القانون رقم 16-49 وبعض جوانب حماية المكتري – المغرب

من إعداد الطالب
عاتق الغزاوي
كلية الحقوق/مكناس

تعتبر العقود من أهم التصرفات التي يتم القيام بها والتي يفترض فيها من زاوية المبدأ أن تعبر عن إرادة أطرافها بشأن إنشاء أو تعديل أو إنهاء المراكز القانونية، ولعل أهم هذه العقود من زاوية التطبيقات العملية عقد الكراء سواء كان مدنيا أو تجاري

وتطالعنا المادة 627 من ظهير الالتزامات والعقود المغربي بتعريف هذا العقد على اعتباره : ” عقد بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار، خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة يلتزم الطرف الآخر بدفعها له”.

من خلال هذا التعريف يتبين لنا أن أطراف عقد الكراء الأساسيين هما المكري والمكتري، هذا الأخير الذي خصه قانون 16-49 بأهمية بالغة حيث وفر له حماية من خلال مقتضياته، وقبل الخوض في معالجة أهمية الموضوع يجدر بنا في الأول إعطاء لمحة تاريخية على هذا القانون.

فكما لا يخفى على الباحث القانوني فإن تطور الكراء بدأ مع أزمة السكن أي منذ الثلاثينيات من القرن المنصرم، لذا تم التفكير في إيجاد نصوص منظمة للعلاقة بين المكري والمكتري، إلى جانب قواعد الفقه الإسلامي خصوصا المذهب المالكي ، لذلك تم سن ظهير الالتزامات والعقود سنة 1913 من طرف سلطات الحماية الذي أعقبته مجموعة من الظهائر منها ظهير 5/5/1928، ثم ظهير 24 ماي 1955 وأخيرا قانون 16-49 الذي نسخ مقتضيات ظهير 24/5/1995.

وغتي عن البيان بأن دراسة جوانب حماية المكتري في عقد الكراء عموما والتجاري في ضوء أحكام 49.16 منه على وجه التخصيص تكتسي أهمية بالغة سواء من الزاوية العلمية أو العملية، وذلك يرجع أساسا لمجموع النقاشات الفقهية التي واكبت هذا الوافد الجديد بخصوص بعض المستجدات الخاصة، وأهمية عملية تجلت بالأساس في بث بعض جوانب الحماية التي وفرها للطرفين العقد بصفة عامة والمكتري على سبيل التخصيص والتي تعد من مداخل تجاوز الازمة الكرائية ومنها أزمة السكن.

وفي ضوء الاهمية التي يطرحها الموضوع، تظهر مجموعة من الاشكالات التي يتوجب استنطاق أحكام القانون رقم 49.16 بشأنها يأتي في مقدمتها الاشكالية التالية:

ما هي أهم جوانب الحماية تضمنها القانون رقم 49.16 لصالح المكتري في عقد الكراء التجاري؟

و ستتم معالجة هذه الإشكالية وفق التصور الثنائي التالي:
أولا: بعض جوانب حماية المكتري عند إبرام العقد وسريانه على ضوء قانون 16-49.

ثانيا: بعض جوانب حماية المكتري عند إنهاء عقد الكراء على ضوء قانون16-49.

أولا: بعض جوانب حماية المكتري عند إبرام العقد وسريانه على ضوء قانون 16-49
يجدر التذكير بأن الطرف المكتري في عقد الكراء التجاري يظل مهددا دائما ببعض التصرفات الصادرة من طرف المكري باعتباره صاحب العين المكتراة، والتي من شأنها أن تهدد مركزه القانوني. لذلك سيطالعنا قانون 16-49 ببعض المقتضيات التي شكلت أسس حمائية للمكتري سواء عند إبرام العقد
(أ)أو خلال سريانه (ب).

أ: عند إبرام العقد

سيتم في هذا النقطة معالجة مسألة الشكلية وآثار تخلفها في عقد الكراء (1)، ثم عنصر التراضي في تحديد الوجيبة الكرائية وبعض التزامات المكري (2).

1: شكلية عقد الكراء وآثار تخلفها

1-1):شكلية عقد الكراء

إن الملاحظة الأولى التي يجب إبداءها في علاقة الشكلية بحماية الطرف المكتري، هي خصوصية المادة 3 من القانون رقم 16- 49 التي تنص في فقرتها الأولى: “تبرم عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ”.

فالمشرع من خلال جعله الكتابة شرطا ضروريا لإنعقاد عقد الكراء، فهو ارتقى بها لاعتبارها شكلية انعقاد، وتكمن أهمية الكتابة والحالة هاته في كونها وسيلة إثبات في يد المكتري خصوصا حين يتعلق الأمر بتجديد عقد الكراء، باعتبار هذا الاخير كحق منحه المشرع في المادة 4 بشرط أن يثبت انتفاعه بالمحل لمدة سنتين.

مادام أنه لا يمكن إثبات العلاقة الكرائية إلا بعقد يتضمن تاريخ إبرام العقد. ضف على ذلك أن في اشتراط عقد كتابي متضمن مجموع ما تم التفاوض بشأنه بين الطرفين، إغلاق الباب في وجه المكري فيما يخص التلاعب ببنود العقد وتحويرها لمصلحته.

1-2) آثار تخلف الشكلية

باستقراء مضمون المادة الثالثة من قانون 16-49 نجدها تنص وجوبا على الشكلية بمحرر كتابي ثابت التاريخ. بما يدل على أن وجود نص يوجب على الشكلية تطبيقا لقاعدة فقهية “لا شكلية إلا بنص” فتخلفها يؤدي إلى بطلان العقد لكونها تعتبر ركنا من أركان العقود الشكلية، وهذا البطلان سيكون بمثابة آلية لحماية مصالحه خصوصا عندما يجنح المكري إلى استغلال ضعفه وجهله للقانون من أجل جعل العقد لمصلحته.

ورغم الطابع الايجابي الذي يلف إشتراط القانون الجديد للكتابة فيما يخص اعتماد عقد الكراء، إلا أنه يعاب عليه كونه لم يحدد الجهة التي يعهد إليها بتحرير العقد. وكان من المعقول أن يتم إسناد هذه المهمة إلى الموثق أو محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض، تفاديا للنزاعات التي تطرحها مسألة العدول ولإضفاء مزيد من الحماية. والرسمية على عقد الكراء. لأن عدم تحديد الجهة المسؤولة عن التحرير يفتح المجال أمام المحررات العرفية.

ب) عنصر التراضي في تحديد الوجيبة الكرائية وبعض التزامات المكري، أية حماية؟

1)- عنصر التراضي في تحديد الوجيبة الكرائية

تطبيقا للمادة 5 من الباب الثاني من قانون 16-49 التي تنص على أنه “تحدد الوجيبة الكرائية للعقارات أو المحلات المشار إليها في المادة الأولى أعلاه، وكذا كافة التحملات بتراضي الطرفين”.

وما هذه المادة إلا تكريس للفصل 628 من ق ل ع ، والتي جعلت من عنصر الرضى بين الطرفين مهم يخدم مصالح الطرفين خصوصا المكتري، حيث أن النص على إدخال الوجيبة الكرائية بالإضافة إلى المقتضيات الأخرى يمكنه من احتساب التعويض المناسب له إذا اقتضى الأمر ذلك، بالإضافة إلى جعل ثمن الكراء معقول وتحت رقابة قضائية حين حدوث النزاع دون استلزام أمر شهود.

ناهيك عن كون التحملات المرافقة للوجيبة الكرائية كمصاريف الصيانة والإصلاح يجب أن تكون بتراضي الطرفين حسب الفقرة الثانية من المادة 5، والهدف منها تحديد من يتحمل بها.

حيث أن المشرع نص على كون مدة تحديد هذه التحملات سيدخل ضمن مشمولات الوجيبة الكرائية في حالة عدم التنصيص على الطرف الملزم بها.
وفي إطار عنصر التراضي دائما، فإن للتفاوض بشأن ما سبق يوجب على الطرافين أن يكونا من ذوي أهلية. أي أهلية التصرف، سواء تم التعاقد أصالة أو نيابة لذلك يتطلب أن يكون رضى الطرفين خاليا من عيوب الإرادة كالغلط أو التدليس أو الإكراه ، وهذا كله يصب أيضا في حماية المكتري من إصابة إرادته بعيب من عيوب الرضى.

كما سيسجل نفس الموقف الذي سجل على القانون القديم بخصوص كل من ضريبة النظافة ومراجعة الوجيبة الكرائية، حيث إنه وحسب بعض الفقه فإن موقف القضاء المغربي غير مستقر فيما يخص الجهة التي تتحمل ضريبة النظافة باستحضار أحد قرارات المجلس الأعلى – سابقا- محكمة النقض حاليا ، أما فيما يخص مراجعة الوجيبة الكرائية فقد أحال القانون الجديد إلى قانون 03-07 رفعا لكل لبس أو تضارب بخصوص مراجعة ثمن الكراء
.
2)- بعض التزامات المكري في عقد الكراء أية حماية للمكتري

إن القاعدة العامة في قانون الالتزامات والعقود كون أن عقد الكراء يلقي على عاتق المكري التزاماين وهما حسب المادة 635 “يتحمل المكري بالتزامين أساسيين:

الأول : الالتزام بتسليم الشيء المكتري للمكري
الثاني : الالتزام بالضمان
وعليه يتعين على المكتري أن يسلم للمكتري العين المكتراة في الحالة التي كان عليها وقت الكراء .

هذا الأمر الذي كرسه المشرع من خلال المادة 3، ولمزيد من الحماية للمكتري أقر وأوجب بتحرير بيان بوصف حالة الأماكن التي ستكون حجة بين الأطراف، أي أن المشرع في القانون الجديد أقر التزام المكري بالتسليم لكن مرفق بالتزام آخر وهوالوصف.

لكن رغم ذلك، فإنه نلاحظ غياب لأية مقتضيات تخص هلاك العين المكتراة قبل التسليم وبعد التسليم، بالإضافة على عدم تنصيص على مسألة الضمان، أي ضمان العيوب التي يمكن أن تشوب العين المكتراة، إلا أنه يمكن القول أنه عالج هذه الثغرة بمسألة الوصف، ويجب أن يكون الوصف هنا دافعا للجهالة، أي يمكن أن هناك حماية جزئية فقط لصالح المكتري.

ب): عند سريان عقد الكراء

لقد منح القانون الجديد للمكتري صلاحيات مهمة فيما يخص التصرفات خصوصا كراء المحل من الباطن (1) أو تفويت الحق في الكراء(3)، وممارسة بعض الأنشطة المكملة (2)

1): كراء المحل من الباطن

يعتبر الكراء من الباطن أحد أهم المؤسسات القانونية التي تقوم على عناصر أصلية وأخرى فرعية، حيث نجد أن المكتري الأصلي يصبح مكريا فرعيا لمكتري فرعي من الباطن، غير أن المادة 24 من قانون 16-49 نصت على وجوب إخبار المكري الأصلي بهذا التصرف حتى يكون ذا أثر .

وقد عزز القانون الجديد حماية المكتري من خلال إعطاءه حق الإشعار من طرف المكري حين يعتزم القيام بأي إجراء في مواجهة الأول تحت طائلة عدم مواجهته به ، بالإضافة إلى كون أن المكتري الفرعي لا يمكنه التمسك بأي شيء ضد المكتري الأصلي وهذا الأمر سيكون لا محالة له حماية للمصالح المالية للمكري الأصلي.

2): حماية المكتري عند ممارسته بعض الأنشطة المكملة

بالرجوع إلى المادة 22 نجد أن المشرع سمح للمكتري بأن يقوم بممارسة بعض الأنشطة المكملة أو المرتبطة بمجال عمله، وقد عزز هذه المسألة بحماية مركزه تتمثل على وجوب إشعار المكري بموافقته على الممارسة، واعتبر سكوته موافقة ضمنية بعد انصرام شهرين من التوصل .

وتعزيزا لأوجه الحماية فإنه في حالة رفض المكري هذا الأمر أمكن للمكتري الرجوع إلى رئيس المحكمة بصفته قاضيا للأمور المستعجلة، لإذنه له بممارسة النشاط أو الأنشطة.

وما هذا الأمر إلا تكريس لحرية ممارسة النشاط التجاري ومسألة تطوير الأصل التجاري.

3): الحق في تفويت الحق في الإيجار

كما لا يخفى على أحد أن الحق في الإيجار يعتبر أحد أهم العناصر المعنوية للأصل التجاري حسب المادة 90 من مدونة التجارة التي تنص: “يشمل الأصل التجاري وجوبا على….والحق في الكراء…”، وأن الأصل التجاري أخضعه المشرع المغربي في مدونة التجارة للعديد من العمليات والتصرفات القانونية كالرهن والبيع.

وفي هذا الإطار وتماشيا مع روح قانون التجارة نص أيضا في المادة 25 من قانون 16-49 على أنه : “يحق للمكتري في المادة 25 من 16-49 على “يحق للمكتري تفويت حق الكراء مع بقية عناصر الأصل التجاري أو مستقلا عنه…“.

وتتمثل هذه الحماية في كون أن التوثيق يجب أن يتم بعقد رسمي أو عرفي ثابت التاريخ حسب المادة 25 الفقرة ما قبل الأخيرة، مع الإحالة إلى وجوب تضمين البيانات الواردة في المادة 81 من قانون ثم المواد 83 و189من مدونة التجارة.

ومناط هذا الحق هو حماية مصلحة المكتري باعتباره صاحب الأصل التجاري، هذا الأخير الذي يتطلب أن يستمر نظرا لما يكون معه من التزامات على عاتق التاجر، منها حماية الدائنين والممولين الأساسيين للأصل التجاري.

إذن إذا كانت هذه بعض جوانب حماية المكتري في مرحلة ما قبل التعاقد وخلال نفاذ العقد فماذا عن مصيره من خلال إنهاءه.

ثانيا: بعض جوانب حماية المكتري عند إنهاء عقد الكراء على ضوء قانون 16-49

لكل بداية نهاية وهذ القاعدة تسري على كافة العقود، فعقد الكراء يكون محدد بمدة، وقد يأتي إنهاءه من طرف المكري إما لأسباب إرادية أو مع تضمينه شرط فاسخ (أ) لكن مع ضرورة احترام مسطرة الإنذار والتبليغ مع ما يترتب عنها من آثار قانونية (ب).

أ): الأسباب الإرادية والشرط الفاسخ ونزع الملكية من أجل المنفعة العامة

سنتناول هنا ما يتعلق بالأسباب الإرادية لإنهاء عقد الكراء من طرف المكري (1 ) ثم الحديث عن الشرط الفاسخ (2).

1): الأسباب الإرادية لإنهاء عقد الكراء

بخصوص إنهاء عقد الكراء وفق قانون 16-49 فإنه غالبا ما يكون من طرف المكري حسب ما يتبين من مقتضيات القانون.

1-1)- حالة الهدم وإعادة البناء

تطبيقا لمقتضيات المادة 9 التي أعطت للمكري الحق في إنهاء عقد الكراء من أجل الهدم وإعادة البناء شريطة أن يثبت هذا الأخير ملكيته للعين المكتراة، لكن الملاحظ أن المكتري له حق وحماية من طرف المشرع تمثلت في الرجوع إذا اشتملت البناية الجديدة على عدة محلات مطابقة للمحل الأول. ويعود أمر تحديد هذا الأمر إلى المحكمة من خلال تصميم من الجهة الإدارية المختصة.

بالإضافة إلى هذا فالمادة 11 ألزمت المكري بضرورة إشعار المكتري بتاريخ تمكينه من المحل الجديد والذي يجب ألا يتعدى ثلاث سنوات من تاريخ الإفراغ.

1-2)- المحلات الآيلة للسقوط

بالرجوع إلى الفقرة الثالثة من المادة 13 نجدها تنص على : ” يكون المكتري محقا في الرجوع إلى المحل إذا أعرب عن رغبته في الرجوع أثناء سريان الدعوى….”، إذن فالمشرع أعطى للمكتري الحق في الرجوع إلى المحل لكن قيده بشرط وهو أن يدفع به خلال سريان الدعوى، وعدم الدفع به أي عدم الإعلان عن رغبته في الرجوع فالقانون ألزم المكري تحت طائلة التعويض بإخبار المكتري بتاريخ الشروع بالبناء.

أما فيما يخص توسيع المحل أو تعليته فإن المشرع حدد مدة الإفراغ المؤقت بشتراط ألا تتعدى سنة واحدة، وكل هذا حماية لاستمرارية الأصل التجاري . ولمزيد من الحماية فإن المكري لا يستحق الوجيبة الكرائية طيلة مدة الإفراغ حسب الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة 16.

إلا أن المادة الذي تشكل حماية أكثر بالنسبة للمكري والأصل التجاري هي المادة 20 والتي منعت على المالك إفراغ الجزء الملحق بالمحل، إذا كان ذلك يضر بالأصل التجاري بالخصوص :

ب): تضمين الشرط الفاسخ ونزع الملكية لأجل المنفعة العامة

1)- الشرط الفاسخ

يعتبر الشرط الفاسخ من ضمن الأمور التي تؤدي إلى إنهاء عقد الكراء وسائر العقود، وقد تطرق إليه القانون الجديد في المادة 38 حيث نصت: “في حالة عدم أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة 3 أشهر، يجوز للمكري كلما تضمن عقد الكراء شرطا فاسخا، وبعد توجيه إنذار الأداء يبقى دون جدوى، بعد انصرام أجل 15 يوما من التوصل، أن يتقدم بطلب أمام قاضي الأمور المستجعلة لمعاينة تحقق الشرط الفاسخ وإرجاع العقار أو المحل”.

وفي حقيقة الأمر فإن هذا البند يخدم مصلحة المكري، بيد أنه في طياته حماية خاصة أيضا للطرف المكتري تتمثل في إلزام المكري بتقديم إنذار بالأداء بواسطة مفوض قضائي أو طبق الإجراءات المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية.

2)- نزع الملكية من أجل المنفعة العامة:

تعتبر المصلحة العامة فوق كل اعتبار لذلك تم إقرار قانون 7.81 المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة وبالاحتلال المؤقت، حيث سنجد المادة 21 من قانون 16-49 أحالت على هذا القانون لما يوفره من حماية خصوصا أن نزع الملكية يمر بمرحلتين مرحلة إدارية وأخرى قضائية، هذه الأخيرة التي تعطي للطرف المنزوع منه المحل –صاحب الأصل التجاري- الحق في الطعن في التعويض الممنوح فقط.

ب): مسطرة الإنذار كآلية حماية للمكتري والآثار التي يخلفها إنهاء عقد الكراء

سنتناول في هذا المطلب مسطرة الإنذار (فقرة 1) ثم أثار إنهاء عقد الكراء (فقرة 2)

1): مسطرة الإنذار كآلية حمائية للمكتري

من المعلوم أن الإنذار يعتبر الأمر الضروري لإنهاء أي عقد، وقد كرسه ق ل ع باعتباره الشريعة العامة في المادة 687، الأمر الذي نجده أيضا في القانون الجديد حيث خص له الباب العاشر لمعالجته، وسنركز على جوانب من المسطرة التي تشكل حماية للمكتري.

وبالرجوع إلى المادة 26 توجب على المكري الذي يود أن ينهي عقد الكراء أن ينبه ويخطر الطرف المستأجر بالإنهاء، مع أن يتضمن الأسباب ومنح أجل يختلف حسب نوعية الطلب المقدم هذا ما قدمته الفقرة الثانية من المادة 26 ، والهدف من الإنذار دائما هو عدم مفاجأة الطرف المكتري باعتباره يكون مثقلا بتحملات والتزامات، قد يؤدي عدم التنبيه إلى نتائج سلبية بالنسبة للمكتري.

وللإضافة فالتنبيه بالإخلاء أو الإنذار هو تصرف بإرادة منفردة يخضع كقاعدة عامة لكافة الأحكام التي تحكم التصرفات الانفرادية عموما وبواسطته يعبر المكري عن رغبته في وضع حد للكراء .

وهذا الإنهاء قد يترتب عنه مجموعة من الآثار فماهي؟

2): آثار إنهاء عقد الكراء وبعض مستحقات المكتري

من المعلوم أن إنهاء عقد الكراء يخلف مجموعة من الآثار قد تصب مجملها في حماية مصلحة المكتري، حيث جاء في مضمون المادة 7 اعتبارا لوضع المكتري وحماية لمصالحه أنه يستحق تعويضا يعادل ما لحقه من ضرر ناجم عن الإفراغ بحيث يشمل قيمة الأصل التجاري التي تحدد بناء على التصريحات الضريبية لأربع سنوات الأخيرة ، وبالإضافة إلى التحسينات والنفقات المرافقة.

ومزيدا من الحماية لقد أبطل المشرع كل شرط أو إتفاق من شأنه حرمان المكتري من حقه في التعويض عن الإنهاء، وهنا نلاحظ انتقال هدف القاعدة القانونية التجارية إلى حماية الأصل التجاري بالأساس.

بالإضافة إلى هذا يستحق أيضا المكتري تعويضات المنصوص عليها في الباب الرابع المتعلق بحالات الحق في الرجوع، حيث يستحق تعويض احتياطي يحدد من طرف المحكمة بطلب منه، في حالة حرمانه من حقه في الرجوع.

وأخيرا فالتعويض عندما يتعلق الأمر بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة، كما سبق تفصيل ذلك.

ونافلة القول هي كون أنه لا يمكن التطرق لكل جوانب الحماية والتفصيل في كل التعويضات والمستحقات التي يستحقها المكتري، والتي تشكل له حماية، لأن ذلك قد يؤدي إلى الإطناب.

وتجب الإشارة إلى كون القانون الجديد تجاوز شيئا ما ثغرات ظهير 1955 ووفر حماية تليق بالطرف المكتري خصوصا وبالأصل التجاري عموما.