القبض في عقد الرهن الحيازي حسب الفقه والقانون

لقد ثار الخلاف حول مسالة تكييف القبض في عقد الرهن .

وبالنسبة الى موقف الفقه الاسلامي فقد ذهب الفقهاء الى ثلاثة اراء ، وقد عده الرأي الاول ركناً بينما عده الراي الثاني شرطاً ، في حين ذهب الرأي الثالث الى ان القبض ليس ركناً ولا شرطاً، ومن جهة اخرى فان موقف كل من الفقه والقانون المدنيين والقضاء قد اختلف في مواكبة هذه الاراء ، لذا فاننا سنقسم هذا الموضوع على ثلاثة مطالب نتناول في كل مطلب احد هذه الاراء ومدى مواكبة الفقه والقانون المدنيين والقضاء له .

المطلب الاول : القبض ركن في عقد الرهن

لقد ذهب رأي من الفقه الاسلامي الى ان القبض هو ركن في عقد الرهن ، ومن ثم يترتب على تخلفه بطلان العقد (1) وقد استند اصحاب هذا الراي فيما ذهبوا اليه الى قوله تعالى {وإنْ كُنتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدَوا كاتِباً فَرِهَانُ مَقبوُضَةً } (2) ، فعبارة ( رهان مقبوضة ) تدل علـــى ان القبض ركن في عقد الرهن (3) . وقد واكب راي من الفقه المدني في العراق ما ذهب اليه هذا الرأي من الفقه الاسلامي ، مستندا فيما ذهب اليه الى نص المادة ( 1322 /1 ) من القانون المدني العراقي التي نصت على انه (يشترط لتمام الرهن الحيازي ولزومه على الراهن ان يقبض المرتهن المرهون ) (4) . فقد ذهب الاستاذ محمد طه البشير و الدكتور غني حسون طه الى ان ( الرهن الحيازي هو عقد عيني ، القبض فيه ركن وليس مجرد التزام ينشأ عن العقد بعد تمامه ، هذا ويلاحظ ان المشرع قد تناول كل ما يتصل بالقبض من احكام في الفصل الاول المخصص للكلام عن اركان العقد من تراض ومحل وسبب وبحثه في هذا المكان بالذات يوحي بان المشرع اراد ان يجعل من القبض ركنا للعقد لا مجرد اثر من اثاره ) (5) . وبذلك فان الرابطة التي تربط المتعاقدين قبل القبض ليست الامجرد رابطة اعتيادية وان العقد لا يوجد الا عند القبض بل يصح القول ان الالتزامات لاتنشأ هنا في العقد بل عن واقعة القبض نفسها(6). وقد ذهب الاستاذ شاكر ناصر حيدر الى ان ( خلاصة رأينا انه بمقتضى احكام القانون المدني العراقي يعتبر القبض في عقد الرهن اقرب الى الركن بل هو الركن بعينه فالرهن لاينعقد الا بالقبض، أي ان عقد الرهن الحيازي في القانون العراقي يعتبر عقدا عينيا لا رضائياً )(7) . وقد ذهب الدكتور الحكيم الى انه ( لقد حصل خلاف في الفقه حول عينية هذه العقود ( الاعارة والوديعة والرهن ) وعدم عينيتها ونحن نفضل الرأي الاول الذي اخذ به القانونان الاردني والعراقي باعتبار هذه العقود عينية فلو فرضنا ان التراضي قد تم بين المتعاقدين في هذه العقود ، فهل يمكن اجبار المعير او المودع او الراهن على تسليم العين المعارة او المودعة او المرهونة؟ لا نرى ذلك لان المعير متبرع لايجبر على التبرع والمودع يستطيع استرداد العين المودعة في أي وقت يشاء فهو يستطيع من باب اولى ان لايودعها ابتداءاً ، اما الراهن فهو انما يسلم الشيء الى المرتهن توثيقاً لما يقترضه منه ، فهو إذا عدل عن الاقتراض ولم يسلم الشيء الذي اراد رهنه فهل يمكن اجباره عليه ؟ الجواب البديهي على ذلك لابد ان يكون بالنفي لذلك يمكننا القول بان هذه العقود عينية بطبيعتها ولايغير من هذه الطبيعة ذهاب بعض الشراح او بعض القوانين المدنية الحديثة الى اعتبارها رضائية)(8) . وقد ذهب الدكتور عادل سيد فهيم الى عينية الرهن الحيازي ايضاً ، وقد توصل الى رأيه عن طريق المادة ( 90 /1 ) من القانون المدني العراقي والتي نصت على انه ( اذا فرض القانون شكلاً معيناً للعقد فلا ينعقد الا باستيفاء هذا الشكل مالم يوجد نص بخلاف ذلك ) والقبض ما هو الا ضرب من الشكلية(9) . ويترتب على اعتبار عقد الرهن الحيازي عقداً عينياً ، ان عقد الرهن لما كان غير موجود قبل تسليم محل الرهن للمرتهن او العدل فانه يجوز للراهن ان يجري عليه كافة التصرفات سواء بالبيع او اثقاله بحقوق اخرى ولايستطيع المرتهن الاحتجاج ضد تصرفات الراهن ولايمكن اجباره على التسليم ، ويترتب على امتناع الراهن عن تسليم محل الرهن الى المرتهن بطلان عقد الرهن ذلك لان الحيازة هنا ركن في العقد ولاتوجد أي علاقة تعاقدية بين المتعاقدين الا بعد تحقق ركن الحيازة (10) . وان اعتبار القبض ركناً في عقد الرهن يتوافق مع بعض القرارات الصادرة من القضاء العراقي، فقد قضت محكمة تمييز العراق في احد قراراتها بانه ( اذا لم يتم التسليم فلا ينعقد الرهن ) (11) . وقضت في قرار لاحق بان ( التسليم والتسلم في الرهن الحيازي هو ركن انعقاد فاذا تخلف يكون العقد غير مستوف لشروطه الشكلية التي فرضها القانون ) (12) .

المطلب الثاني : القبض شرط في عقد الرهن .

لقد ذهب رأي ثانٍ من الفقه الاسلامي الى ان القبض شرط في عقد الرهن ، فقد جاء في الشرائع (وكيف كان فما صرح فيه باشتراط القبض في المقنعة والنهاية والمراسم والغنية وفقه الراوندي ومجمع البيان والوسيلة وجامع الشرائع و النافع وكشف الرموز والدروس واللمعة وغاية المراد والتنقيح وايات الاردبيلي والمفاتيح والهداية للحر والرياض وهو خير المبسوط في اول كلامه في بابي الرهن وبيع الخيار قال في الاول والاولى ان تقول انه يلزم بالايجاب والقبول وفي الثاني انه اولى تارة وانه احوط اخرى والاشتراط هو المحكي عند ابي علي والتقي والقاضي ولعله في غير الجواهر ومال اليه في كنز العرفان وفي مجمع البرهان انه الاحوط وعليه الاكثر كما في حواشي الشهيد وكنز العرفان وايات الاردبيلي والمفاتيح وفي الرياض انه اشهر وفي التنقيح ان الخبر الدال على الاشتراط انجبر بعمل الاصحاب وتلقوه بالقبول ) (13). الا ان اصحاب هذا الرأي قد اختلفوا في طبيعة هذا الشرط الى اربعة اتجاهات :

فقد ذهب الاتجاه الاول الى انه شرط صحة ، وذهب الاتجاه الثاني الى انه شرط لزوم ، بينما ذهب الاتجاه الثالث الى انه شرط تمام ، في حين ذهب الاتجاه الرابع الى انه شرط نفاذ ، لذا فاننا سنقسم هذا المطلب على اربعة فروع ، نخصص لكل اتجاه فرعاً مستقلاً ونبين مدى مواكبة الفقه والقانون المدنيين والقضاء له .

الفرع الاول : القبض شرط صحة في عقد الرهن

ذهب اتجاه من الفقهاء المسلمين الذين عَدوا القبض شرطا في الرهن ، الى انه شرط صحة، وهو ماصرح به كثير من الفقهاء منهم صاحب العروة الوثقى الذي قال ( يشترط في صحة الرهن القبض من المرتهن ) (14) . وقال صاحب البحر الزخار ( ان القبض ولو بعد العقد شرط في صحته)(15) كما قال الزركشي ( ظاهر كلام الخرقي وابن ابي موسى والقاضي في الجامع الصغير وابن عقيل في التذكرة ان القبض شرط في صحة الرهن ) (16) . وهذا هو رأي ابي حنيفة(17) والشافعي (18) وابن حزم الظاهري (19) . وجاء في الجواهر ( وقيل والقائل المفيد والشيخ في القول الاخر وبنو الجنيد وحمزة والبراج والطبرسي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم ، نعم يشترط ذلك في صحة الرهن ، بل عن الطبرسي الاجماع عليه ، بل ربما ظهر من بعضهم ماهو المحكي عن بعض اهل اللغة من عدم تحقق مسمى الرهن بدونه ، وان كان هو واضح الضعف ضرورة كون لفظ الرهن كباقي الفاظ العقود المعلوم عدم توقف صدقها على غير العقد من قبض ونحوه ، وان اعتبر في ترتب الاثر ، كالتقابض والقبض قبل التفرق في الصرف والسلم ، والقبض في الهبة ونحو ذلك ، بل لعل وصف الرهان بالمقبوضة في الاية مما يشهد لذلك ، وحمله على الوصف الكاشف ، خلاف الاصل في الوصف بلا مقتضى ، بل المقتضى على خلافه متحقق )(20). وقد استند انصار هذا الاتجاه فيما ذهبوا اليه الى قوله تعالى ( فرهان مقبوضة ) اذ ان قوله تعالى هذا كقوله في كفارة القتل ( رقبة مؤمنة ) واذ هو وثيقة وانما يحصل التوثيق بالقبض(21). ومن خلال مراجعتنا للفقه والقانون المدنيين والقضاء ، فاننا وجدناها غير مواكبة ، لما ذهب اليه هذا الاتجاه من الفقه الاسلامي .

الفرع الثاني : القبض شرط لزوم في عقد الرهن

ذهب اتجاه ثانِ من الفقهاء المسلمين الذين عدوا القبض شرطا في الرهن ، الى انه شرط لزوم، وهذا ما عليه بعض فقهاء الامامية كالشيخ الصدوق في المقنعة والعلامة الحلي في التذكرة واخرين غيرهم (22) . وهذا هو المرجح في فقه الشافعية اذ قال الرملي ( الرهن قبل القبض ليس بلازم)(23)، وهذا الراي منسوب الى ابن حنبل وعليه كثير من فقهاء الحنابلة (24) . ومقتضى هذا الاتجاه ان عقد الرهن بعد الايجاب والقبول من طرفي العقد يعد صحيحاً ولكن لايلزم، اذ انه بدون القبض يحق لاطراف العقد الفسخ وعدم الالتزام بمضمونه فاذا قبض المرتهن المرهون لزم الرهن في حق الراهن فليس له الرجوع بعد ذلك اما قبل القبض فانه لا يلزم ويصح للراهن ان يتصرف في المرهون كيفما شاء حتى ان له رهنه لشخص اخر ويكون ذلك ابطالا للرهن الاول ، ولو اذن الراهن للمرتهن في قبض المرهون ولكنه لم يقبضه فانه يصح له ( للراهن ) ان يتصرف فيه ايضا وكذلك لا يلزم في حق المرتهن مطلقا فله فسخه متى شاء لانه هو الذي ينتفع به في حفظ دينه وحده ، فان شاء ابقاه وان شاء فسخه (25) . وقد استند اصحاب هذا الاتجاه فيما ذهبوا اليه الى الكتاب والمعقول . اما الكتاب فقوله تعالى ( فرهان مقبوضة ) ووجه الدلالة انه لو لزم الرهن بدون القبض لم يكن للتقيد به في الاية فائدة(26) . واما المعقول فلان الرهن عقد ارفاق (27) ، يفتقر الى القبول فافتقر الى القبض لذا فلا يلزم الرهن الا به (28) . وقد واكب راي من الفقه المدني هذا الاتجاه مستندا الى كلمة اللزوم الواردة في المادة (1322/1) من القانون المدني العراقي (29) ، فقد ذهب هذا الراي الى ان القبض شرط للزوم الرهن على الراهن سواء اكان المرهون عقارا ام منقولا وذلك لان الرهن فيه معنى التبرع(30) ، لكون الراهن لا يستوجب بمقابلته على الرهن شيئا والتبرع لا يلزم الا بالقبض ولا يشترط لصحة الرجوع رضاء المرتهن لانه اذا كان الرهن غير لازم كان للراهن ان ينفرد بالرجوع وعلى ذلك فعقد الرهن قبل القبض يكون غير لازم للراهن والمرتهن اما بعد القبض فيصبح لازما للراهن دون المرتهن اذ يكون للمرتهن حق الرجوع عنه وفسخه بخلاف الراهن حيث لايجوز له ذلك مع بقاء الدين لتعلق حق المرتهن بالمرهون (31) ، وان اعتبار القبض شرط لزوم في عقد الرهن يتوافق مع بعض القرارات الصادرة من القضاء العراقي فقد قضت محكمة لتمييز العراق في احد قراراتها بانه ( لا يكون عقد الرهن الحيازي لازما على الراهن اذا امتنع عن تسليم المرهون للمرتهن وليس لهذا المطالبة بالمرهون الا اذا كان الراهن قد سلمه له ثم عاد الى حيازة الراهن لأي سبب كان ) (32) .

الفرع الثالث : القبض شرط تمام في عقد الرهن

ذهب اتجاه ثالث من الفقهاء المسلمين الذين اعتبروا القبض شرطا في الرهن ، الى انه شرط تمام، بمعنى ان العقد ينعقد لازما غير انه لا تترتب عليه جميع اثاره بل يتوقف بعض من تلك الاثار على القبض لذا قال انصار هذا الراي بأنه لا يتم الرهن الا بالقبض ورغم ذلك قالوا ينعقد الرهن لازما بمجرد الايجاب والقبول وللمرتهن مطالبة الراهن بالاقباض ويجبر عليه قضاءً عند مطالبة الراهن به (33).

وقد استند اصحاب هذا الاتجاه فيما ذهبوا اليه ، الى الكتاب والسنة والمعقول . اما الكتاب فقوله تعالى { يا أيُهَا ألَذيِنَ آمَنُوا أَوفُو بِالعُقُودِ} (34) ، ووجه الدلالة ان الرهن عقد مأمور بالوفاء به والامر يقتضي الوجوب فلزم الوفاء به بدون القبض (35) . وقوله تعالى ( فرهان مقبوضة ) ووجه الدلالة انها تدل على انها رهان قبل القبض ، ولا تدل على ان الرهن قبل القبض لايلزم لان ذلك دليل الخطاب وقد ترك بآية ( اوفوا بالعقود ) السابقة(36) . واما السنة فقوله ( ص ) ( المؤمنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالاً ) وغيره من الاخبار الدالة على جواز الرهن من غير تقييد برهن مقبوض (37) . واما المعقول فان الرهن يلزم بمجرد العقد قياسا على البيع (38) . وقد واكب راي من الفقه المدني هذا الاتجاه مستندا الى كلمة التمام الواردة في المادة (1322/1) من القانون المدني العراقي فقد قال الدكتور صلاح الدين الناهي ان ( الشكلية قد تهبط عن المستوى كركن الى حد محدود فلا تشترط في انعقاد العقد ولكن في ترتيب بعض اثاره عليه فيما بين المتعاقدين او بالنسبة لغيرهما فقط ، ومن هذه الشكلية تسليم الشيء محل العقد في العقود التي تنعقد بالتراضي ولاتتم الا بالتسليم وهي العقود المسماة بالعقود العينية اذ يكون لاحد الطرفين الرجوع عن العقد قبل التسليم ) (39) . لذا ذهب الدكتور الناهي الى ان الرهن ينعقد بالإيجاب والقبول ولكنه لايتم الا بالتسليم الواقع بعد انعقاد العقد او اثناء ذلك لمحض رضاء الراهن ولذا كان للراهن الرجوع عن الرهن قبل القبض ولو لم يرض المرتهن (40) . وان اعتبار القبض شرط تمام في عقد الرهن يتوافق مع بعض القرارات الصادرة من القضاء العراقي ، فقد قضت محكمة تمييز العراق بانه ( لايعتبر الرهن الحيازي تاما الا بتسلم المرهون)(41). وقضت في قرار لاحق بانه ( يشترط لتمام الرهن الحيازي ان يقبض المرتهن المرهون فان لم يتم القبض عند العقد فليس للمرتهن مطالبة الراهن بتسليم المرهون ومنع معارضته له بالمنفعة ) (42) .

الفرع الرابع : القبض شرط نفاذ في عقد الرهن

ذهب اتجاه رابع من الفقهاء المسلمين الذين اعتبروا القبض شرطاً في الرهن الى ان عقد الرهن لايتوقف على القبض بل العقد يكون صحيحا ولازما وتاما بمجرد العقد واما القبض فهو شرط لنفاذه بحق الغير ، وعلى ذلك فان العقد يفرض على الراهن التزاما بتسليم المال المرهون الى الدائن المرتهن ، ويمكن لهذا الاخير ان يجبره على ذلك قضاءً اذ لم ينفذه اختيارا ، واما بالنسبة الى الغير الذي تلقى حقا من الراهن وبالنسبة لبقية الدائنين فان المرتهن لا يحتج بحقه عليهم قبل القبض ، وهذا ما ذهب اليه فقهاء المالكية (43) ، وما ورد في رواية عند الحنابلة (44) . الا ان هذا الاتجاه من الفقه الاسلامي لم يوثق رايه بادلة كما فعلت الاتجاهات والاراء الاخرى. وقد واكب الفقه المدني المصري هذا الاتجاه (45) ، مستندا فيما ذهب اليه الى نص المادة (1109/1) من القانون المدني المصري التي نصت على انه ( يجب لنفاذ الرهن في حق الغير ان يكون الشيء المرهون في يد الدائن او الاجنبي الذي ارتضاه المتعاقدان ) (46) . فهذا النص يقضي بصراحة باعتبار ان القبض هو شرط نفاذ في عقد الرهن (47). ومن خلال استعراض الاتجاهات الاربعة السابقة يتضح انها تشير بصراحة الى رضائية عقد الرهن الحيازي ، وهو المبدأ السائد في القوانين المدنية الحديثة ، وذلك نتيجة لنضوج الفكر القانوني وسيادة الافكار التي تقدس حرية الفرد فضلا عن مقتضيات الحياة العملية في سرعة وكثرة ما يجريه الافراد من معاملات (48) . كما ان اهمية العينية تنعدم في النظم القانونية المعاصرة مادام المسلم به طبقا لهذه النظم ان الاتفاق في العقد العيني يعد اتفاقا صريحا وملزماً على الرغم من تخلف التسليم فيه طبقا لمبدأ سلطان الارادة الذي يعتبر الاتفاق المجرد ذا اثر في كل الاحوال (49). ويترتب على اعتبار عقد الرهن الحيازي عقداً رضائيا ، ان العقد ينعقد وحق الرهن ينشأ في ما بين المتعاقدين دون تسليم محل الرهن فاذا امتنع الراهن عن التسليم جاز اكراهه عليه والمطالبة بوفاء الدين فورا اذا كان اجل الدين ممنوحاً اعتماداً على تعهد المدين بتقديم الرهن ويستطيع الدائن عند حلول الدين ان ينفذ على المحل المرهون قبل تسلمه باعتباره دائناً مرتهنا ولكن لايكون له ان يتقدم او يتتبع، وفي حالة امتناع الراهن عن تسليم محل الرهن او تاخره في ذلك فانه يكون مسؤولاً عن امتناعه او تاخره مالم يثبت ان هذا الامتناع او التاخر راجع الى سبب اجنبي ، اما بالنسبة الى المرتهن فانه لايجبر على تسلم محل الرهن وذلك لان الرهن يهدف الى توفير الضمان له في استيفاء حقه(50) . فهو وجد لمصلحته وفي حالة امتناعه عن تسلم محل الرهن فان القانون لايستطيع اجباره على ذلك ، وبهذا اذا كان المرتهن لا يجبر على تسلم المرهون فلا يجبر العدل عليه من باب اولى ، خاصه اذا عرفنا ان العدل يجب ان تؤخذ موافقته على تسلم المرهون (51) .

المطلب الثالث : القبض ليس ركنا ولاشرطاً في عقد الرهن .

وهذا ما ذهب اليه جمع من فقهاء المذاهب الاسلامية (52) ، اذ قال العلامة الحلي عن هذا الرأي (انه هو المعتمد ) (53) ، وجاء في الجواهر (وقد توقف فيه في القواعد فقال (( ليس القبض شرطا على رأي)) اذ الظاهر ان مراده على تقدير عدم الشرطية كما اعترف به في جامع المقاصد موجها للأشكال بنحو ماذكرناه وبانتفاء المقتضي ، اذ العقد لا يقتضيه ، ولاسبب غيره ، والارشاد التوثق في الآية لا يدل على كون ذلك مستحقاً للمرتهن على الراهن بمجرد العقد ، ومما ذكرنا يظهر لك ان الترجيح للاول . هذا ولكن في القواعد بعد ذلك انه لايجبر الراهن على الاقباض فلو رهن ولم يسلم لم يجبر عليه ، وقد قيل انه جزم بعد التردد ولعل الاولى جعل ذلك منه على تقدير الاشتراط ، كما يشهد به التامل لكلامه اولا واخرا فلاحظ وتامل . وقال ايضاً فيها في الفصل السادس (( واذا لزم الرهن استحق المرتهن ادامة اليد )) كما ان ما على المبسوط من انه ((اذا جن الراهن او اغمي عليه او رجع قبل القبض ، قبض المرتهن ، لان العقد اوجب القبض )) ينبغي حمله على ما قلناه ، ضرورة انه لاوجه له معتمد به على تقدير الشرطية ، وان سمعت في الصرف دعوى مثل ذلك من بعضهم في التقابض ، فاوجبه بالعقد مع توقف الصحة عليه ، ولكنه مع انه لم يدعه احد هنا ، فيه ماعرفت على ان المحكي عنه في المبسوط انه قال ((والاولى ان نقول انه لايلزم بالايجاب والقبول )) فيقوى بناء كلامه هذا على ذلك ) (54) .

وقد نسب هذا الرأي كثير من الفقهاء الى الامام مالك الذي يرى لزوم الرهن بمجرد العقــــــــد قبل القبض (55) ، وهذا هو رأي الامام احمد بن حنبل في احدى الروايتين عنه ، وهو الراجح في فقه الحنابله وبدلالة قول المقدسي وعنه ( أي عن ابن حنبل ) ( ان القبض ليس بشرط في المتعين فيلزم بمجرد العقد قال القاضي في بيان القول ، ان هذا قول اصحابنا ) (56) . وقد استند اصحاب هذا الرأي الى مناقشة الادلة من القران الكريم والسنة المطهرة (57) . اما القران الكريم فقوله تعالى ( فرهان مقبوضة ) فقد ذهب أنصار هذا الرأي الى ان القبض وصف للرهن فهو ( الرهن) يتحقق بدونه ( بدون القبض ) والا لزم اللغو لانه لو كان شرطاً كالايجاب والقبول لكان قوله تعالى ( فرهان مقبوضة ) تكرارا لا فائدة بذكره وهذا ما يتنزه عنه النص القراني بالضرورة ولانه مع التكرار تتعدد الاغراض فيه فتتكاثر فوائده وهذا سر اعجازه، ثم ان مورد الاية للأرشاد بالاتفاق وبدلالة القيود التي وردت فيها ، الا ترى ان السفر وعدم وجود الكاتب قيودٌ وردت بالآية وهي بالاتفاق لا علاقة لها بصحة العقد اجماعا وعليه يكون القبض مثلها لوحدة الورود ومنه ايضا ان الارشاد انما يتم بتمام التوثيق وهو مايحصل بالقبض فالظاهر حمل الاية عليه ليتم الغرض من التوثيق وهو حفظ المال وقطع الخلاف والا فبدونه يتحقق عقد الرهن وانه يدخل تحت عموم قوله تعالى ( اوفو بالعقود ) (58) . ومع غض النظر عن ذلك فانه لو صح تعليق القبول على القبض لوجب التفصيل والا الاغراء بالجهل وهذا مرفوض شرعا وعقلا فلذلك اسس العلماء قاعدة كلية مفادها ان ترك الاستفصال دليل العموم وهذا ما تحقق واقعا في محل البحث مما يكون مورده الادلة العامة المتقدمة(59) . واما وجه الدلالة التي استفادها من قال بشرطية القبض فهي غير تامة لانها ارتكزت في واقعها وحقيقتها على حجية دليل الخطاب وهو غير متحقق لانه غير حجة عند المحققين من الاصولين ، مما يضعف اعتماده ويوهن ما استفيد منه (60) . والذي يترجح بعد ملاحظة سياق الايات القرانية التي وردت فيها اية الرهن مع اعتبار مناسبة نزولها وموردها انها غير ناظرة اصلا الى موضوع البحث لا ناقصاً ولا ابراماً لان موردها بيان حكم الدين في السفر لاحكم الرهن وما يشترط فيه وان ذكره انما تم على سبيل الارشاد والتوثيق لحفظ الحقوق خاصة مع عدم وجود الكاتب وبديهي ان هذا شيء وحكم القبض في الرهن شيء اخر ، لكل ذلك يتحتم الرجوع الى اصالة ترتيب الاثار على صحة التمسك بالدليل القراني في هذا المورد لكونه من التمسك بالدليل في مورد الموضوع المشكوك وهذا ما يرفضه الشرع بالاضافة الى ان الاية اعم من المدعى لاخاصة في مورد البحث مما يوجب الرجوع الى دليل لفظي اخر وخصوصا السنة المباركة وما ورد عن الائمة (ع) من اثار ترفع اللبسة عن هذا الموضوع وتعين الحكم الشرعي مما يحتم علينا امعان النظر في تلك الروايات التي صدرت عنهم و التي هي عمدة الباب ولبابه (61) . ثم انه يمكن الاستفادة من آية الرهن ، بان اشتراط القبض للرهن فيها جاء قاصرا عن القيود والحدود المذكورة من السفر وعدم الكاتب دون غيرها من الحالات التي قد يكون عليها الحكم وذلك عن طريق ارشاد المتداينين ممن يكونون على سفر ولم يجدوا كاتباً لتوثيق ديونهم برهن المقبوض رفعا للانكار في حالة تجرد الرهن عن القبض اما اذا كانوا حاضرين غير مسافرين فوجدوا كاتباً بالعدل فليس هناك من ضير عليهم لو لم يوثقوا رهنهم بالقبض او دينهم بالرهن بل ان الامانة والوثاقة المتبادلة بين المتعاملين ربما تكون كافية لوحدها دون كتابة او رهن في قيام المعاملات التجارية واجرائها( فان امن بعضكم بعضاً فليؤدوا الذي اؤتمن امانته) كما جاء في اخر الاية المذكورة (62) . ويحتمل كما قال صاحب قلائد الدرر ( ان يكون الاستيمان في هذه الفقرة الاخيرة من الاية راجعا الى قبض الرهن لا الى اصل الاسترهان ، اما ان يكون استرهن ( أي المرتهن ) بمجرد العقد وتركه عند الراهن ولم يقبضه على القول بان القبض ليس بشرط ، واما بان يكون استرهن وقبض ثم ارجعه الى الراهن وتركه عنده امانه لما مر من ان استدامة القبض ليس بشرط ) (63). وبعد ان تبين ظنية الدلالة في الدليل القراني وانه كلي مشكك في هذا المورد فلا يمكن اللجوء اليه في تعيين شرطية القبض في عقد الرهن التجأ الفقهاء الى فحص الروايات الصادرة عن مصدر التشريع وما صدر منه من اثار تحدد الموقف العملي فظهر ان اغلب الروايات التي تذكر في الباب مطلقه دون تقييد ، او انها اعتبرت الرهن يفتقر الى الايجاب والقبول فقط دون حاجة الى القبض او أي عنصر اخر(64) ، فلذلك قال المحقق الاردبيلي عن هذه الاحاديث المطلقة انها (لاتعد ولاتحصى)(65). وقد ذكر فيها احكام الرهن من غير ذكر للقبض وعدمه مما يحتم حملها على اطلاقها ويوجب القول بعدم شرطيته حتى يثبت المخصص الذي يقلل من شيوع الاطلاق وهو منعدم في المقام ويعضده اصالة عدم الاشتراط ومن هذه الرواية حديث صحيح نقل عن رسول الله (ص) انه قال ( الرهن مركوب ومحلوب ) ووجه الدلالة فيه هو ان الرسول (ص) اطلق مفهوم الرهن دون تحديد بقيود مما يقتضي تحققه من دونهما فلذلك قال صاحب البحر الزخار ( ان القبض غير شرط ) اعتماداً على الاطلاق الوارد في الرواية (66) . وما يؤكد ذلك ما اورده الامام البخاري في صحيحه عن رسول الله (ص) انه قال ( الرهن يركب بنفقته اذا كان مرهوناً ولبن الدر يشرب بنفقته اذا كان مرهوناً وعلى الذي يركب ويشرب النفقة ) (67) . ولذلك فالحق انه لايمكن الاستفادة من الحديثين المذكورين اكثرمن ان ثمار المرهون ونماءه يقعان في نصيب الراهن ، ولا يكونان للمرتهن الا بمقابل وهو النفقة او غيرها حسب كل مرهون وطبيعته ، اما عدم شرطية القبض فلا مجال لاستفادتها منهما الا بالاطلاق(68). وقد وردت عن الامامية رواية واحدة خصت محل البحث ولذلك ركز عليها الفقهاء وناقشوها دلالة وسندا وقيموا حال رجالها من الوثاقة وعدمها والرواية هي عن محمد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محمد بن سماعه عن صفوان عن عاصم بن حميد عن محمد بن قيس عن ابي جعفر (ع) انه قال ( لارهن الا مقبوضا ) (69) ويرد الاشكال على ضعف رجال هذه الرواية وخصوصا محمد بن قيس فقد قال الامام الخوئي بعد ذكر اسمه ( انه روى عن الامامين الباقر والصادق (ع) وذكر بعضهم انه مردد بين الثقه وغير الثقه)(70). وقال العلامة الحلي ( الرواية ضعيفة السند مع انها مشتملة على اضمار فلا تبقى حجة ) (71) . وقد جاء في مفتاح الكرامة ( ان الخبر الذي استدل به المشهور ضعيف لضعف محمد بن قيس كما في التنقيح وغيره لاشتراكه كما قاله البعض ومعلق كما في مجمع البرهان مع انهم تارة رووه عن الصادق (ع) واخرى عن الباقر (ع) ) (72) . وهذا ما يوهن الرواية ويضعف الاستدلال بها لان جهالة احد رواتها يجعلها من الضعيف ، والضعيف ليس بحجة لعدم الدليل على جواز العمل به فلم يخرج عن حد الظنون التي لا يجوز العمل بها (73) . هذا من جهة السند ، اما من جهة المتن (74) بعد فرض صحة السند فالرواية غير ظاهرة المعنى في شرطية القبض اذ قد يستفاد منه معنى اخر اجنبي عن محل البحث وهذا ما استفاده صاحب قلائد الدرر الذي قال في الرواية انها يقصد منها ( انه لارهن تكمن به الفائدة الا مقبوضا ويكون المراد من القيد التخصيص بما تكمل به الفائدة لا الكشف والايضاح ) (75) . وهذا المعنى غير بعيد لان الرهن وخاصة في تلك الازمان لا تكمن به الفائدة الا بالقبض وان كان يجوز اصلا بدون قبض ، وهذا النمط من الاحاديث الذي يتضمن هذا المعنى وامثاله موجود بكثرة لمن يستعرض كتب السنن ومن قوله (ص) ( لا صلاة الا بفاتحة الكتاب ، لابيع الا في ملك ، لا صلاة لمن جاره المسجد الا في المسجد ، ونحو ذلك ) فالنفي في مثل هذه المركبات موجه ظاهرا لنفس الماهية والحقيقة وقالوا ان ارادة نفي الماهية متعذر فيها فلا بد ان يقدر بطريق المجاز وصف للماهية هو المنفي حقيقة نحو الصحة والكمال والفائدة ونحو ذلك (76) . وبذلك فان الرواية غير تامة اما لضعف سندها او لظنية دلالتها مما يرجح الاعراض عنها ويحتم الرجوع الى القواعد العامة التي تعد حاكمة في المو ضوع بعد الاعراض عن الادلة السمعية مما يجب اللجوء الى الوصول واعتماد اصالة عدم الاشتراط واعمالها يؤيد مسلك من يرى عدم شرطية القبض في عقد الرهن وانه يحتاج الى بيان من ادلة الشرع وهو منعدم من حيث الاعتبار (77) . الا انه على الرغم من ذلك فاننا لم نلاحظ رأياً من الفقه المدني او نصاً قانونياً او قراراً قضائياً يتواكب مع ما ذهب اليه هذا الرأي من الفقه الاسلامي .

__________________

1- انظر الشيخ علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتب الشرائع ، الجزء الخامس والسادس ، الطبعة الاولى ، دار الكتاب العربي ، بيروت ، 1328 هـ ، 1910م، ص137 . وفيه ان ( القبض ركن في عقد الرهن وهي وجهة نظر الظاهرية وشاطرهم فيها زفر واخرون من الاحناف ) . وتجدر الاشارة الى ان المراد من الركن عند فقهاء المسلمين بانه مايتوقف عليه التصرف ويكون داخلاً في حقيقته وما هيته ، اما الشرط فهو مايتوقف عليه التصرف ولكنه يكون خارجاً عن حقيقته وماهيته ، انظر أ. محمود المظفر ، الرهن التاميني حكمه ومحتواه في الشريعة الاسلامية ، بحث مقدم للمؤتمر التاسع لاتحاد المحامين العرب ، مطبعة الارشاد ، بغداد ، 1967 ، ص9.

2- سورة البقرة الاية 283.

3- انظر الشيخ ابو محمد علي بن احمد بن سعيد الظاهري ، المحلى ، الجزء الثامن ، مطبعة الامام ، القاهرة ، بدون سنة طبع، ص88.

4- وهي مقتبسة من المادة ( 706 ) من مجلة الاحكام العدلية والتي نصت على انه ( ينعقد الرهن بايجاب الراهن والمرتهن وقبولهما ولكن لايتم الرهن ولايلزم مالم يكن قد تم قبض الرهن ، بناء عليه للراهن ان يرجع عن الرهن قبل التسليم) .

5- مصدر سابق ، ص 512.

6- انظر أ. محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبيعية ، الطبعة الثالثة ، دار الحرية للطباعة ، بغداد ، 1947 ، ص205.

7- انظر مؤلفة الحقوق العينية الاصلية ، ص 1860 . فالعقود في الفكر القانوني المعاصر تنقسم من حيث نشأتها الى انواع ثلاثة اولها الرضائية اذ يكتفي في انعقادها بالتراضي المجرد ، وثانيهما الشكلية والتي تفترض صياغة الرضا في قالب معين والنمط الثالث هو العينية والتي تقتضي تسليم محل التعاقد . د. عبد الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجزء الاول ، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، مصر ، 1952 ، ص 105. انظر ايضا د. عبد المجيد الحكيم ، الكافي في شرح القانون المدني الاردني والقانون المدني العراقي والقانون المدني اليمني ، الجزء الاول ، الطبعة الاولى ، الشركة الجديدة للطباعة ، عمان ، 1993 ، ص 102. بيد ان هذا التقسيم اضحى اليوم محل نظر ، فالحق ان العقود اما ان تكون رضائية او شكلية ولا يهم بعد ذلك ان يكون هذا الشكل شكلا بالمفهوم الضيق او بالمعنى الواسع فيشمل صورة تسليم العين . د. اسماعيل غانم ، النظرية العامة للالتزام ، مكتبة عبد الله وهبة ، مصر ، 1956 ، ص1966.

8- انظر الشيخ محمد بن يعقوب بن إسحاق الكليني الرازي ، الكافي ، الجزء الثاني ، مطبعة الحيدري، طهران ، 1379هـ ،1959م، ص105.

9- انظر عادل السيد فهيم ، نظرية التأمين العيني في القانون المدني العراقي ، الطبعة الثانية ، مطبعة الحداد ، البصرة ، 1969 ص162.

10- انظر د. حسين حامد حسان ، الرهن الوارد على غير الاعيان ، – تطبيق النظرية العامة للتامين العيني ، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد ، العددان الثالث والرابع ، السنة الاربعون للمجلة ، 1970، ص73.

11- انظر قرارها رقم 120 / حقوقية اولى / 1971 المؤرخ في 5/8/1971 . منشور في مجلة القضاء ، العدد الثالث ، السنة السادسة والعشرون ، 1971 ، ص262.

12- انظر قرارها رقم 3235/ مدنية ثانية / 1974 المؤرخ في 18/8/1975 . منشور في مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الثالث ، السنة السادسة ، 1975، ص36 .

13- الشيخ محمد جواد العاملي ، مصدر سابق ، ص139. انظر ايضاً في هذا الصدد الشيخ ابي منصور الحسن بن يوسف بن المطهر الاسدي (العلامة الحلي ) ، مختلف الشيعة ، الجزء الخامس ، الطبعة الاولى ، مؤوسسة النشر الاسلامي ، قم المقدسة ، 1415هـ ، ص399 وفيه ( جاء في النهاية انه شرط وبه قال المفيد وابن البراج وابن الجنيد وابو الصلاح وسالار وابو منصور الطبرسي وابن حمزة).

14- اشار اليه السيد عبد الاعلى الموسوي السبزواري ، مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام ، الجزء الحادي والعشرون ، مطبعة الاداب ، النجف الاشرف ، 1405هـ ، 1984م ، ص85.

15- الشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار ، الجزء الثالث والرابع ، الطبعة الاولى ، مطبعة السنة المحمدية ، مصر ، 1368هـ ، 1949م،ص112.

16- اشار اليه الشيخ علاء الدين ابي الحسن علي بن سليمان المرداوي الحنبلي ، الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف ، الجزء الخامس ، الطبعة الاولى ، مطبعة السنة المحمدية ، مصر ، 1376هـ ، 1956م،ص149.

17- اشار اليه الشيخ محمد بن يوسف الاندلسي ، البحر المحيط في التفسير ، الجزء الخامس ، بدون مكان طبع ، 1412هـ، 1992 ، ص743.

18- انظر الشيخ ابي عبد الله محمد بن ادريس الشافعي ، الام ، الجزء الثالث والسابع ، الطبعة الاولى ، الطباعة الفنية المتحدة ، مصر ، 1381 هـ ، 1961م، ص 191.

19- انظر الشيخ ابو محمد علي بن احمد بن سعيد الظاهري ، المحلى ، الجزء الثامن ، مطبعة الامام ، القاهرة ، بدون سنة طبع، ص 88.

20- الشيخ محمد حسن النجفي ، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ، الجزء الخامس والعشرون ، الطبعة السادسة ، دار الكتب الإسلامية ، إيران ، 1394هـ، ص99.

21- انظر الشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار ، الجزء الثالث والرابع ، الطبعة الاولى ، مطبعة السنة المحمدية ، مصر ، 1368هـ ، 1949م، ص112.

22-اشار اليه الشيخ محمد الجوّاد بن محمد الحسيني العاملي ، مفتاح الكرامة ، الجزء الخامس ، المطبعة الرضوية ، مصر ، 1323هـ، ص138. والشيخ محمد حسن النجفي، مصدر سابق ، ص100.

23-اشار اليه الشيخ محمد بن احمد الانصاري القرطبي ، الجامع لاحكام القرآن ، المجلد الثاني ، الجزء الثالث ، الطبعة الاولى ، دار الكتب العلمية ، بيروت ، 1420 هـ ، 2000م الجزء الرابع، ص248.

24- اشار اليه الشيخ موفق الدين بن قدامة والشيخ شمس الدين بن قدامة ، المغني ، مصدر سابق ، ص368 . انظر ايضا الشيخ ابي الفرج عبد الرحمن بن رجب الحنبلي ، القواعد في الفقه الاسلامي ، الطبعة الاولى ، مطبعة الصدق الخيرية، مصر ، 1352هـ ، 1933م ، ص71 .

25- انظر الشيخ عبد الرحمن الجزيري ، ص330 .

26- انظر الشيخ محمد بن احمد الشربيني ، شرح مغني المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج ، الجزء الرابع ، مطبعة الحلبي ،القاهرة ، 1377 هـ ، 1958م، ص128 .

27- وان عقد ارفاق يعني عقد نفع . الشيخ ابو اسحاق بن ابراهيم بن علي بن يوسف الفيروز ابادي الشيرازي ، المهذب ، الجزء الاول ، الطبعة الثالثة ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ، مصر ، بدون سنة طبع ، ص312 .

28- انظر الشيخ ابو القاسم عمر بن حسين الخرقي ، شرح المغني ، الجزء الرابــــــــــــع ، الطبعة الاولى ، دار المنار ، مصر ،1367 هـ، ص329 .

29- وهذا مانصت عليه المادة ( 1001) من القانون المدني اليمني بالقول ( ينعقد الرهن بالتراضي في مجلسه ولايلزم الا بالقبض )

30- الا اننا نعتقد بان الراهن لاتصدق عليه صفة المتبرع الا اذا كان كفيلا عينياً .

31- انظر أ. شاكر ناصر حيدر ، شرح القانون المدني الجديد ، الحقوق العينية العقارية ، الطبعة الاولى ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1953، ص192. انظر ايضاً د. علي هادي العبيدي ، الحقوق العينية ، الطبعة الاولى ، مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع ، عمان ، 1420هـ ،2000م، ص 392.

32- انظر قرارها رقم 3235/ مدنية ثانية عقار / 1974 المؤرخ في 18/8/1975، منشور في مجلة الاحكام العدلية، العدد الثالث ، السنة السادسة ، 1975،ص36.

33- انظر الشيخ محمد الجوّاد بن محمد الحسيني العاملي ، مفتاح الكرامة ، الجزء الخامس ، المطبعة الرضوية ، مصر ، 1323هـ، ص56. الشيخ ابي عبد الله محمد الخرقي ، مصدر سابق ، ص245. الشيخ ابو الوليد محمد بن احمد القرطبي ، بداية المجتهد ونهاية المقتصد ، الجزء الثاني ، مطبعة الاستقامة ، القاهرة ، 1371هـ ، 1952م، ص271.

34- سورة المائدة ، الاية 1 .

35- انظر الشيخ ابي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي ، المبسوط في فقه الامامية ، الجزء الاول ، الطبعة الثانية ، المكتبة المرتضوية لاحياء الاثار الجعفرية ، طهران ، 1387هـ، ص 297.

36- انظر فرج توفيق الوليد ، الرهن في الشريعة الاسلامية ، مطبعة القضاء ، النجف الاشرف ، سنة 1393هـ – 1973م، ص279.

37- انظر الشيخ محمد الحسين ال كاشف الغطاء ، تحرير المجلة ، الجزء الثاني ، المطبعة الحيدرية ، النجف الاشرف ، 1360هـ ، ص 298.

38- انظر القاضي محمد بن فرامر زين الدين علي الشهير بمنلا خسرو ، المبسوط ، الجزء الواحد والعشرون ، مطبعة السعادة ، مصر ، بدون سنة طبع ، ص786.انظر ايضا من الفقهاء المحدثين د. مصطفى ابراهيم الزلمي ، الالتزامات في الشريعة الاسلامية والتشريعات المدنية العربية، الجزء الاول ، بدون مكان وسنة طبع، ص217 وفيه ( ومن وجهة نظري ان عقد الرهن ينعقد بدون القبض وينتج بعض اثاره وهو التزام المدين الراهن بالاقباض بحسب طبيعة المال المرهون وبعضها الاخر وهو حق الدائن المرتهن في المرهون من حيث انه يصبح ضمانا لدينه لايكون الا بعد القبض وهذا هو معنى لايتم أي لايتم من حيث الاثار لا من حيث الانعقاد ) .

39- انظر صلاح الدين الناهي ، مبادئ الالتزامات ، مطبعة سلمان الاعظمي ، بغداد ، 1968، ص22.

40- انظر صلاح الدين الناهي ، الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية ، مطبعة المعارف ، بغداد، 1953، ص104.

41- انظر قرارها رقم 120 / حقوقية اولى / 1971 والمؤرخ في 5/8/1971، منشور في مجلة القضاء، العدد الثالث ، السنة السادسة والعشرون ، 1971 ، ص262.

42- انظر قرارها رقم 2533 / مدنية ثالثة / 1975 المؤرخ في 2/6/1977 ، منشور في مجلة الاحكام العدلية ، العدد الثاني ، السنة الثامنة ، 1977، ص 30.

43- انظر الشيخ الشيخ ابو البركات سيدي احمد بن محمد بن احمد بن حاكم العدوي الدردير ، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ، الجزء الثالث والرابع ، دار احياء الكتب العربية ، القاهرة، بدون سنة طبع، ص231. الشيخ ابو عبد الله محمد الخرشي ، شرح الخرشي على المختصر الجليل ، الجزء الخامس ، الطبعة الثانية ، مطبعة بولاق مصر ، 1317هـ، ص 245 .الشيخ ابي الحسن بن عبد السلام التوسلي ، البهجة في شرح التحفة ، الجزء الاول ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ، القاهرة، 1370هـ ، 1959م ، ص168.

44- انظر الشيخ الشيخ موفق الدين ابي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة والشيخ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة ، المغني والشرح الكبير ، الجزء الرابع ، دار الكتاب العربي ، بيروت ، 1392هـ ،1972م، ص368. والشيخ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن المقدسي ، الشرح الكبير على متن المقنع ، الجزء الرابع ، الطبعة الثانية ، مطبعة المنار ، مصر ، 1347هـ ، ص387.

45- انظر د. نبيل ابراهيم سعد ، التأمينات العينية والشخصية ، مصدر سابق ، ص 189. د. محمد كامل مرسي ، الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص382 .

46- وتقابلها المادة (1113) من القانون المدني الليبي ( موافق ) .

47- انظر د. السنهوري ، الوسيط ، الجزء العاشر ، مصدر سابق ، ص740. د. سليمان مرقس ، التأمينات العينية في التقنين المدني الجديد ، الطبعة الثانية ، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة ، 1959، ص385.

48- انظر د. مالك دوهان الحسن ، شرح القانون المدني ، النظرية العامة للالتزامات ، دار الطبع والنشر الاهلية ، بغداد ، 1971 ، ص73.

49- انظر د. حلمي بهجت بدوي ، اصول الإلتزامات ، مطبعة النوري ، القاهرة ، 1963، ص56 .

50- انظر د. محمد وحيد الدين سوار ، شرح القانون المدني ـ الحقوق العينية ، الجزء الثاني ، مطابع الف باء ـ الاديب ، دمشق، 1968، ص 230. د. جميل الشرقاوي ، الحقوق العينية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1982، ص 338.

51- انظر أ. محمد طه البشير ود. غني حسون طه ، الحقوق العينية ، مطبعة دار الكتب للطباعة والنشر ، الموصل ، 1982، ص 514 وفيه ( ولايشترط في الاتفاق على وضع الرهن لدى عدل ان يكون العدل طرف فيه ، بل يكفي ان يقبل المهمة المنوط به ) .

52- اشار اليهم الشيخ يوسف آل عصفور البحراني ، الحدائق الناظرة في احكام العترة الطاهرة ، الجزء العشرين، مؤسسة النشر الاسلامية ، قم المقدسة ، بدون سنة طبع ، ص224.

53- انظر مؤلفه السابق ، ص399.

54- الشيخ محمد حسن النجفي ، مصدر سابق ، ص120 .

55- وقد اكد هذه النسبة الشيخ الكاساني ، وهو من فقهاء الحنفية اذ قال ( ان الامام مالك يرى ان القبض ليس بركن ولاشرط في عقد الرهن ) انظر البدائع ، الجزء السادس ، مصدر سابق ، ص137.

56- اشار اليه الشيخ الشيخ علاء الدين ابي الحسن علي بن سليمان المرداوي الحنبلي ، الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف ، الجزء الخامس ، الطبعة الاولى ، مطبعة السنة المحمدية ، مصر ، 1376هـ ، 1956م، ص150 .

57- وتجدر الاشارة الى ان أي من الاراء الفقهية لم يشر للاجماع وذلك لان الاجماع المستدل به للاراء المتعارضة لايصلح للدليلية لسقوطه اما بالتعارض وهذا ما يخالف ماهيته ، واما لكونه من الاجتماعات الاجتهادية لا التعبدية المحضة حتى يكون حجة. انظر د. هادي حسين الكرعاوي ، القبض في عقد الرهن واثاره ، بحث غير منشور ، النجف الاشرف ، 1425هـ ، 2004م ، ص 111.

58- انظر الشيخ ابي منصور الحسن بن يوسف بن المطهر الاسدي ( العلامة الحلي ) ، مختلف الشيعة، الجزء الخامس ، الطبعة الاولى ، مؤوسسة النشر الاسلامي ، قم المقدسة ،
1415 ه، ص 400 . الشيخ محمد الجواد العاملي ، مصدر سابق ، ص 140 ، والشيخ محمد حسن ترحيني العاملي ، وسائل الشيعة الى تحصيل مسائل الشريعة ، الجزء الثالث عشر ، الطبعة الرابعة ، دار احياء التراث العربي ، بيروت ، 1391هـ ، ص 56 وفيه ( ان الاية دالة على اشتراط القبض من ناحية المفهوم الوصفي وهو ضعيف كما تقرر في محله ، ولو قلنا بحجية المفهوم الوصفي فالوصف هنا غالبي ولا مفهوم له لانه مع السفر وعدم الكاتب فالغالب في الرهن ان يكون مقبوضاً حتى يستوثق على دينه ، قال تعالى ( وان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهاناً مقبوضاً) فالاية حينئذ للأرشاد الى ذلك ).

59- انظر الشيخ محمد حسن النجفي ، مصدر سابق ، ص102 .

60- انظر العلامة الحلي ، مصدر سابق ، ص 400.

61- انظر د. هادي حسين الكرعاوي ، القبض في عقد الرهن واثاره ، بحث غير منشور ، النجف الاشرف ، 1425هـ ، 2004م، ص13 .

62- أي الاية 283 من سورة البقرة . انظر د.محمود المظفر ، ص18 .

63- الشيخ احمد الجزائري ، قلائد الدرر في بيان ايات الاحكام بالاثر ، الجزء الثاني ، الطبعة الثانية ، بدون مكان وسنة طبع ، ص139 .

64- انظر الشيخ ابو عبد الله محمد الخرشي ، مصدر سابق ،ص245 . والشيخ ابو البركات سيدي احمد بن محمد الدردير، حاشية الدسوق على الشرح الكبير ، الجزء الثالث ، مصدر سابق ،ص231 .

65- اشار اليه الشيخ يوسف ال عصفور البحراني ، مصدر سابق ،ص236 .

66- انظر الشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى ، البحر الزخار ، الجزء الرابع ، مصدر سابق ،ص112 .

67- انظر صحيحه ( صحيح البخاري ) الجزء الثالث ، الطبعة الاولى ، مطبعة الحلبي ، مصر ، 1377هـ، ص177 .

68- انظر د. محمود المظفر ، مصدر سابق ، ص19 .

69- انظر الشيخ محمد حسن ترحيني العاملي ، مصدر سابق ، ص124 .

70- انظر مؤلفه معجم رجال الحديث ، الجزء السابع عشر ، الطبعة الاولى ، النجف الاشرف ، 1390هـ،1970م، ص195 .

71- انظر مؤلفه السابق ،ص400 .

72- الشيخ محمد الجواد العاملي ، مصدر سابق ، ص140 .

73- انظر السيد محي الدين الغريفي الموسوي ، قواعد الحديث ، الطبعة الاولى ، مطبعة الاداب ، النجف الاشرف، بدون سنة طبع ،ص33 .

74- والمتن هو لفظ الحديث الذي يقوم به المعنى وهو قول النبي (ص) وما في معناه اما السند فهو طريق المتن وسمي الطريق سندا لاعتماد العلماء في صحة الحديث وضعفه عليه . الشيخ زين الدين العاملي (الشهيد الثاني) ، الدراية ، مطبعة النعمان ، النجف الاشرف ، 1379هـ ، 1960م ، ص7 .

75- الشيخ احمد الجزائري ، قلائد الدرر في بيان ايات الاحكام بالاثر ، الجزء الثاني الطبعة الثانية، بغداد ، بدون مكان وسنة طبع، ص285 .

76- انظر د. محمود المظفر ، مصدر سابق ، ص20 .

77- انظر د. هادي حسين الكرعاوي ، القبض في عقد الرهن واثاره ، بحث غير منشور ، النجف الاشرف ، 1425هـ ، 2004م، ص16 .

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .