التعريف بمسألة الظفر و الأحكام المتعلقة بها

بقلم ذ محمد نعـناني

باحث بسلك الدكتوراه بكلية الحقوق بسطات

تتلخص وقائع القضية التي صدر بشأنها القرار موضوع التعليق، في أن شخصا طلق زوجته، فتزوجت بعد انقضاء عدتها من زوج أجنبي عن محضونتها، ما دفع الزوج إلى المبادرة باسترجاع حضانة ابنته

فقامت الأم المطلقة و استصدرت حكما قضائيا ألزم الزوج بتسليم البنت لوالدتها. فتقدم هو الآخر إلى المحكمة الابتدائية بمقال عرض فيه ما ذُكر من الوقائع ملتمسا الحكم بإسقاط حضانة الأم عن ابنته؛ قابلته الأم بمقال مضاد التمست فيه الحكم لها بنفقة البنت و أجرة حضانتها. و بعد الأجوبة و الردود و الإجراءات قضت المحكمة الابتدائية في المقال الأصلي بإسقاط حضانة المدعى عليها عن البنت و إسنادها لوالدها، و في المقال المضاد بالحكم على المدعى عليه فرعيا بأدائه للمدعية فرعيا نفقة بنتها وفق المفصل في الحكم، استأنفه الطرفان و تمسكت المطلقة بأن حق مفارقها في الحضانة قد سقط لسكوته أكثر من سنة بعد علمه بزواجها بالأجنبي، و هو ما نفاه الأب مثبتا أن البنت ظلت معه منذ مفارقته لطليقته، فقضت محكمة الاستئناف بقبول الاستئنافين شكلا و موضوعا، و بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إسقاط الحضانة و الحكم من جديد برفض الطلب و تأييده في الباقي مع تعديله بشأن المدة المستحقة عن النفقة؛ فطعن فيه الأب بالنقض بوسيلة وحيدة متخذة في فساد التعليل الموازي لانعدامه، فقرر المجلس الأعلى سابقا نقض قرار محكمة الاستئناف، بموجب قراره عدد 408 الصادر بتاريخ 28/07/2004 في الملف عدد 542/2/1/2003،

معللا ما ذهب إليه بما يلي: ” حقا لق صح ما نعته الوسيلة على القرار المطعون ذلك أن المطلوبة لما تزوجت بأجنبي فإنها تكون قد أسقطت حقها في الحضانة طبقا للفصل 105 من قانون الأحوال الشخصية الذي ينص على أن زواج الحاضنة بغير قريب محرم من المحضون أو وصي عليه يسقط حضانتها و من ثم فإن الأب لما بادر إلى أخذ المحضونة، فإنه يكون قد استعمل حقه قبل مرور السنة التي نص عليها الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية الذي يقول سكوت من له الحق في الحضانة مدة سنة بعد علمه بالدخول يسقط حقه في حضانته، و لو كان قد توصل إلى حقه بدون دعوى لأن الأصل أن من قدر على شيء فله أخذه كما يقول الشيخ خليل ” و إن قدر على شيئه فله أخذه إن يكن غير عقوبة، وأمن فتنة ورذيلة”. و هذه المسألة تعرف عند الفقهاء بمسألة الظفر، بمعنى أن الإنسان إذا كان له حق عند غيره و قدر على أخذه، فإنه يجوز له أخذ ذلك منه، و هذا ما قام به الطاعن عندما أخذ حقه قبل مرور سنة باعتبار أن المطلوبة قد أسقطت حضانتها باختيارها، و من جهة أخرى فإن المحكمة لما قضت على الطاعن بالنفقة، و أجرة الحضانة عن المدة التي كانت فيها البنت في حيازة الطاعن، فإنها تكون قد عللت قرارها تعليلا ناقصا الذي هو بمثابة انعدامه، و تعرض بذلك للنقض”

هذا القرار الذي نعلق عليه اليوم، و إن كان تاريخ صدوره قبل حوالي عشر سنوات مضت، إلا أنه يبقى من القرارات القضائية الفريدة من نوعها في هذا الباب، و ذلك لأنه استند فيما ذهب إليه على مسألة من المسائل الفقهية التي قلما يعتمدها القضاء في إقرار الحقوق للأطراف المتخاصمة، و هي التي تعرف فقهيا “بمسألة الظَّفَر” التي يحسن بنا أن نتوقف عند التعريف بها ابتداء، قبل أن نمر إلى التعليق على القرار، و بيان تحقق شروط إعمالها في الواقعة المعروضة

أولا- التعريف بمسألة الظفر و الأحكام المتعلقة بها
من المفيد و نحن بصدد التعريف بهذه المسألة أن ننطلق من النص المعتمد في القرار موضوع التعليق و هو قول الشيخ خليل في مختصره: ” وإن قدر على شيئه فله أخذه إن يكن غير عقوبة، وأمن فتنة ورذيلة”.

