الحضانة حسب قانون الأسرة في الجزائر

تعد الحضانة من بين الأثار المترتبة عن فك الرابطة الزوحية ،و تعد الحضانة من بين المسائل التي يستفسر حولها الناس كثيرا نظرا لأهميتها بإعتبارها مرتبطة بالأطفال ،و سنحاول شرح مفهوم الحضانة من مختلف الجوانب .

لقد عرفت المادة 62 من قانون الأسرة الحضانة على أنها رعاية الولد و تعليمه و القيام بتربيته على دين أبيه و السهر على حمايته و حفظه صحة و خلقا ،و يشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك .

فالحضانة هي حفظ الطفل و صيانته و القيام على مصالحه ،و بالتالي يشترط في الحاضن القدرة على ذلك ،فيجب أن يكون الحاضن بالغا و عاقلا و حسن السلوك ،و يتعين على القاضي التأكد من توفر هذه الشروط في الحاضن .

و قد صدر عن المحكمة العليا عدد كبير من القرارات التي تؤكد على ضرورة توفر القدرة العقلية و الجسدية لدى الحاضن و أيضا ضرورة توفر الأخلاق الحسنة ،فقد صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 09 / 06 / 1984 جاء فيه » فالمريض الضعيف القوة لا حضانة له و كذا الأعمى و الأصم و الأخرس و المقعد ،و الحاضنة هنا فاقدة للبصر و من ثم لا حضانة لها لعجزها عن القيام بشؤون أبنائها …. ( ملف رقم 33921 ) .،و فيما يخص شرط حسن الخلق صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 30 / 07 / 1997 جاء فيه »

و متى تبين في قضية الحال أن قضاة الموضوع لما قضوا بإسناد حضانة الأبناء الثلاثة للأم المحكوم عليها من أجل جريمة الزنا فإنهم بقضائهم كما فعلوا خالفوا القانون و خاصة المادة 62 من الأسرة … » ( ملف رقم 171684 ) « .

و السؤال الذي يطرح نفسه بإلحاح هو هل يمكن للمرأة غير المسلمة أن تمارس الحضانة ؟ ،هذا التساؤل مهم جدا في ظل إنتشار زواج الجزائريين من أجنبيات غير مسلمات ،و من الناحية القانونية و الفقهية يمكن القول أنه لا يوجد مانع أن تقوم غير المسلمة بحضانة الأطفال بشرط أن تقوم بتربيتهم على دين أبيهم أي على دين الإسلام ،غير أن الواقع العملي يثبت عدم إحترام الأجنبيات غير المسلمات لهذا الشرط زيادة على رفض الأباء المسلمين أن تقوم غير مسلمات بتربية أبنائهم ،مما أدى إلى حدوث نزاعات عديدة عالجها القضاء، فقد قامت المحكمة العليا بنقض حكما أسند الحضانة لأم تتدين بالمسيحية ،و ثبت أنها تربى الولد على دينها ( قرار صادربتاريخ 16 / 04 / 1979 ملف رقم 129287 ) .

و فيما يتعلق بالأشخاص الذين لهم الحق في ممارسة الحضانة فقد نصت المادة 64 من قانون الأسرة على أنه » الأم أولى بحضانة ولدها ثم الأب ثم الجدة لأم ثم الجدة لأب ثم الخالة ثم العمة ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك …… » ،

و ثم نلاحظ أنه مبدئيا تسند الحضانة إلى النساء لكونهن أقدر و أصبر من الرجال على تربية الولد ،مع الإشارة بأن هذا الترتيب ليس ملزما للقاضي الذي بإستطاعته أن يعين الحاضن دون مراعاة الترتيب الوارد في المادة 64 من قانون الأسرة ،و إنما مراعاة مصلحة المحضون هو المعيار المعتمد في إختيار الحاضن ،و في هذا السياق صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 23 / 02 / 1993 جاء فيه »

من المقرر قانونا أنه لا يمكن مخالقة الترتيب المنصوص عليه في المادة 64 من قانون الأسرة بالنسبة للحاضنين إلا إذا ثبت بالدليل من هو أجدر للقيام بدور الحماية و الرعاية للمحضون ( ملف رقم 89672 ) « .

و فيما يتعلق بمدة الحضانة نصت المادة 65 من قانون الأسرة على أنه » تنقضي مدة حضانة الذكر ببلوغه 10 سنوات ،و الأنثى ببلوغها سن الزواج ،و للقاضي أن يمدد الحضانة بالنسبة للذكر إلى 16 سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية ،على أن يراعي في الحكم بإنتهائها مصلحة المحضون » .

