القيود القانونية للقوة الملزمة لمستندات ما قبل التعاقد

لم يكن النظام القانوني، بمنـأى عن تقييد ما ينظمه الأطراف من تعهدات أو اتفاقات في المرحلة السابقة على التعاقد، بل تدخل المشرع وبقصد إقامة نوع من التوازن المقبول أو المعقول، بين مبدأ الحرية التعاقدية، الذي لا يلزم الأطراف بالتوصل إلى إبرام العقد النهائي، و توفير الحد الأدنى من الثقة والاستقرار والجدية في مرحلة ما قبل التعاقد. من خلال تقرير القوة الملزمة لمستندات ووثائق هذه المرحلة(1). وهو ما يستتبع منه لتحقيق هذا الغرض، التقدير الدقيق لمدى وحدود القوة الملزمة التي يخلعها على مستند أو وثيقة تعاقدية معينة. فإذا ما وجد أن ما يتمتع به المستند ما قبل التعاقدي من قيمة القانونية ملزمة، من شأنه مصادرة مبدأ الحرية التعاقدية وسلطان الإرادة، أو أن يحصرها في أضيق نطاق ممكن، أو يخالف مقصد الأطراف من تنظيمه، فانه يبادر بتقييده بوافر من القيود القانونية المختلفة حول نفاذ عنصره الإلزامي، بالقدر الذي يضمن تحقيق الغاية الحقيقية المتوخاة من تحرير المستند، دون المساس بالمبادئ العامة التي يجب مراعاتها في إبرام العقود(2).

وابتداءً من المستندات التي يتم تحريرها في الفترة ألأولى من مراحل ما قبل التعاقد (مرحلة ما قبل التفاوض) كالمستندات الإعلانية، والكتيبات الدعائية، ووثائق الوعد بالتفاوض، فقد اتجه جانب من الفقه القانوني، إلى القول بتقرير المشرع بعض التحفظات القانونية، حول القوة الملزمة لهذه المستندات وتقييدها في حدود المساحة الزمنية والمكانية الصادرة فيها. ومن ذلك تقييد القوة الملزمة، أو سلبها للمستندات الإعلانية إذا وجهت إلى أشخاص غير محددين من الجمهور(3). كذلك يورد هذا الفقه، تقييدا قانونيا آخر، استخلصه من طبيعة العلاقة التعاقدية التي تروم الأطراف الساعية إلى التعاقد الدخول فيها، وهي أن المستند أو الوثيقة المنظمة في مرحلة ما قبل إبرام العقد، لا يكون لها أي قيمة قانونية أو حتى معنوية، إذا تجردت من ذكر العناصر التي يجب توافرها كحد أدنى، لوصف هذا المستند أو تلك الوثيقة بأنه تعاقدي(4). هذا مع افتراض توفر النية القانونية في الالتزام الجادة للسعي إلى التعاقد في شتى أشكال المستندات ما قبل المرحلة التعاقدية.

في حين يوسع الفقه القانوني من دائرة القيود القانونية في إطار المستندات المتبادلة بين الأطراف في مرحلة المفاوضات والمراحل التمهيدية القريبة من لحظة إبرام العقد النهائي(5)، فبالنسبة للمستندات الصادرة في مرحلة التفاوض والتي تمثل الغالبية الكثيرة من مستندات ما قبل التعاقد، لم يجد اختلافا فقهيا يذكر عليها حول ما تشترطه المبادئ العامة في القانون لتقييد مناطها الإلزامي أو سلبه بعد انقضاء ما حدد لها من سقف زمني، أو بعد ما وضعت لها من غاية ابتغتها إرادة الأطراف المنظمة لها، أو استحالة الوصول إليها من الأصل(6). كما هو الشأن في مستندات اتفاقات المبادئ التي تتضمن التزاما بالدخول بالتفاوض أو الاستمرار فيه أو تقديم المعلومات خلاله إلى الطرف الآخر. فجميع هذه المستندات، يتم تقييد القوة الملزمة لها بمقتضى القانون، حال انخراط احد الأطراف في الدخول بالتفاوض أو الاستمرار فيه على وفق ما يقتضيه مبدأ (حسن النية قبل التعاقد) و تقديم المعلومات العامة، أو حتى الخاصة التي يتم النص عليها في الوثيقة ما قبل التعاقدية أو حتى استحالة تنفيذ هذه الالتزامات، لسبب أو آخر من الأسباب الخارجة عن إرادة منظمي هذه المستندات (القوة القاهرة، الحادث الفجائي… وغيرها)(7). وبذا تفترق هذه الالتزامات المتولدة من مستندات اتفاقات وخطابات مرحلة ما قبل التعاقد عن الالتزامات التعاقدية التي يتحتم على الملتزم بها تنفيذها وفق ما اقتضته البنود الواردة في العقد. ولا يحد من قوتها الملزمة من أمر، سوى نظرية استحالة تنفيذ الالتزام التعاقدي التي ترتبط ارتباطا وثيقا بمجال المسؤولية العقدية من حيث كونها سببا لانقضاء الالتزام(8).