قال الخرشي عند شرحه لهذا القول: “هذه المسألة تعرف بمسألة الظفر، والمعنى أن الإنسان إذا كان له حق عند غيره وقدر على أخذه أو أخذ ما يساوي قدره من مال ذلك الغير فإنه يجوز له أخذ ذلك منه وسواء كان ذلك من جنس شيئه أو من غير جنسه على المشهور، وسواء علم غريمه أو لم يعلم ولا يلزمه الرفع إلى الحاكم ، وجواز الأخذ مشروط بشرطين الأول أن لا يكون حقه عقوبة، وإلا فلا بد من رفعه إلى الحاكم وكذلك الحدود لا يتولاها إلا الحاكم والثاني أن يأمن الفتنة بسبب أخذ حقه كقتال أو إراقة دم وأن يأمن من الرذيلة، أي أن ينسب إليها كالغصب ونحوه، فإن لم يأمن ذلك فلا يجوز له أخذه “

و قد استدل العلماء على مشروعية هذه المسألة بجملة من الأدلة من الكتاب و السنة . فمن الكتاب نذكر قول الله تعالى {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به} وقوله تعالى: {ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل (41) إنما السبيل على الذين يظلمون الناس ويبغون في الأرض بغير الحق}. و قوله تعالى: {والذين إذا أصابهم البغي هم ينتصرون} (39) وجزاء سيئة سيئة مثلها فمن عفا وأصلح فأجره على الله}، وقوله تعالى: {والحرمات قصاص}؛ وقوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم}. وقوله تعالى: {إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات وذكروا الله كثيرا وانتصروا من بعد ما ظلموا}

و من السنة حديث عائشة رضي الله عنها: قالت هند أم معاوية لرسول الله صلى الله عليه وسلم: إن أبا سفيان رجل شحيح، فهل علي جناح أن آخذ من ماله سرا؟ قال: «خذي أنت وبنوك ما يكفيك بالمعروف». و كذلك ما روي عن أبي سعيد الخدري، قال: أصيب رجل في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثمار ابتاعها، فكثر دينه، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «تصدقوا عليه» ، فتصدق الناس عليه، فلم يبلغ ذلك وفاء دينه، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لغرمائه: «خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا ذلك». و كذلك ما روي عن عقبة بن عامر، قال: قلنا للنبي صلى الله عليه وسلم: إنك تبعثنا، فننزل بقوم لا يقرونا، فما ترى فيه؟ فقال لنا: «إن نزلتم بقوم ، فأمر لكم بما ينبغي للضيف فاقبلوا، فإن لم يفعلوا، فخذوا منهم حق الضيف»

و انطلاقا من الأدلة المذكورة أسس فقهاء الإسلام لمسألة الظفر و ربطوا إعمالها بمجموعة من الأحكام و الشروط منها ما يتعلق بصاحب الحق الظافر ب، و منها ما يتعلق بالغريم الذي يؤخذ منه الحق ، و منها ما يتعلق بالحق

فأما صاحب الحق الظافر بحقه، فاشترطوا أن يكون آمنا من الفتنة و الرذيلة كما أشار إلى ذلك الشيخ خليل في مختصره، و بينه الخرشي في شرحه حين قال ” أن يأمن الفتنة بسبب أخذ حقه كقتال أو إراقة دم، وأن يأمن من الرذيلة أي أن ينسب إليها كالغصب ونحوه”، فإذا كان أخذ هذا الحق مؤديا إلى فتنة تترتب عليه، أو سوء ظن يظن بالآخذ أنه سارق أو معتد أو مغتصب، فلا يؤخذ، لما يترتب على ذلك من المفسدة الأكبر من المصلحة المتأتية عن استرجاع الحق بهذ الطريقة

و قد اشترط أيضا أن يكون عاجزا عن أخذ حقه و المطالبة به قضاء بعدم القدرة على أخذه بطريق الشرع الظاهر لعدم البينة عليه مع إنكاره، غير أن الإمام بن دقيق العيد ذهب إلى عدم لزوم هذا الشرط فقال: ” واستدل به ( الضمير عائد على حديث هند) على أنه لا يتوقف أخذ الحق من مال من عليه على تعذر الإثبات عند الحاكم. وهو وجه للشافعية؛ لأن هندا كان يمكنها الرفع إلى رسول الله – صلى الله عليه وسلم – وأخذ الحق بحكمه”

و أما الغريم الذي يتعلق به الحق فاشترطوا أن يكون جاحدا للحق منكرا له، أما “إذا كان لرجل على غيره حق، وهو مقر به باذل له لم يكن له أن يأخذ من ماله إلا ما يعطيه، بلا خلاف بين أهل العلم فإن أخذ من ماله شيئاً بغير إذنه لزمه رده إليه”، و كذلك إذا كان المدين مانعا للدين لأمر يبيح المنع، كالتأجيل والإعسار، لم يجز أخذ شيء من ماله

و أما الحق فمن “قدر على أخذ عين شيئه خفية فله أخذه سواء علم غريمه بأخذه أو لم يعلم إن يكن شيؤه غير عقوبة، فإن كان عقوبة كحد قذف وقصاص من نفس أو طرف أو تأديب شاتم ونحوه، فليس له أخذه إلا بالرفع للحاكم سدا لتعدي بعض الناس على بعض وادعائهم أخذ حقهم، ولا يلزمه الرفع إلى الحاكم. وكذا غير عين شيئه ولو من غير جنسه”.

و قد اختلف الفقهاء في هذه المسألة الأخيرة، أي الأخذ من غير جنس الحق، ” فقال الشافعي رحمه الله تعالى: جاز له أخذ حقه مما ظفر به، سواء كان المال الذي يجده من جنس حقه، أو من خلاف جنسه، وهو رواية عن مالك رحمه الله. و قال أحمد رحمه الله تعالى في المشهور عنه: ليس له الأخذ من ذلك المال، بل يرده، ثم يطالبه بدينه، وهو رواية عن مالك رحمه الله.

وقال أبو حنيفة رحمه الله: يجوز له الأخذ إن كان ما وجده من جنس حقه، مثل أن تكون له على المدين دراهم، فوجد دراهم مملوكة له. يجوز له أخذها بقدر حقه، ولا يجوز له إن كان من غير جنسه، مثل أن تكون له على المدين دراهم، فوجد دنانير، لا يجوز له الأخذ. هذا أصل مذهب الحنفية، لكن المتأخرون من فقهاء الحنفية أفتوا في هذه المسألة بقول الشافعي، رحمه الله، فأجازوا للظافر أن يستوفي حقه مما ظفر به من مال المدين مطلقا، سواء كان المال الذي ظفر به من جنس حقه، أو لم يكن”، و يبرر ابن عابدين ما ذهب إليه متأخروا الحنفية بقوله: “ونقل جد والدي لأمه الجمال الأشقر في شرحه للقدوري أن عدم جواز الأخذ من خلاف الجنس كان في زمانهم لمطاوعتهم في الحقوق. والفتوى اليوم على جواز الأخذ عند القدرة من أي مال كان لا سيما في ديارنا لمداومتهم للعقوق”. و الأخذ من أي كان هو المشهور عند المالكية أيضا

بقي أن نشير إلى أن الظفر بالحق يقتضي أن يكون “سبب الاستحقاق ظاهرا لا يحتاج إلى إثبات، مثل استحقاق المرأة النفقة على زوجها، واستحقاق الولد أن ينفق عليه والده، واستحقاق الضيف الضيافة على من نزل به، فهنا له أن يأخذ بدون إذن من عليه الحق بلا ريب”، لأن ظهور السبب كالشاهد، وعدم ظهوره فقد شاهد، وهو مما يوهن المقام فيوهم أن استحقاقه ليس بوجيه

فهذه جملة من الأحكام المتعلقة بمسألة الظفر، و فيما يلي التعليق على القرار على ضوء الأحكام المذكورة

ثانيا: التعليق على القرار
لقد بت هذا القرار في قضية من قضايا الحضانة، بناء على مسألة فقهية، رجع فيها المجلس الأعلى سابقا إلى الفقه الإسلامي باعتباره مصدرا احتياطيا من مصادر القانون التي لا غنى للقاضي عن الإحاطة بها و الرجوع إليها كلما لم يجد في النص التشريعي ما يسعفه للبت في القضايا المعروضة عليه، سواء تمت الإحالة عليه أو لم تتم، إنطلاقا من التزامه الدائم بالبت في كل قضية عرضت عليه، تحت طائلة المتابعة بجريمة إنكار العدالة في حالة السكوت أو الإحجام عن إصدار الأحكام