و نلاحظ من خلال هذه المادة أن القاضي يراعي في جميع الحالات مصلحة المحضون في تمديد الحضانة ،و هذا ما قضت به المحكمة العليا في العديد من قراراتها ،فقد صدر عن المحكمة العيا قرار بتاريخ 24 / 10 / 1995 جاء فيه » حيث أن قضاة الموضوع لم يخالفوا المادة 65 من قانون الأسرة ،لأن لهم الحق في تمديد الحضانة بالنسبة للذكر إلى سن 16 سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية ،مع مراعاة مصلحة المحضون ….. ( ملف رقم 123889 ) » .

و قد أشارت المواد 66 إلى 70 من قانون الأسرة إلى أسباب سقوط الحضانة و هي كالآتي :

– إذا إختلت إحدى الشروط التي يجب أن تتوفر في الحاضن أي أن الحاضن لم يعد قادر على ممارسة الحضانة بسبب عاهة جسدية أو عقلية أو ربما لم تعد أخلاقها حسنة ( المادة 67 من قانون الأسرة ) .

– إذا سكت من يستحق الحضانة عن المطالبة بها لمدة سنة من غير عذر ( المادة 68 من قانون الأسرة)، و في هذا الإطار صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 09 / 07 / 1984 جاء فيه » حيث أن طلب المطعون ضدها المتعلق بإسناد حضانة البنتان المشار إليهما أعلاه جاء متأخرا لمدة طويلة ،حيث أن تاريخ الحكم الذي قضى بإعطاء الحضانة لوالدهما كان يوم 20 / 05 / 1975 و أن الجدة لأم لم تحرك ساكنا إلى شهر ديسمبر 1980 ……حيث أن المبدأ الذي إستقر عليه الإجتهاد القضائي هو أن الحضانة تسقط عن مستحقها إذا لم يمارس ذلك الحق في خلال السنة ….. ( ملف رقم 32829 ) « .

– يسقط حق الحاضنة بالتزوج بغير قريب محرم ( المادة 66 من قانون الأسرة ) ،و هنا بالذات نشير أن القاضي لا يتمتع بسلطة تقديرية على أساس مصلحة المحضون، فالحاضنة بمجرد زواجها بغير قريب محرم تفقد الحضانة دون الأخذ بعين الإعتبار مصلحة المحضون ،و المقصود بغير قريب محرم الرجل الأجنبي عن الولد .

– إذا سكنت الجدة أو الخالة بالمحضون مع أم المحضون التي تزوجت بغير قريب محرم ( المادة 70 من قانون الأسرة ) ،ففي هذه الحالة الحاضنة تكون الجدة لأم أو الخالة و هي حالات واقعية، ففي بعض الأحيان تتزوج أم الطفل مع رجل أجنبي و تتفق مع والد الطفل على إسناد الحضانة لوالدتها أي جدة الطفل أو خالة الطفل ،غير أنه إذا سكنت هذه الجدة أو الخالة الحاضنة مع أم الطفل المتزوجة برجل أجنبي فإن ذلك سيؤدي إلى سقوط الحضانة و مصلحة المحضون أيضا في هذه الحالة لن تأخذ بعين الإعتبار .

– تنازل الحاضن عن ممارسة الحضانة ،ما لم يضر بمصلحة المحضون ( المادة 66 من قانون الأسرة ) أي أن الحاضن قد يقرر التنازل عن ممارسة الحضانة لأسباب معينة و بالتالي تسقط عنه الحضانة ،غير أن القاضي يمكنه رفض هذا التنازل إذا كان يضر بمصلحة المحضون ،هذا ما أكدته المحكمة العليا في العديد من قراراتها ،فقد صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 03 / 07 / 1989جاء فيه » حيث أن الشهادة الطبية تثبت أن البنت مريضة مرضا مزمنا و تحتاج إلى رعاية أكثر ،و الذي يوفر هذه العناية الأم فقط ….. و حيث أن تنازل الأم عن الحضانة يضر بالبنت …..و لذلك يتعين نقض القرار المطعون فيه ( ملف رقم 54353 ) » .

– إذا أراد الحاضن الإنتقال إلى بلد أجنبي ،ففي هذه الحالة يتعين على القاضي تثبيت الحضانة أو إسقاطها مع مراعاة مصلحة المحضون ( المادة 69 من قانون الأسرة ) .

و تجدر الإشارة إلى أنه يمكن لمن فقد الحضانة أن يسترجعها إذا زال سبب فقدانها ،فمثلا لو فقدت إمرأة الحضانة بسبب تزوجها برجل أجنبي ثم إنتهت علاقتها الزوجية لأي سبب من الأسباب ،ففي هذه الحالة يحق لها المطالبة مجددا بالحضانة ،و في هذا الإطار صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 21 / 07 / 1998 جاء فيه » و متى تبين في قضية الحال أن المطعون ضدها قد تزوجت بغير قريب محرم ثم طلقت منه و رفعت دعوى تطلب منها إستعادة حقها في الحضانة ،فإن قضاة المجلس بقضائهم بحقها في الحضانة طبقا لأحكام المادة 71 من قانون الأسرة ،قد طبقوا صحيح القانون ( ملف رقم 201336 ) » .

و نشير كذلك أن عمل المرأة لا يمكن أن يكون سببا في فقدانها الحضانة ،هذا ما نصت عليه المادة 67 من قانون الأسرة ،و القاضي يجب أن يراعي في ذلك مصلحة المحضون ، و هنا يجب التنبيه أن القاضي لو لاحظ أن عمل الأم الحاضنة يتعارض مع مصلحة المحضون كأن يفرض عمل الحاضنة غيابها المتكرر عن البيت و لمدة طويلة ،ففي هذه الحالة قد يتدخل القاضي بناءا على طلب من له مصلحة من أجل إسقاط الحضانة ،

و في هذا الموضوع صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 03 / 07 / 2002 جاء فيه » حيث أن عمل الحاضنة لا يوجب إسقاط حقها في حضانة ولدها ،ما لم يتوفر الدليل الصحيح على أن هذا العمل يحرم المحضون من حقه في العناية و الرعاية ….( ملف 274207 ) » .

و فيما يتعلق بمكان ممارسة الحضانة نصت المادة 72 من قانون الأسرة على أنه » في حالة الطلاق ،يجب على الأب أن يوفر لممارسة الحضانة سكنا ملائما للحاضنة و إن تعذر فعليه دفع بدل الإيجار ،و تبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى تنفيذ الأب للحكم القضائي المتعلق بالسكن » ،و يتضح لنا من خلال هذه المادة انه يقع على عاتق الأب توفير مسكن للحاضنة من أجل ممارسة الحضانة ،و تعد مسألة مسكن الحضانة من بين المسائل التي تخلق العديد من النزاعات المطروحة أما القضاء .

فالأب ملزم بتوفير مسكن لممارسة الحضانة ،سواءا بشراء منزل و تخصيصه للحاضنة من أجل ممارسة الحضانة أو عن طريق كرائه لمسكن و تخصيصه لممارسة الحضانة ،و نشير أن الأب ملزم بتوفير مسكن لممارسة الحضانة بصرف النظر عن هوية الحاضنة ،فلا يمكن للأب الإمتناع عن توفير مسكن لممارسة الحضانة بحجة أن الحاضنة ليست والدة الطفل بل خالة المحضون أو الجدة لأم أو حتى الجد لأب ،فالأب ملزم في جميع الحالات بتوفير مسكن لممارسة الحضانة .

كما أنه يجب أن يكون هذا المسكن ملائما لممارسة الحضانة ،فالبيت القصديري الذي تنعدم فيه شروط الحياة مثلا لا يمكن أن يكون مسكن حضانة ،و يتمتع القاضي هنا بصلاحية واسعة في مراقبة مدى ملائمة هذا البيت لممارسة الحضانة ،و نشير أنه يحق للحاضنة أن ترفض ممارسة الحضانة في مسكن يعيش فيه أقارب الأب ،

أي أنها لها الحق في مسكن مستقل عن أقارب الأب ،و في هذا الصدد صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ 19 / 05 / 1989 جاء فيه » حيث أنه فيما يخص السكن المنفرد فقد جاء في مختصر خليل في باب النفقة – و لها الحق في الإمتناع من أن تسكن مع أقاربه – و هو ما يعني أن للزوجة الحق في سكن منفرد….. ( ملف رقم 189339 ) . »

و قد أشارت المادة 72 من قانون الأسرة إلى حق الأم الحاضنة في بقائها في بيت الزوجية إلى غاية أن يوفر الأب مسكنا آخر لممارسة الحضانة أو أن يدفع الأب للحاضنة مبلغ الإيجار لكي تتمكن من تأجير مسكن تمارس فيه الحضانة ،غير أنه في الواقع العملي لاحظنا أنه في أغلب الحالات ترفض الزوجة البقاء في بيت الزوجية بعد حدوث الطلاق،

و حتى لو أرادت البقاء في بيت الزوجية فإن الزوج أو أهله يرفضون ذلك، و قد أقرت المحكمة العليا حق الزوجة الحاضنة في بقائها في بيت الزوجية إلى غاية توفير الأب لمسكن آخر لممارسة الحضانة ،فقد صدر عن المحكمة العليا قرار بتاريخ 15 / 06 / 1999 جاء فيه » و طبقا للمادة 52 من قانون الأسرة فإن للحاضنة الحق في البقاء في المسكن الزوجي و ذلك عملا بمصلحة المحضونين الأربعة …. ( ملف رقم 223834 ) » .