وبعبارة أكثر جلاء يمكن القول، بان الالتزام الثابت في المستند ما قبل التعاقدي، يتم تقييد قوته الملزمة قانونا، بمجرد عدم الاتفاق على إبرام العقد النهائي، سواء تم تنفيذ الالتزام الثابت فيه أو لم يتم تنفيذه. وهو بخلاف الأمر عليه في الالتزام التعاقدي بعد لحظة إبرام العقد النهائي الذي لا تبرأ ذمة المدين منه، إلا بالوفاء به وفق الطرق المعروفة في ذلك(9). كذلك يضيف بعض الفقه القانوني تقييدا قانونيا آخرا يمكن أن يرد على مستندات قبل التعاقد التفاوضية، والذي تفرضه الطبيعة المؤقتة لهذه الأخيرة، وهو تقييد القوة الملزمة لمستندات الخطابات والاتفاقات الصادرة في مرحلة ما قبل التعاقد بحدود المدة المنصوص عليها في ذلك المستند(10). فإذا جاوزت الالتزامات حدود هذا السقف الزمني المحدد لها، فلا مناط إلزامي يفرضه القانون في التمسك على تنفيذها. وهذا ما يلحظ بصفة خاصة في المستندات قبل التعاقدية المتضمنة لالتزامات سلبية يقع على عاتق أحد الأطراف أو جميعهم تنفيذها من خلال موجب الامتناع. وهذا هو شأن مستندات اتفاقات وتعهدات عدم الإفشاء بسرية المعلومات، أو عدم التفاوض مع الغير مدة محددة(11). فإذا جاوزت المدة المنصوص عليها في هذه المستندات لن يكون لهذه الأخيرة إلا قيمة معنوية غير ملزمة في بعض الأحيان(12).

ولا تختلف مستندات العقود التمهيدية القريبة من لحظة إبرام العقد النهائي ـ في صياغتها ـ عن سابقتها، (المستندات التفاوضية) من حيث التقييد القانوني الذي يرد على مدى القوة الملزمة لها. وينطبق عليها ذات القيود القانونية التي ترد على هذه الأخيرة، إلا فيما يتعلق بالتنظيم التشريعي الذي أفصحت عنه النصوص القانونية بجلاء بالنسبة لتطبيقات مستندات التعاقد التمهيدية، مثل: (مستندات الاتفاق الابتدائي، مستندات الوعد بالتعاقد، مستندات عقد العمل تحت التجربة، وثيقة التغطية المؤقتة في عقد التأمين،…). فاستعراض التنظيم التشريعي الذي اختصت به مستندات التعاقد التمهيدية في مرحلة ما قبل إبرام العقد، يسفر عن جملة من القيود القانونية علاوة عما ذكر في المستندات والوثائق الصادر في مرحلة ما قبل التعاقد الأخرى(13). تختص فيها هذه القوالب التعاقدية دون سواها، استلزمها المشرع لوجود هذه الأوضاع القانونية أو نفاذ القوة الملزمة لها. والتأكيد في ذات الوقت على الصفة التعاقدية الحقيقية لها، من خلال التسليم لها بوجود إرادتين قد اتجهتا نحو الارتباط القانوني الملزم، وان أرجئ تلاحمهما التعاقدي في ما بعد(14).

