب المختص – تونس- الطبعة الثانية ، سنة 2013 .

– محمد بن يوسف الكافي ، إحكام الأحكام على تحفة الحكام ، دار الرشاد الحديثة –الدار البيضاء – الطبعة الأولى ، سنة 2014 .

– زينة أحمد خريسات ، التأصيل القانوني لبيع الفضولي –دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي – جامعة الشرق الأوسط –كلية الحقوق- الأردن- السنة الجامعية 2013-2314 .

[1] — عبد الخالق أحمدون ، الوجيز في الحقوق العينية العقارية ، حق الملكية- في ضوء مدونة الحقوق العينية 39.08 وقانون التحفيظ العقاري 14.07 والتشريعات المقارنة ، مطبعة اسبارطيل- طنجة- بدون طبعة ، سنة 2013، ص:1.

[2] – جاء في مجلة الأحكام العدلية في المادة 112 أن:” الفضولي هو من يتصرف في حق الغير بدون إذن شرعي ، والفضولي هو من يتصرف فيما تظهر ملكية غيره له فكان تصرفه هذا من بيع مالا يملك ، كمن يبيع مالا يملك بدون إذن شرعي من المالك وكمن يشتري شيئا لغيره لم يوكله في شرائه وليس له ولاية الشراء” .

[3] – زينة أحمد خريسات ، التأصيل القانوني لبيع الفضولي –دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي – جامعة الشرق الأوسط –كلية الحقوق- الأردن- السنة الجامعية 2013-2314 ، ص:15

[4] – بنصه في المادة 1599 من القانون المدني الفرنسي على ما يلي : « La vente de la chose d’autrui est null »

[5] – حيث نص الفصل 485 من ق.ل.ع على ما يلي :

” بيع ملك الغير يقع صحيحا:

1 – إذا أقره المالك؛

2 – إذا كسب البائع فيما بعد ملكية الشيء.

وإذا رفض المالك الإقرار، كان للمشتري أن يطلب فسخ البيع. وزيادة على ذلك، يلتزم البائع بالتعويض، إذا كان المشتري يجهل، عند البيع أن الشيء مملوك للغير.

ولا يجوز إطلاقا للبائع أن يتمسك ببطلان البيع بحجة أن الشيء مملوك للغير”.

[6] – ذلك أن الفصل 64 ينص على أنه : ” يفترض أن السبب المذكور هو السبب الحقيقي حتى يثبت العكس” ، فيحين ينص الفصل 65 على أنه :” إذا ثبت أن السبب المذكور غير حقيقي أو غير مشروع ، كان على من يدعي أن للإلتظ

زام سببا آخر مشروعا أن يقيم الدليل عليه”.

[7] – عبد القادر العرعاري ، الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة ، -الكتاب الأول عقد البيع- مكتبة دار الامان –الرباط- الطبعة الأولى ، سنة 1999، ص: 78.

[8] – أسعد دياب ، القانون المدني العقود المسماة –البيع- الإجارة- الوكالة – الجزء الأول ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت –لبنان- الطبعة الأولى ، سنة 2008 ، ص: 112.

[9] – مثال ذلك مجلة الإلتزامات و العقود التونسية في المادة 376 و قانون الموجبات اللبناني في المادة 385.

[10] – عبد القادر العرعاري ، الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة ، -الكتاب الأول عقد البيع- مكتبة دار الامان –الرباط- الطبعة الأولى ، سنة 1999، ص: 79.

[11] – خليفة الخروبي ، العقود المسماة – الوكالة-البيع والمعاوضة- الكراء- الهبة، منشورات مجمع الأطرش للكتاب المختص – تونس- الطبعة الثانية ، سنة 2013 ، ص: 157

[12] – أسعد دياب ، القانون المدني العقود المسماة –البيع- الإجارة- الوكالة – الجزء الأول، مرجع سابق ، ص: 113.

[13] – عبد القادر العرعاري ، الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة ، -الكتاب الأول عقد البيع- مرجع سابق ، ص80.