و لاحظنا كذلك من خلال تجربتنا أمام الجهات القضائية أن أغلب الاباء يفضلون دفع بدل الإيجار المحدد من طرف المحكمة على تخصيص مسكن ،لأن بدل الإيجار المحدد من طرف المحاكم زهيد مقارنة بأسعار الإيجار الحقيقية ،إذ أن مبلغ الإيجار المحدد من طرف المحاكم لا يتجاوز في معظم الأحيان 9000 دج شهريا وقد يكون أقل ، و بالتالي لا يمكن للحاضنة تأجير بيت ملائم و لائق بهذا المبلغ الزهيد ،

و هذا موضوع يطرح العديد من التساءلات حول سبب ضعف المبلغ المالي للإيجار المحدد من طرف القاضي ،و الحقيقة هي أن القاضي يعتمد في معظم الأحيان على كشف الراتب الشهري للأب لتحديد مبلغ الإيجار و غيرها من النفقات ،و في معظم الأحيان يكون راتب الأب زهيد ، و هنا يتعين على الحاضنة إذا أرادت الحصول على مبلغ إيجار معقول أن تثبت بكافة الطرق أن الأب له الإمكانات المالية لدفع مبلغ مالي أكبر كأن تثبت أن الأب يملك عقارات أو محلات تجارية أو مدخول مالي آخر، و على العموم هذه المسائل مرتبطة بموضوع النفقة الذي يعد موضوع واسع جدا ،و سنتطرق إليه في مقال لاحق .

و تجدر الإشارة إلى أنه لا يمكن الحديث عن الحضانة دون التطرق إلى مسألة حق الزيارة ،فالزيارة حق مرتبط بمنح الحضانة ،فقد نصت المادة 64 من قانون الأسرة على أنه » …. على القاضي عندما يحكم بإسناد الحضانة أن يحكم بحق الزيارة » ، و قد جرت العادة في المحاكم على جعل من عطل نهاية الأسبوع و العطل الرسمية و الدينية مواقيت لممارسة حق الزيارة ،مع الإشارة أنه يمكن للحاضنة رفض ممارسة الزيارة في مسكن الحضانة ،فقد صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ 15 / 12 / 1998 جاء فيه » من المقرر شرعا أنه لا تصح تحديد ممارسة حق الزيارة للزوج في بيت الزوجة المطلقة …… لأن المطعون ضدها أصبحت أجنبية عن الطاعن …. ( ملف رقم 214290 ) . »

و في موضوع الزيارة نشير كذلك إلى فرضية إنتقال الحاضنة للعيش في مكان بعيد عن صاحب الحق في ممارسة الزيارة ،فهذا من جهة يعد سبب من أسباب سقوط الحضانة طبقا للمادة 69 من قانون الأسرة ،و من جهة أخرى عالجت المحكمة العليا الموضوع و صدر عنها قرار بتاريخ 22 / 09 / 1986 جاء فيه »

حيث من المستقر فقه و قضاء أن بعد المسافة بين الحاضنة و صاحب الزيارة و الرقابة على الأطفال المحضونين لا يكون أكثر من ستة برود ،و بخصوص قضية الحال فإن المسافة الفاصلة بين الحاضنة و ولي المحضونين تزيد دون شك عن ألف كيلومتر ،و ذلك يعد مانعا لوالد المحضونين من الرقابة عليهما …… ( ملف رقم 43594 ) . »

و نضيف أيضا أن حق الزيارة هو ليس حق مقرر لأب الأطفال المحضونين فقد يستفيد أقارب آخرين من حق الزيارة كالجد مثلا ،هذا ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ01 / 04 / 1998 الذي جاء فيه » من المقرر شرعا أنه كما تجب النفقة على الجد لإبن الإبن يكون له حق الزيارة أيضا …… ( ملف رقم 189181 ) » .

و هكذا كنا قدمنا فكرة واضحة و موجزة عن مفهوم الحضانة في قانون الأسرة الجزائري ،و تختم مقالنا بتقديم مقترح يتمثل في ضرورة إدراج مادة في قانون الأسرة الجزائري تلزم القاضي بأن يأخذ بعين الإعتبار موقف المحضون ،أي أنه لابد أن يكون للطفل الحق في إختيار حاضنه ،و يجب أن يتم ذلك من خلال جلسة تحقيق يعقدها القاضي بحضور الوالدين و الطفل، إضافة إلى خبير نفساني يرافق الطفل هذه الجلسة ،هذا حسب إعتقادنا يعد أمر ملح و ضروري .

الأستاذ سمار عبد العزيز