و الذي مَيَّز القرار الذي نحن بصدد التعليق عليه، أنه تعاطى مع المادة الفقهية ببراعة و جرأة كبيرتين تَنِمَّان عن سعة اطلاع و ممارسة جيدة لدور الرقابة الذي يضطلع به قضاء النقض، و ذلك حينما اعتبر حضانة الأم ساقطة بزواجها من الأجنبي، و مؤكدا صحة الحكم الابتدائي القاضي بذلك دون التفات إلى ادعاء الأم عدم مطالبة الأب باسترجاع الحضانة داخل أجل السنة، انطلاقا من اقتناعه التام من خلال الوقائع التي استخلصها قضاة الموضوع أن واقعة الاسترجاع تمت حقا داخل الأجل القانوني من قبل الأب، و إن لم يكن ذلك عن طريق القضاء، الذي كان بإمكانه اللجوء إليه داخل أجل السنة من أجل استرجاع الحضانة. و الملاحظ هنا أن الهيئة الحاكمة أخذت برأي الإمام ابن دقيق العيد المشار إليه سابقا في عدم توقف الظفر بالحق دون اللجوء إلى القضاء على تعذر الإثبات عنده، و اعتبرت أن ما فعله الأب من ظفره بمحضونته هو الأصل، و قد كانت محقة في ذلك لا سيما في مجال كالحضانة التي تعتبر حقا مشتركا بين الحاضن و المحضون، بحيث بمجرد تحقق موجب من موجبات السقوط، فإن حق الحاضن الموالي يعتبر قائما و أن أي تأخير أو مماطلة في تمكينه منه يعتبر لا محالة تعد على حقه و على حق المحضون على حد سواء، خاصة و أن سبب الحق في هذه القضية كان ظاهرا متمثلا في زواج الأم من أجنبي، و تسليم المحضونة لوالدها طواعية من قبل جدتها. و هو بذلك قد سد باب التحايل في مسألة مرتبطة بأجل قانوني؛ إذ لو صدر القرار على خلاف النحو الذي صدر به، لاتخذته الأمهات في مثل هذه الحالات مطية في التحايل على الآباء بتمكينهم من المحضونين طواعية بغرض صرفهم عن المطالبة القضائية داخل أجل السنة، لكون المحضون يكون آنذاك في حضن والده، و بعد انصرام الأجل المذكور يعدن للمطالبة باسترجاع المحضون بحجة أن الأب لا حق له في الحضانة لعدم المطالبة بها داخل الأجل

فهذا القرار راعى حق الأب الحاضن و البنت المحضونة و قدم مصلحة هذه الأخيرة، متجها إلى وضع معالم توجه قضائي يرمي إلى جعل الاستقرار المادي و النفسي للمحضون في صلب اهتمامه؛ على اعتبار أن لجوء الآباء إلى المطالبة القضائية بإسقاط الحضانة عن الأم المتزوجة من الأجنبي، رغم وجود المحضونين تحت حوزتهم قلما يتحقق؛ لأن الدعوى حينئذ ستكون رامية إلى تحصيل حاصل، بل قد يواجه الأب من قبل الأم بالدفع بتسليم المحضون و تمكين والده من حضانته، و هو الأمر الذي يجعل الآباء في الواقع العملي في مثل هذه الحالات لا يلجئون إلى المطالبة القضائية، التي قد لا يفكرون فيها أصلا؛ الشيء الذي يجعل إعمال مسألة الظفر في هذا القرار و في غيره من القضايا المماثلة مبررا، بل و مطلوبا حفاظا على حقوق الأطراف، و ضمانا لاستقرار مراكزهم، و منعا لتحايلهم

و إجمالا فإن الناظر في هذا القرار يلمس فيه حس الاجتهاد القضائي المبدع، باحترامه للأحكام الفقهية المتعلقة بمسألة الظفر، حيث طبقها على وقائع قامت فيها شروط إعمالها. فالأب الظافر بالحضانة أخذ عين حقه بتمكنه من حضانة ابنته في ظروف كان فيها آمنا من حصول أي فتنة أو نسبته لأي رذيلة أو نقيصة؛ لكون الظفر تم طواعية بتسليم المحضونة إليه من قبل جدتها. كما أن هذا القرار احترم نطاق إعمال هذه المسألة في مجاله المدني بمفهومه الواسع، دون المجال الجنائي الذي يمنع فيه مطلقا اقتضاء الحقوق بمثل هذه الطريقة، حيث يكون اللجوء إلى القضاء ضروريا و محتما ضمانا للاستقرار و سدا لذرائع الظلم و الاعتداء على الأغيار بحجة اقتضاء الحق و الظفر به

و كيفما يكن الأمر فإن قرار كهذا، يعتبر فريدا من نوعه، سواء من حيث طريقة التعاطي مع المادة الفقهية، أو الجرأة في تنزيلها على الوقائع المعروضة؛ و هو بذلك يفتح الباب أمام إعمال مسألة فقهية في غاية الأهمية في زمن كثر فيه هضم الحقوق و جحودها، و أضحى التمسك بضرورة اللجوء إلى القضاء مطية لكثير من سيئي النية في إنكار الحقوق و الإمعان في التماطل، أمام انعدام أو ضعف الإثبات، و طول المساطر و الإجراءات

بقلم ذ محمد نعـناني
باحث بسلك الدكتوراه بكلية الحقوق بسطات