الرهن الإجباري المخول للزوجة على أملاك زوجها بين قانون التحفيظ العقاري و مدونة الأسرة الجديدة – المغرب

الرهن الإجباري المخول للزوجة على أملاك زوجها بين قانون التحفيظ العقاري و مدونة الأسرة الجديدة

ذة. أمينة ناعمي
قاضية لدى ابتدائية صفرو
يعتبر الرهن الرسمي الإجباري نوع من أنواع الرهن الرسمي1 وعرفه المشرع المغربي في الفصل 163 من ظهير 2 يونيو 1915 بأنه: «الرهن الإجباري هو المخول بحكم قضائي بدون رضى المدين ولا يخول إلا في الحالات الآتية:…».
فالرهن الإجباري يتقرر بموجب حكم قضائي صادر من المحكمة المختصة2 ويصدر في غرفة المشورة بطلب من الدائنين أو الموصى لهم بدون رضى المدين وبعد الاستماع إلى النيابة العامة ويأخذ رتبته من تاريخ تسجيله بالسجل العقاري3.
فالرهن الإجباري ينطلق من النص القانوني المقرر له ودون حاجة للاتفاق عليه والتعاقد بشأنه، فهو بذلك الرهن الذي يملكه الدائن بقوة القانون على أموال المدين وهو الذي كان يسمى بالرهن الضمنيépothèque tacite 4.
والرهن الرسمي الإجباري من الضمانات العينية المقررة بالوفاء بديون معينة وقد قرره المشرع حماية لطائفة من الأشخاص عددهم حصرا، ولذلك فهو يقع بقوة القانون لفائدة الدائن بدون أن يحتاج إلى اتفاق تعاقدي مع المدين[1]5.
وخصائص الرهن الإجباري هي نفسها خصائص الرهن الرسمي من حيث كونه حق عيني عقاري وتبعي، حق غير قابل للتجزئة مع فارق أساسي يتمثل في كون الرهن الرسمي هو رهن رضائي أما الإجباري وكما يدل عليه وصفه فلا يحتاج إلى رضى المدين.
والمشرع المغربي حدد حالات الرهن الإجباري على سبيل الحصر، وأهمها تلك التي نص عليها بمقتضى الفصل 163 من ظهير 32 يونيو 19151.
“الرهن الإجباري هو المخول بحكم قضائي بدون رضى المدين ولا يخول إلا في الحالات الآتية: أولا:………….
ثانيا: للزوجة على أملاك زوجها ضمانة لما أتت به في مهرها ولحقوقها الناشئة عن النظام المالي للزوجية وللتعويض عن الالتزامات المطالب بها الزوج ولاستبدال ما فوته من أملاكها بأملاك أخرى…”.
فالرهن الأجباري في هذه الحالة يضمن حقوق الزوجة وديونها تجاه زوجها ضمانا للالتزامات المطالب بها الزوج تجاه الزوجة.
وقد ظهر أول الأمر الرهن الإجباري للزوجة على أملاك زوجها عند الرومان كما عرفه القانون الفرنسي القديم2، وينظمه القانون المدني الفرنسي الحالي في الفصول 2135 إلى 21383.
ـ أولا: ديون الزوجة المضمونة برهن إجباري:
ينص الفصل 163 من ظهير التحفيظ العقاري على أن من بين الديون التي يضمنها الرهن الإجباري للزوجة…. ضمانة لما أتت به في مهرها وهذه عبارة عامة إن لم نقل غامضة.
وإذا كان المشرع الفرنسي ضمن للزوجة دين الدوطة، وبمقابله ضمن المشرع اللبناني للزوجة دين البائنة، فهل يقصد المشرع المغربي نفس المعنى ؟
فالرهن الإجباري في التشريعين الفرنسي واللبناني يضمن للزوجة دين البائنة ودين الدوطة وهي الأموال التي يدفعها أهل العروس إلى العريس لمساعدته على مواجهة أعبائه الزوجية.
وتبقى البائنة في الأساس ملكا للزوجة، ولكن حق إدارتها واستثمارها يعود للزوج ولذلك يوضع الرهن الإجباري على عقارات الزوج لضمان حقوق الزوجة بالبائنة1.
وبهذا يكون نظام الدوطة أو البائنة يختلف عن المهر ويقترب منه ما يعرف عندنا بالشوار، وهو في اللغة أن تشار البنت وفي الاصطلاح الفقهي تجهيز الأب ابنته لزوجها قبل الزفاف أو ما تحمله الزوجة لزوجها عند البناء2.
وهذا العمل يخالف ما استقر عليه الفقه الإسلامي عموما والفقه المالكي على وجه الخصوص من عدم إلزام الزوجة أو أبيها بجهازها لأن الصداق عوض عن البضع3 وهو ما نصت عليه المادة 23 من مدونة الأسرة من أنه ” لا حق للزوج من مطالبة الزوجة بأثاث أو غيره مقابل الصداق الذي أصدقها إياه”.
وذلك لقوله تعالى : «وآتوا النساء صدقاتهن نحلة فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مرئيا»4.
إذن لا تستبعد ديون الزوجة لما أتت به من جهاز أو شوار، لكن السؤال المطروح هل يُضْمَن المهر أو الصداق برهن إجباري ؟
والمهر أو الصداق هو ما يبذله الزوج من المال المشعر بالرغبة في عقد الزواج لأجل إنشاء أسرة، وتثبيت أسس المودة والعشرة حسب مقتضيات المادة 26 من مدونة الأسرة.
ويبقى “دين المهر” محل نظر خصوصا وأن مدونة الأسرة لم تشر إلى حمايته برهن إجباري كما أنه ليس هناك أي نص قانوني آخر يوفر هذه الحماية.
بل اكتفى المشرع في المادة 31 من مدونة الأسرة بالنص على أنه للزوجة المطالبة بأداء الحال من الصداق قبل بداية المعاشرة الزوجية، وأنه إذا وقعت المعاشرة الزوجية قبل الأداء، أصبح دينا في ذمة الزوج. وجاء في قرار للمجلس الأعلى صادر بتاريخ 26ـ05ـ1977: «...إن مرافقة الزوجة في السفر والتنقل بها يعتبر شاهدا عرفيا يؤيد التلقية المدلى بها لإثبات الخلوة تستحق المطلقة كامل المهر والمتعة ويتعرض للنقض الحكم الذي اعتبر أن الخلوة وحدها كافية لاستحقاق المهر والمتعة دون أداء اليمين...»1.
وقد ثار نفس الخلاف في الفقه اللبناني حول مدى شمول المهر أو الصداق بالرهن الإجباري خصوصا وأن المادة 1312 تنص على ما يلي: «التأمين الإجباري يعقد على عقارات الزوج لضمان البائنة والحقوق الزوجية والتعويض عن الواجبات المترتبة عن الزوج والي تكون بذمته».
ويكاد يجمع الفقه في لبنان على أن الرهن الإجباري الواقع على عقارات الزوج ضمانا لحقوق وديون الزوجة لا يشمل المهر لأن المادة 131 من القرار 3393 لم تأت على ذكره3.
ويخالف هذا الرأي ذ. حمدان حسين عبد اللطيف4 الذي يعتبر أن الرهن الإجباري المقرر على عقارات الزوج ضمانا لحقوق وديون الزوجة، يضمن فيما يضمن ـ الحقوق الزوجية ـ التي نصت عليها صراحة الفقرة الثانية من المادة 131 السابق ذكرها.
وأن المقصود بالحقوق الزوجية، الحقوق التي تنشأ عن الزواج، وتجد سببها فيه، ولا شك أن المهر هو أول هذه الحقوق وأهمها، فهو حق للزوجة على الزوج الوفاء به، بموجب الكتاب والسنة وإجماع المسلمين، وإذا كان المشرع لم يذكره بالتنصيص عليه صراحة، كما فعل بالنسبة للبائنة، فإنها من ضمن الحقوق الزوجية التي نص عليها، والتي تجب عليه بحكم الشرع، بينما البائنة ليست من هذه الحقوق، لأنها ذات طابع اختياري ولا تستحق شرعا إلا بتعهد خطي خاص.
وهذا الرأي الأخير يبدو أقرب إلى المنطق، ذلك انه إذا كان المشرع يحمي حقوقا أخرى مترتبة عن الزواج، كالنفقة، فمن الأولى حماية الصداق الذي نشأ عن عقد الزواج وأولى بالحماية. خاصة أن المشرع في قانون الالتزامات والعقود في الفصل 1248 من ق.ل.ع جعل من الديون الناشئة عن مهر الزوجة ومتعتها ونفقتها ونفقة الأولاد مشمولة بحق امتياز على جميع منقولات الزوج.
لذلك نذهب إلى تفسير عبارة “ضمانة أتت به في مهرها” الواردة في الفصل 163 من ظ. التحفيظ العقاري، أن المقصود منها دين الصداق بعدما استبعدنا مفهوم الدوطة.
2ـ ديون الزوجة الناشئة عن النظام المالي للزوجية:
من بين الديون التي نص الفصل 163 من ظهير التحفيظ العقاري على أنها مشمولة بضمان الرهن الإجباري على أملاك الزوج، تلك الحقوق الناشئة عن النظام المالي للزوجية، والملاحظ أن هذه الحالة تخص الأجانب من غير المسلمين1 حيث توجد لديهم عدة أنظمة مالية زوجية.
ولا تخص المرأة المغربية المسلمة التي عي كالرجل المغربي تكمل أهليتها ببلوغها سن الرشد القانوني وهو ما نصت عليه المادة 210 من مدونة الأسرة حينما لم تفرق بين الذكر والأنثى في سن الرشد القانوني، بل نصت صراحة المادة 4 من مدونة الأسرة في الفقرة الأولى على أنه لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر.
وجاء في نص الأستاذ علال الفاسي المقرر العام للمدونة2: «… هذا وقد عمد المشرع إلى عدم تفرقة بين الذكر والأنثى في مسائل الرشد والحجر والضعف على ما تقتضيه روح الشريعة الإسلامية، فالمرأة ليست أضعف تدبيرا من الرجل… بقي أن نتكلم على ما يستلزمه رشد المرأة من تصرفها في جميع مالها بالبيع والشراء والهبة والعطاء بالمعروف، أمرها في ذلك أمر الرجل الرشيد ولا حجر عليها في شيء من ذكر».
فحالة الرهن الإجباري المقررة لضمان حقوق الزوجة الناشئة عن النظام المالي للزوجية لا تخص المرأة المسلمة حيث نظام مالي واحد هو نظام انتقال الذمة المالية للزوجين المسلمين.
لكن بعد صدور مدونة الأسرة بمقتضى الظهير الشريف الصادر بتاريخ 3/2/2004 بتنفيذ القانون رقم 03ـ70 أصبح بإمكان الزوجين أن يكونا لهما نظام مالي مشترك في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية (الفقرة الثانية من المادة 43 من مدونة الأسرة) الأمر الذي يعني أن للزوجة الحق في إيقاع رهن جبري لضمان حقوقها الناشئة عن النظام المالي المشترك بالتعاقد بينها وبين زوجها3.
3ـ ديون الزوجة الناتجة عن الالتزامات المطالب بها الزوج:
يأتي في مقدمة الالتزامات المطالب بها الزوج تجاه زوجته النفقة الشرعية والتي تشمل حسب المادة 189 من مدونة الأسرة الغذاء والكسوة والعلاج. ويراد بالنفقة ما تحتاجه الزوجة في معيشتها اليومية من طعام وكسوة وسكن وتطبيب بالإضافة إلى ما يتطلبه بيت الزوجية من أفرشة وأغطية وأجهزة أخرى1.
ومبلغ النفقة، كدين في ذمة الزوج لفائدة الزوجة، لا يسقط بالتقادم، وهو الحكم الذي أجمع عليه المالكية والشافعية والحنابلة حيث أن النفقة عندهم لا تسقط إلا بالأداء أو بالإبراء أو بوفاة الزوج2.
وهو نفس الحكم الذي نص عليه المشرع المغربي من خلال مقتضيات المادة 195 من مدونة الأسرة والتي جاء فيها: «يحكم للزوجة بالنفقة من تاريخ الإمساك عن الإنفاق الواجب عليه ولا تسقط بمضي المدة إلا إذا حكم عليها بالرجوع لبيت الزوجية وامتنعت»3.
ولابد من الإشارة إلى التناقض الحاصل بين المادة 195 من مدونة الأسرة المشار إليها أعلاه والفصل 378 من ق.ل.ع والذي ينص على أنه لا تقادم بين الأزواج خلال مدة الزواج. وبإعمالنا لمفهوم المخالفة فإن التقادم يبدأ في السريان بعد انقضاء رابطة الزوجية لسبب كدين في ذمة الزوج لا تسقط بالتقادم مطلقا لأن حكمها جاء عاما لا يميز بين فترة الزواج وانتهائها4.
ولعل هذا التناقض بين مقتضيات مدونة الأسرة وقانون الالتزامات والعقود يوضح بترجيح مقتضيات مدونة الأسرة على هذا الأخير باعتبار أن مدونة الأسرة نص خاص يقدم على قانون الالتزامات والعقود الذي يعتبر نصا عاما، والمبدأ أن الخاص يقدم على العام عند التعارض. كما أن ق.ل.ع هو قانون سابق ومدونة الأسرة قانون لاحق عليه، والقاعدة أن اللاحق يلغي السابق عند التعارض بينهما5. فضلا عن ذبك فإن قانون الالتزامات والعقود قد وضع ليطبق بالأساس على الفرنسيين والأجانب، وقد مدده المشرع إلى العنصر المغربي سنة 1965، إلا أنه لم يراجعه قبل أن يقوم بذلك التمديد6.
ويضمن الرهن الإجباري المقرر لفائدة الزوجة، الالتزامات المطالب بها الزوج والتي تتحمل بها الزوجة بالنيابة عنه في إطار القواعد العامة، كأن تكون قد كلفت زوجها تجاه دائنيه ونفذت الكفالة بأن دفعت ديون زوجها وأصبحت دائنة له بقيمتها، فجميع هذه الحقوق والديون التي ترتبت للزوجة على الزوج تكون مضمونة برهن إجباري.
ويحدد الفصل 167 من ظهير 19 رجب الرهن الإجباري المقرر للزوجة من حيث المبالغ المضمونة ومن حيث العقارات المرهونة بنص صريح في العقد المحدد لنظام الزوجية أو بعد تحرير عقد الزواج.
أما إذا لم يكن عناك عقد أو وجد وخلا من النص على الرهن الإجباري فيمكن تقريره بحكم تصدره المحكمة في غرفة المشورة بناء على طلب من المرأة أو أقاربها أو أصهارها أو دائنيها أو وكيل الملك1.
ـ ثانيـا: هل يمكن للزوجة المسلمة أن تشترط على زوجها في عقد الزواج ضمان ديونها برهن إجباري على عقاراته ؟
وتبدو أهمية طرح هذه الإشكالية خاصة فيما يتعلق بشمول الرهن الجبري الاتفاقي لحقوق غير مضمونة إجباريا به.
والقاعدة أن تعليق الزواج على شرط يجعله باطلا بطلانا مطلقا. لكن هذا لا يمنع من تضمين عقد الزواج نفسه لبعض الشروط التي لا تنافي نظامه الشرعي (الاقتران وليس التعليق) حيث تنص المادة 47 من مدونة الأسرة على ما يلي: «الشروط كلها ملزمة، إلا ما خالف منها أحكام العقد ومقاصده وما خالف القواعد الآمرة للقانون فيعتبر باطلا والعقد صحيحا».
وشرط ضمان ديون الزوجة برهن إجباري ليس من الشروط التي تنافي النظام الشرعي للزواج ولا تنافي مقاصده.
وإذا ظهر أن الرهن الإجباري المقرر للزوجة غير ممكن تجديده والزيادة فيه ليشمل عقارات أخرى عائدة لزوج المدين. وفي المقابل يحق للزوج أن يطلب من المحكمة تخفيضه أو حصره في بعض العقارات إذا تبين أن الرهن المقدر للزوجة باهضا أو مبالغا فيه.
ويمكن إعفاء الزوج من الرهن الإجباري إذا قدم رهنا حيازيا منقولا أو كفيلا بشرط أن تقبل المحكمة هذا البدل، وتحدد شروطه بحكم تصدره في غرفة المشورة بعد الاستماع إلى النيابة العامة (الفصل 169 من ظهير 2 يونيو 1915).
وحماية من المشرع لديون الزوجة المترتبة على زوجها، فإنه قيد حوالة الرهن الإجباري المحول للزوجة، أو تنازلها عنه بالرسمي إذ يجب أن تقع حوالة هذا الرهن أو التنازل عنه في عقد رسمي1.
وينص الفصل 79 من ظهير 12 غشت 1913 (التحفيظ العقاري ) على ما يلي: «تسجل حقوق المرأة المتزوجة بطلب من زوجها وإما بطلب منها أو من أقاربها أو أصدقائها».نلاحظ أن صياغة الفصل هذا، معيبة إذ كيف تسجل حقوق المرأة المتزوجة من أحد أصدقائها؟. فهذا أمر غير مستصاغ، إذ كيف يكون للمرأة المسلمة المتزوجة أصدقاء وتعهد إليهم بتسجيل حقوقها وهذا الأمر لا يتماشى وخصوصيات المجتمع المغربي كبلد مسلم.
وفي الأخير نقترح لضمان فعالية الرهن الإجباري كإجراء مخول لحماية وضعيات جديرة بالحماية أن يتم التعريف به وبأهميته في الساحة القانونية حتى لا يصبح مسطرة مجهولة من الناحية القانونية رغم إيجابياتها ومحاسنها التي لا يمكن نكرانها. وما هذا البحث إلا مقدمة لإغناء النقاش وإثارته.

1 ـ الرهن الرسمي من الضمانات العينية التي تنصب على العقارات المحفظة والخاضعة للمرسوم الملكي المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة بمقتضى ظهير 19 رجب 1333 الموافق 2 يونيو 1915 وقد نظمه المشرع في الفصول من 157 إلى 196 من نفس الظهير. وعرفه الفصل 157 بأنه “حق عيني عقاري على العقارات المخصصة لأداء التزام وهو بطبيعته لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المخصصة له وعلى كل واحد وعلى كل جزء منها ويتبعها في أي يد انتقلت إليها”.
2 ـ خيري محمد: الملكية ونظام التحفيظ العقاري في المغرب. الطبعة الثالثة 1997، مطبعة المعارف الجديدة. الرباط، دار المعرفة للنشر والتوزيع، ص:395.
3 ـ المختار العطار: الموجز في القانون العقاري المغربي والموريطاني. الطبعة الأولى 1999. مطبعة فضاء الإبداع والطباعة، مراكش، ص:96.
4 – Marcel Planiol : Traité élémentaire de droit civil, 4ème édition. TomeII. L.G.D.I-195,p.1269
5 – Marcel Planiol et George Ripert : Traité pratique de droit français – Tome XII Surettes réelles : 1957 Librairie générale droit et de jurisprudence, p :437.
– Encyclopédie Dalloz : Droit civil : Tome II, 2ème édition 1980, p :1 ;
1 ـ للمزيد من التعمق والتوسع راجع رسالتنا “الرهن الرسمي الإجباري”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، نوقشت بكلية الحقوق بالدار البيضاء 2 دجنبر 2000.
2 – Traité élémentaire de droit civil de Planiol. 4ème édition, Tome II, 1952, p. 1269.
3 – Code civil, 1999.
1 ـ حمدان حسين عبد اللطيف: التأمينات العينية ـ دراسة تحليلية مقارنة لأحكام الرهن والتأمين والامتياز ـ المكتبة القانونية. الدار الجامعية 1988. ص438.
2 ـ ذ. أحمد الكشبور: الوسيط في قانون الأحوال الشخصية. الطبعة الرابعة 1999، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص34.
3 ـ عمر بن عبد الكريم الجيدي: العرف والعمل بالمذبهب المالكي. أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه.نوقشت بدار الحديث الحسنية. مطبعة فضالة. 1984. ص432 وما يليها.
4 ـ سورة النساء، الآية 4.

1 ـ مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 26، ص139.
2 ـ من القرار الصادر بتاريخ 12 تشرين الثاني عام 1930.
3 ـ انظر كل من: ـ داورد عيد، ص86
ـ فؤاد الصغير، ص24
ـ زهدي يكن، ص132
ـ أسعد دياب، ص42.
4 ـ حمدان حسين عبد اللطيف، مرجع سابق، هامش 439.
1 ـ محيي الدين اسماعيل علم الدين: أصول القانون المدني الجزء الثالث، الحقوق العينية الأصلية والتبعية . ص562.
2 ـ انظر تقرير المقرر العام لمدونة الأحوال الشخصية الملغاة كما نقله عبود رشيد عبود: الأحوال الشخصية ـ قواعد ونصوص وشروح، نشر وتوزيع مكتبة الرشاد ـ البيضاء، الطبعة الأولى، 1965.
3 ـ وإذا كان المشرع في المادة 43 من مدونة الأسرة نص على أنه يضمن اتفاق تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجة في وثيقة مستقلة عن قدم الزواج، إلا أننا نرى أنه لا شيء يمنع إثبات هذا الاتفاق في صلب عقد الزواج، ما دام ليس فيه ما يخالف القانون والنظام العام.
1 ـ ذ. امحمد الكشبور، مرجع سابق، ص182.
2 ـ نفسه، ص191.
3 ـ ويثبت الامتناع إما بمحضر رسمي يحرره أحد كتاب الضبط أوأحد الأعوان القضائيين كما يثبت أيضا بحكم قضائي يؤكد واقعة الامتناع.
4 ـ ذ. امحمد الكشبور، قانون الالتزامات والعقود وقانون مدونة الأحوال الشخصية، التداخل والتضارب. ص130. المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، العدد 16.
5 ـ في نفس الرأي، راجع ذ.محمد الكشبور، مرجع سابق، ص43.
6 ـ ذ. امحمد الخمليشي: كيف تقرـ ظهير الالتزامات والعقود، مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية.
1 ـ مامون الكزبري: التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي. الجزء الثاني. الطبعة الثانية. شركة الهلال العربية للطباعة والنشر، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص243.
1 ـ الورقة الرسمية حسب مقتضيات الفصل 418 من ق.ل.ع هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد، وذلك في الشكل الذي يحدده القانون، وكذلك الأوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم وأيضا الأحكام الصادرة من المحاكم المغربية والأجنبية.