ويمكن استخلاص القيود القانونية التي تستقل بها مستندات التعاقد التمهيدية، باعتبارها عقود حقيقية مستجمعة لأركان وشرائط الانعقاد، من نواحي متعددة :

فمن الناحية الأولى : وعن طريق مفهوم المخالفة في ضرورة اشتمال المستند أو الوثيقة ما قبل التعاقدية للاتفاق الابتدائي الملزم للجانبين، أو الوعد بالتعاقد الملزم لجانب واحد، أو باقي الصور التمهيدية الأخرى للاتفاقات ألأولية. للعناصر الجوهرية للعقد المراد إبرامه(15). ذهب بعض الفقه القانوني : إلى أن خلو مستند ذلك الاتفاق أو نقص وثيقة هذا الوعد، من العناصر الجوهرية للعقد المزمع إبرامه، يعد تقييدا قانونيا لإلزامية هذه المستندات والوثائق ما قبل التعاقدية، التي تمهد للعقد النهائي(16).

أما الناحية الثانية : فتتجلى في تقييد القوة الملزمة لمستندات قبل التعاقد الممهدة للعقد النهائي قبل ابتداء الميعاد القانوني من إعلان الرغبة، بالنسبة لمستندات قبل التعاقد الملزمة لجانب واحد، مثل: (مستندات الوعد بالتعاقد، خطابات النوايا)، أو حلول الأجل بخصوص مستندات قبل التعاقد الملزمة للجانبيين مثل: (مستندات الاتفاق الابتدائي، مستندات الاتفاق المبدئي…).

في ما كانت الناحية الثالثة : من الفروق،قد اختصت بمستندات التعاقد التمهيدية، التي يتطلب القانون فيها شكلا معينا لتنظيمها، لا يقيد عنصر الإلزام القانوني فحسب عند عدم توفره، بل لا يوجد من الأساس ـ في بعض القوانين ـ دون اتخاذ مستند عقد الوعد أو الاتفاق الابتدائي، ذلك الشكل المطلوب(17). وبالتطبيق لهذا الشأن، في نصوص مواد القانون المدني العراقي، وبعض القوانين المقارنة به، نصت المادة (91) مدني عراقي في فقرتها (1) على إن: ((الاتفاق الابتدائي الذي يتعهد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، لا يكون صحيحا إلا إذا حددت المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه، والمدة التي يجب أن يبرم فيها))(18). ونصت الفقرة (2) من ذات المادة، على أن: ((فإذا اشترط القانون للعقد شكل معين. فهذا الشكل تجب مراعاته أيضا في الاتفاق الابتدائي الذي يتضمن وعدا بإبرام هذا العقد))(19).

وعلى مستوى الجانب العملي من التقييد القانوني للقوة الملزمة للمستندات قبل التعاقد، رفضت المحكمة الأمريكية العليا تنفيذ نموذج عقد بدعوى عدم توافر بديل (احتكار) وغموض عبارات نموذج العقد وغياب العناصر الجوهرية أو تنقصها في مستندات التفاوض أثناء التعاقد. وهكذا كان اهتمام المحكمة موجها إلى تقييد القوة الملزمة لعدم وضوح صياغة مستندات التفاوض وانتقاصها. ومن ثم، يغدو أن رفض القوة لملزمة لهذا النموذج، كان منصبا أساساَ على عيب في إجراءات إبرام العقد، أو عدم وجود مستندات تفاوضية محددة بصورة واضحة بين المتعاقدين، الأمر الذي يقدح بتوافر الرضا لدى الطرف الضعيف(20). وفي الشأن ذاته قضت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها، لفت نظر قضاة الموضوع إلى بيان العناصر الناقصة في المستند ما قبل التعاقدي، في التعبير عن الإرادة، ليس إيجابا بالبيع(21). وفي خصوص، (عقد بيع ابتدائي)، واقع على عقار، ابرم من دون أن يتضمن سنده في الجدول التفصيلي للمساحة أي إشارة إلى ذلك، احتج به في دعوى صحة ونفاذ التعاقد، نقضت محكمة التمييز الكويتية، حكم محكمة الموضوع، في تأسيس حكمها لصالح المشتري على مستند يخلو من العناصر الجوهرية للعقد المراد إبرامه، ورأت منه المحكمة ألأولى، (محكمة التمييز) انه مستند يفتقد للقيمة القانونية الملزمة(22). وهو الأمر الذي خلصت إليه محكمة النقض المصرية في قراراها الذي جاء في حيثياته، “…. انه لا يمكن استخلاص الإيجاب الضمني من فعل يحتمل احتمالات عدة، لا يمكن الترجيح بينها إلا بمرجح، كما هو الحال في تنظيم شخص مستند تعاقدي يتلخص مضمونه بإيداع مبالغ في حساب شخص آخر لحثه على التعاقد، لا يمكن اعتباره إيجابا بالشراء منه“(23). في ما انتهت محكمة التمييز العراقية إلى عدم إضفاء أي قيمة قانونية ملزمة على سند التعهد (الوعد) بإبرام عقد رهن تجاري المقرر على المنقول (موضوع الدعوى) لتوثيق الدين المترتب على عمليات استيراد البضائع و تصديرها، لأنه لم يراعَ به الأوضاع المقررة قانونا (التسليم ـ التسجيل) بمقتضى القانون المدني والقوانين الخاصة الأخرى(24).

_______________

1- للتفاصيل. انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة الثانية والعشرون، يونيو، 1998، ص70؛ جاك جستان، المطول في القانون المدني الفرنسي، تكوين العقد، ترجمة منصور القاضي، ط1، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان (2000)، ص602؛ د. السيد محمد السيد عمران، حماية المستهلك أثناء تكوين العقد، منشأة المعارف بالإسكندرية، مصر (1983)، ص71.

2- كذلك فان المشرع نفسه، قد يفرض المرحلة السابقة على التعاقد، بقواعد آمرة من النظام العام، من ذلك مثلا، المادة (9) من قانون(12) يوليو1971 في فرنسا، التي تفرض عدم انعقاد عقود التعليم بالمراسلة قبل مضي ستة أيام من تسلم الإيجاب. وإلا كان العقد باطلا، وستة أيام في البيوع بالمراسلة، بمقتضى القانون (6) يناير 1988. وستة أيام في بيوع الموطن بقانون (22) ديسمبر 1972المعدل بقانون (23) يونيو 1989. وستة أيام في القرض الاستهلاكي بقانون (10) يناير 1978. وتسعة أيام إذا كان العقد قرضا عقاريا بقانون (13). يونيو، 1979 (المادة 7)؛ وتفاصيل أخرى انظر: د. احمد الزقرد، “حق المشتري في إعادة النظر في عقود البيع بواسطة التلفاز”، بحث منشور في مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة التاسعة عشرة، الكويت، سبتمبر، (1995)، بند 44، ص279.

3- انظر: د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، وفقا للقانون الكويتي، جـ1، مصادر الالتزام، المجلد الثاني، =باعتناء: د. محمد الألفي (1982)، ص603؛ د. عبد المجيد الحكيم، الوسيط في نظرية العقد، جـ1، ط3، بغداد، شركة الطبع والنشر الأهلية ،(1967)، ص137؛ فيما يعارض البعض من الفقه هذا النوع من التحفظات العمومية، التي لا تعدم القوة الملزمة للمستندات الإعلانية. فالقاعدة عندهم، إن العرض الموجه للجمهور كالإيجاب الموجه لشخص محدد. ولا يعتبر الإيجاب الموجه للجمهور، غير ملزم، إلا إذا كان العقد المراد إبرامه يتعلق باعتبارات شخصية. في استعراض هذا الرأي و الرأي المخالف: انظر: د. إبراهيم دسوقي أبو الليل، نظرية العقد غير اللازم، دراسة مقارنة معُمقة في الشريعة الإسلامية والقوانين الوضعية، ط1، منشورات مجلس النشر العلمي، جامعة الكويت، 1994، ص73؛ د. في حين نصت المادة (54) من القانون الموحد للبيع الدولي للبضائع، “اتفاقية فينا 11ابرل 1980″، على أن الإعلان الموجه لجمهور لا يعدو أن يكون دعوة إلى التعاقد. انظر: د. محمد سمير الشرقاوي، العقود التجارية الدولية، دراسة خاصة لعقد البيع الدولي للبضائع، دار النهضة العربية، كلية الحقوق ـ جامعة القاهرة، مصر،1993 ،ص90؛ انظر. كذلك: د. خالد احمد عبد الحميد، فسخ عقد البيع الدولي للبضائع، وفقا لاتفاقية فينا لعام (1980)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، (2001)، ص87.

4- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، جـ4، المجلد ألأول، المصدر السابق، ص47؛ د. حسام الدين الاهواني، مصادر الالتزام، جـ1، المصدر السابق، ص86؛ د. عبد الحي حجازي، مصادر الالتزام، ط1، (1995)، ص191. والذي أشار إلى نص المادة (1336) في هذا الصدد؛ د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن، مصادر الالتزام، سنة (1989)، ص38؛ د. احمد الزقرد، الحماية القانونية من الخداع الإعلاني…، المصدر السابق، ص211.

5- إذ عدها الفقه المقارن عموما، والفرنسي على وجه الخصوص، هي مستندات تعاقدية ناقصة، ويصطلح بتسمية المستندات المتبادلة بين الأطراف في مرحلة التفاوض، بـ(شبه العقود)، فيما يطلق مصطلح (عقود ما قبل العقد)، على المستندات التعاقد التمهيدية. للتفاصيل انظر: ماليري، وآينس، الالتزامات، ط4، بند 351، ص194. نقلا عن: د احمد السعيد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود – دراسة مقارنة في مدى القوة الملزمة لمستندات التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون، سبتمبر، 2001، ص209؛

J. cedars L،obligation de negocierm Rev/trim. Dr commercial et dr econonique (1985); p277.

6- وذلك باعتبارها مستندات، مثبتة لاتفاقات سابقة على التعاقد، للتفاصيل. انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002)، ص148؛ د. يزيد أنيس نصير، مرحلة ما قبل إبرام العقد ،(دراسة مقارنة)، جـ2، (عقد التفاوض بحسن القانونية)، بحث منشور في مجلة المنارة، جامعة آل البيت، الأردن، العدد الثالث، (2001)، ص206؛ وفي ضرورة اشتمال المستند التفاوضي على المسائل الأساسية، انظر: د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص39.

7- وفي شأن القيود القانونية الواردة على هذه التطبيقات، انظر: د. إبراهيم نجار، اتفاق المبدأ، المصدر السابق، ص177؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص270؛ د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996، ص163؛ جستان، المطول في القانون المدني، العقد، جـ1، ص249؛ د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية – دراسة مقارنة في القانونين المصري والإنجليزي، مجلة اتحاد الجامعات العربية للدراسات والبحوث القانونية، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، العدد الرابع، تشرين الأول، اكتو بر، 1996، ص63؛ د. صبري حمد خاطر، الالتزام قبل التعاقد بتقديم المعلومات، مجلة العلوم القانونية، مج (11)، العدد (1)، السنة، 1996، ص177؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات وإبرام العقود، ط1، معهد الإدارة العامة، الرياض ـ السعودية، ص79؛ د. حسام الدين الاهواني، النظرية العامة للالتزامات، جـ1، مصادر الالتزام، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة ـ مصر، (1995)، ص112ـ113.

8- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الأجزاء من (1) إلى (10)، ط3 الجديدة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، 2005، ص819، وللتفاصيل انظر: د. عبد الوهاب علي الرومي، الاستحالة وأثرها على الالتزام العقدي، دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقانون المدني، أطروحة دكتوراه، جامعة القاهرة، مصر (1994)، ص321؛ د. اسعد الكوراني، نظرية الحوادث الطارئة في التشريع المدني للبلاد العربية، مجلة المحاماة، السنة الرابعة، العدد ألأول، ص217؛ عبد الجبار ناجي الملا صالح، مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود، ط1، مطبعة اليرموك، بغداد، العراق، (1394هـ/1974م)، وأصل الكتاب رسالة ماجستير، مقدمة إلى جامعة بغداد (1973)، ص153.

9- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، جـ3، ، فقرة 352، ص630؛ د. محمد حسين عبد العال، ضوابط الاحتجاج والمستندات العقدية، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص315؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، ص107.

10- انظر: د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، ص114؛ د. عدنان إبراهيم السرحان و د. نوري حمد خاطر، مصادر الحقوق الشخصية، ط1، دار الثقافة للطباعة والنشر، عمان – الأردن، 2000، فقرة 107، ص91؛ د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض: دراسة في القانون المصري والفرنسي، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص89.

11- انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص110ـ111؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص277؛ وتكثر مثل هذه القيود القانونية، التي ترد في مستندات اتفاقات المبادئ السلبية في عقود نقل التكنولوجيا ـ كإحدى آليات حماية المعرفة الفنية وضمان عدم انتقالها إلى الآخرين ـ؛ للتفاصيل.انظر: د. حسام محمد عيسى، نقل التكنولوجيا، دراسة في الآليات القانونية للتبعية الدولية، ط1، دار المستقبل العربي، القاهرة، مصر، (1987)، ص240.

12- كما هو شأن بعض الالتزامات الإيجابية أيضا، الثابتة في المستندات التفاوضية السابقة على التعاقد، مثل (مستند الاتفاق بالدخول في التفاوض)، أو البعض الآخر أيضا من الالتزامات السلبية، مثل: (مستندات الالتزام بالسرية أثناء التفاوض، ومستندات عدم التفاوض مع الغير مدة محددة أثناء التفاوض)، للتفاصيل. انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، المصدر السابق، ص103؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق،ص277؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، ص118؛ باستثناء الاتفاق في المستند ما قبل التعاقدي الذي يقضي مضمونه بان يبقى الالتزام الثابت فيه، فترة معينة حتى بعد فشل المفاوضات، للتفاصيل. انظر: د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي، المصدر السابق، ص89.

13- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص279؛ د. محمد حسين عبد العال، ضوابط الاحتجاج والمستندات العقدية، المصدر السابق، ص163؛ د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد، المصدر السابق، ص138.

14- انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993، ص69.

15- ويذهب البعض من الفقه القانوني، إن المسائل الجوهرية بالنسبة للاتفاقات السابقة على التعاقد، (التمهيدية)، التي تواجه تحت مسمى العناصر الأساسية تشمل طائفتين من المسائل: المسائل المحددة بذاتية العقد المزمع إبرامه، بين فصائل العقود وضوابطها. والتي تؤخذ دائما بمعيار موضوعي. والمسائل الأخرى التي يرى الطرفان أو احدهما، ضرورة الاتفاق عليها قبل الارتباط بالعقد، والتي تؤخذ دائما بمعيار شخصي، ومن هنا شاع القول بان العناصر الجوهرية للاتفاقات السابقة على التعاقد، تتحدد بإعمال المعيارين معا، ولا يكفي بتحديدها، الأخذ بأحد هذين المعيارين دون الأخر. للتفاصيل. انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002)، ، ص128؛ د. حسام الدين الاهواني، المفاوضات في الفترة ما قبل التعاقدية…، المصدر السابق، ص33؛ د. يزيد انيس نصير، الارتباط بين الإيجاب والقبول في القانون الأردني والمقارن، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة السابعة والعشرون، سبتمبر، 2003،ص108؛ وحيال عرض موقف التشريعات المدنية المقارنة من التقييد القانوني، انظر: د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي، المصدر السابق، ص37ـ38. فيما يرى البعض الآخر من الفقه القانوني أن استخلاص هذا القيد من عدمه، هو من سلطة القاضي الذي يستنتجه من خلال البحث عن حل في المادة (1135/3) مدني فرنسي أو المادة (1367) مدني ايطالي اللتان تقضيان بتفسير المستند التعاقدي، وشروطه على النحو الذي يكون بمقتضاه بعض الأثر، بدلا من التفسير على المعنى الذي لا يكون له بمقتضاه اثر البتة. انظر: د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي،ج1، المصادر الإرادية، المجلد الثاني، مطبوعات جامعة الكويت، كلية الحقوق، الكويت 1982، ص566؛ ومن الفقه الغربي المقارن:

Carbonnier، op; cit. p68.

16- انظر: في ذلك: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق،ص279؛ د. صالح بن عبد الله بن عطاف العوفي، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، ط1، معهد الإدارة العامة للبحوث، الرياض – المملكة العربية السعودية، 1998، ص80؛ د. عبد الفتاح مراد، شرح العقود التجارية والمدنية، ط1، منشورات الصريحة الثقافية، مصر، 2005، 78؛ د. عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزامات، ج1، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، بيروت – لبنان، 1968،ص226؛ د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي، المصدر السابق، ص43؛ ولاستعراض مواقف الاتجاهات القانونية من هذه القيود انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق، ص74ـ75.

17- انظر: د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط، جـ1، المصدر السابق، ص254؛ د. جلال علي ألعدوي، مبادئ الالتزامات، مصادر الالتزام، منشأة، المعارف بالإسكندرية، مصر، 1997، ص226؛ د د. أنور سلطان، مصادر الالتزام، ط2، مصر، 1958، ص228؛ د. عبد المنعم بدراوي، مصادر الالتزام، المصدر السابق، ص226؛ حسين عبد القادر معروف، فكرة الشكلية في العقود والتصرفات، أطروحة دكتوراه قدمت إلى جامعة بغداد، كلية القانون، (2004م)، ص169ـ170.

18- انظر: المادة (101) مدني مصري (مطابق)، والمادة (102)، مدني سوري (مطابق)، والمادة (105) مدني أردني (موافق)، والمادة (101) مدني ليبي (مطابق)، والمادة (69) مدني كويتي (موافق)، والمادة (179) موجبات وعقود لبناني (موافق)، والمادة (220) ملكية عقارية لبناني. ومن نصوص القوانين الغربية المقارنة انظر: المادة (22) من قانون الالتزامات السويسري، والمادة (62) من قانون الالتزامات البولوني، والمادة (1598) مدني فرنسي.

19-انظر: المادة (101/2) مدني مصري مطابق، والمادة (102/2) مدني سوري (مطابق)، والمادة (105/2) مدني أردني (موافق)، والمادة (69) مدني كويتي (موافق) مكررة. كذلك انظر: نص المادة (1840) م مدونة الضرائب الفرنسية، والمعدلة بقانون التمويل الصادر 19/12/1963؛ كذلك انظر: نص المادة (9/2) من القانون الفرنسي الصادر (1979) المنظم لعقد القرض، الممهد لشراء العقار، كذلك انظر: نص المادة (15) من القانون الفرنسي الصادر (1967) المنظم لعقد الحجز الواقع على عقار، (تحت التشييد اوالترميم)؛ وللخلاف الفقهي والقضائي من قيد الشكل القانوني، بالنسبة لتطبيق الوعد بالتعاقد .انظر: حسين عبد القادر معروف، فكرة الشكلية… المصدر السابق، ص170؛ أشواق =عبد الرسول، القيود الواردة على التراضي، رسالة ماجستير مقدمة إلى جامعة بابل، (2005)، ص11.

20- انظر: في قرار المحكمة في دعوى:

Heningson B، Blomfield MoytorsـInc 23. N. J. 358، 161 A. 2d. 69، (1966).

وفي التعليق على هذا القرار انظر: د. احمد عبد الرحمن الملحم، نماذج العقود وسائل مواجهة الشروط…، المصدر السابق، ص301.

21- Civ 8 fevrar، (1984)/ JCP (1984)/ IV/ 1191.

وحكمت محكمة النقض الفرنسية بذات الشأن أيضا، “بأنه لما كان قد تبين من مشروع التعهد لأحدى راقصات الأوبرا، انه لم يكن قد وقع عليه، واعتبرته الراقصة، رغم ذلك إيجابا، وهو لا ينتج أثره إلا بعد التوقيع عليه. وحتى لو كان هذا المشروع قد وقع عليه من قبل الموظف المختص، فانه يبقى خاضعا لشروط الموافقة من جانب الجهات المالية، وهو شرط لم يتحقق وبالتالي يكون في استطاعة قضاة الموضوع في غياب شرائط، انه لم يوجد أي عقد قد ابرم مع الراقصة، وبالتالي لا يمكن إجابة الراقصة إلى طلبها بالتعويض من عدم تنفيذ العقد المزعوم”. انظر: في تفاصيل هذا الحكم:

-Soc. 17 octobre، (1973). Bciv 485. civ. 2Mai (1978)ـ D(1979)ـ 317. not. J.Schmiatt. p.247.

22- انظر: تمييز مدني كويتي 13/4/1983، رقم (715)، ط7، ص122.

23- انظر: نقض مدني مصري في 8/4/1941/ مجموعة عمر ـ5ـ بند 98، ص290؛ إذ يعلق بعض الفقه القانوني في إطار التوجه الذي يحبذ، أن تتخذه المحكمة بهذا الخصوص، بالقول: (وبتطبيق هذه المبادئ على الاتفاقات التمهيدية، أو ألأولية فيجب بحث كل حالة على حدة فإذا ثبت للمحكمة أن المستند محل النزاع يقتصر دوره على تدوين، بعض الأمور التي اتفق عليها الأطراف خلال مرحلة معينة في التفاوض، والتأكيد على ثقتهم في إمكانية الاتفاق على نقاط تفصيلية أخرى في وقت لاحق، فإننا لا نكون بصدد عقد ملزم، بالرغم من وصف المستند بأنه اتفاق). انظر في هذا التعليق: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، المصدر السابق، ص107.

24- انظر: قرار محكمة التمييز العراقية، (هيأة موسعة)، رقم 93/ت/2006، في 17/2/2006م، (غير منشور).

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .