الكتابة في عقد الكراء السكني شرط للانعقاد أم للإثبات

بقلم ذ جواد روڭي

طالب باحث في القانون المدني

عرف المشرع المغربي عقد الإيجار من خلال قانون الالتزامات والعقود حيث جاء في الفصل 627 ما يلي “الكراء عقد، بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار، خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة، يلتزم الطرف الآخر بدفعها له”.

هذا ويعتبر عقد الإيجار من أهم العقود التي حدد له المشرع أحكامه الخاصة مباشرة بعد عقد البيع. والإيجار يدخل ضمن نطاق التصرفات الواردة على المنافع. وهو من أقدم العقود التي عرفها الفكر القانوني.

ويعد كراء المحلات لأجل السكنى والاستعمال المهني أكثر أنواع الكراء شيوعا إلى جانب الكراء التجاري. وللإشارة فإن هذا النوع من الأكرية –كراء المحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني- يتميز من حيث تنظيمه القانوني عن الأحكام العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود، مع إمكانية سريان هذه الاحكام إذا لم تتعارض مع نصوص خاصة بهذا النوع من الأكرية. ولعل السبب في إفراد المشرع لهذا النوع من الأكرية بالتنظيم هو طبيعة، وحساسية الاستغلال الوارد على العين المكتراة المخصصة للإستعمال المهني أو للسكنى، وهو ما يظهر جليا من خلال القوانين التي تم وضعها لهذا النوع من الأكري مند فترة الاستعمار إلى اليوم. ذلك أن الاعتبارات الاجتماعية حاضرة بقوة في تنظيم المشرع لهذا النوع من الأكرية .

هذا ويعتبر عقد الكراء في الأصل عقدا رضائيا يتم بمجرد تراضي عاقديه، وتوافق الإيجاب، والقبول الصادر عنهما، بحيث لا يشترط المشرع مبدئيا شكلا معينا لقيام عقد الكراء، أي يمكن أن ينعقد كتابة، أو حتى بشكل شفوي، وهو ما يستفاد من الفصل 628 من ق.ل.ع الذي جاء فيه ” يتم الكراء بتراضي الطرفين على الشيء، وعلى الأجرة وعلى غير ذلك مما عسى أن يتفقا عليه من شروط في العقد” فالقاعدة في التشريع المغربي تقضي بأن كتابة عقد الكراء لا تعتبر شرطا أساسيا لصحة هذا العقد.

ومع ذلك فان المشرع وبالرجوع إلى مقتضيات العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود قد اشترط الكتابة إلى جانب بعض الشكليات الأخرى في بعض الأكرية الخاصة كما جاء في الفصل 629 من نفس القانون أنه “ومع ذلك ،يلزم أن يثبت عقد كراء العقارات والحقوق العقارية بالكتابة ،إذا عقدت لأكثر من سنة …”- ، إلا أن ذلك لا يخرج عقد الكراء من صفته الرضائية. ذلك أن هذه الشكليات لا يتطلبها إلا لإثبات العلاقة الكرائية فقط.

إلا أننا وبالرجوع إلى القانون المنظم لكراء المحلات المعدة للاستعمال السكنى والمهني، نجد أن من أبرز التعديلات التي جاء بها قانون 67-12 هو ما ورد في مادته الثالثة ” يبرم عقد الكراء وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ…”. بحيث أنه اشترط الكتابة في هذا النوع من الأكرية.

ومن هنا يطرح التساؤل التالي: هل المشرع بموجب القانون 12-67 خرج عن قاعدة رضائية عقد الكراء؟، أو بعبارة أخرى، هل اشتراط الكتابة الواردة في المادة 3 هو شرط انعقاد أم شرط إثبات؟. ثم ما نطاق ضمانات هذه الشكلية المستحدثة بموجب القانون 67-12.

أولا: طبيعة شرط الكتابة في عقد كراء المحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني
صحيح أن التوجه السائد اليوم في مجال العقود هو اعتماد شكلية الكتابة وجعلها حاضرة بقوة لما لذلك من أهمية على مستوى تسهيل عمل القضاء عند البت في المنازعات، ولما لها من ضمانات لأطراف العقد وللأجانب عنه أيضا. إلا أنه للإجابة عن هذا السؤال يجب استحضار مجموعة من الاعتبارات .

فمن المواضيع التي استأثرت باهتمام الفقه في هذا الباب إشكالية إثبات العلاقة الكرائية. وأمام هذا الفراغ التشريعي. ذهب جانب من الرأي إلى القول بأنه يجب الرجوع إلى القواعد العامة خاصة الفصول 443 وما بعده من قانون الالتزامات والعقود، فإذا كانت السومة الكرائية تقل عن 10000 درهم يمكن إثباتها بكافة وسائل الإثبات، وإذا تجاوزت هذه السومة 10.000 درهم فلا يمكن إثباتها إلا كتابة. وهناك رأي آخر ذهب إلى القول بحرية الإثبات مهما بلغت السومة الكرائية.

من جهة أخرى فإن المشرع لم يشترط الكتابة فقط في المادة 3 من قانون 67-12 وإنما أيضا في المادة 6 من نفس القانون. ذلك أنه في حالة عدم توفر المحل على المواصفات المذكورة في المادة5 من نفس القانون، يجب أن يتفق أطراف العلاقة الكرائية كتابة على الأشغال التي يمكن للمكتري القيام بها وكيفية خصم مصاريفها. كما نص في المادة 7و8 من القانون المذكور على ضرورة إعداد بيان وصفي في محرر ثابت التاريخ يتضمن وصفا للمحل بكيفية دقيقة.

فكل هذه الشكليات الموازية لإبرام عقد الكراء لا يمكن أن تكون بأي حال من الأحوال شروطا لانعقاد الكراء مع أنها وردت بصيغة الوجوب بقدر ما هي شكليات الهدف من إقرارها تجاوز ما يمكن أن يقع من منازعات حول حالة المحل، خصوصا عند استرجاعه. وهو ما أكدته الفقرة الثانية من الفصل 8 من القانون12-67 والتي جاء فيها أنه “في حالة عدم إعداد البيان الوصفي من قبل الأطراف، يفترض بمجرد التوقيع على عقد الكراء أن المكتري قد تسلم المحل في حالة صالحة للاستعمال”.

بناء على ما سبق – من حيث أن من دوافع تقرير شكلية الكتابة هو تجاوز إشكالات إثبات العلاقة الكرائية وما يتصل بها – يمكن القول إن الدافع الأساسي لإقرار شكلية الكتابة كان هو تجاوز إشكالات الإثبات، وهو ما يتأكد من خلال مجموعة من الاعتبارات التي تجعل من وظيفة الكتابة منحصرة في الإثبات. وهي اعتبارات نجملها في الآتي:

أنه بالرجوع إلى المادة 3 من قانون 12-67 نجد أن المشرع لم يرتب جزاء على عدم احترام الشكلية المتمثلة في الكتابة – رغم أن اشتراط الكتابة ورد بصيغة الوجوب – وهو عكس ما نهجه المشرع في المادة 4 من مدونة الحقوق العينية وكذا القانون44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز ، والقانون18.00 المتعلق بالملكية المشتركة، حيث اشترط الكتابة، ورتب جزاء البطلان صراحة في حالة تخلفها. فقاعدة شرعية الجزاء المعروفة في القانون الجنائي حاضرة بقوة أيضا في قانون العقود وإن كانت الجزاءات في قوانين العقود محددة حصرا في البطلان، والقابلية للإبطال، والفسخ؛ فإن المشرع عادة ما يحدد الحالات التي تستوجب كل جزاء على حدة، ولا مجال للقياس فيها.

كما أن اشتراط الكتابة للانعقاد هو شرط لا يتماشى وفلسفة المشرع الرامية إلى حماية الطرف الضعيف في العلاقة الكرائية، ألا وهو المكتري وذلك عن طريق تضييق أسباب إفراغه المحل المكترى. ففي حالة ترتيب جزاء البطلان على العقد الشفوي سنكون بصدد مدخل آخر من مداخل الإفراغ وهو سبب مبني على عدم احترام شكلية انعقاد الكراء. فإذا اعتبرنا أن الكتابة شرط انعقاد فسنكون في هذه الحالة أمام شخص محتل للعقار بدون سند لأن العقد لم يقم أصلا رغم تراضي طرفيه على شروطه الأساسية، مما يوجب طرد المكتري من العين المكتراة ولو لم يخل بالتزاماته تجاه المكري، وبالتالي إفراغه من المحل.

صحيح أنه لا يمكن الحديث على أن الأمر يتعارض مع مبدأ حصر أسباب الإفراغ الواردة حصرا في الفصل 45 من قانون 67-12 لأن العقد لم يقم أصلا – وبالتالي لا يمكن مواجهة المكري بأن أسباب الإفراغ واردة حصرا وليس من بينها حالة بطلان العقد – لكن بالنهاية سنكون أمام مطالبة بإخلاء المكتري فقط لعدم احترام شكلية الكتابة، في حين أن الحماية الاجتماعية للمكتري تفرض تجاوز هذه الشكليات التي يمكن تداركها أثناء قيام العلاقة الكرائية، إذا كان هناك عقد صحيح بين المكري والمكتري.

من هنا يمكن القول أن الدافع الأساسي لاشتراط الكتابة في المادة 3 من قانون12-67 هو تجاوز مشكلة الإثبات التي كانت تعاني فراغا تشريعيا.

ثانيا: نطاق الضمانات التي توفرها الكتابة ثابتة التاريخ كشرط للإثبات
تبرز الجوانب الحمائية التي توفرها شكلية الكتابة ثابتة التاريخ على مستوى علاقة المكري بالمكتري، وكذا على مستوى مواجهة الغير بها.

ففي العلاقة بين المكري والمكتري تتجلى أهمية الكتابة على عدة مستويات. فعلى مستوى إثبات العلاقة الكرائية يبقى المستفيد من احترام هذه الشكلية للإثبات هو المكري في مواجهة المكتري، فالمكري هو من قُّّيدت حريته في إثبات العلاقة الكرائية بموجب المادة 3، ذلك أن المكتري يمكنه أن يثبت العلاقة الكرائية بغير الكتابة معتمدا في ذلك على تواصيل الكراء المسلمة له من قبل المكري، فتلك التواصيل تعتبر بمثابة إقرار من المكري بقيام العلاقة الكرائية. وقوتها الثبوتية تغني عن الكتابة، فالإقرار أولى من الكتابة في الإثبات. وفي حالة عدم وجود تواصيل الكراء فلا يبقى أمام فالمكتري هو الآخر سوى إثبات العلاقة الكرائية كتابة.

أهمية الكتابة تظهر بشكل جلي أيضا على مستوى ضمان استيفاء السومة الكرائية، ففي حالة عدم أداء وجيبة الكراء، والتكاليف التابعة لها المستحقة فإن المادة 23 من قانون 67-12 منحت المكري إمكانية الطلب من رئيس المحكمة الابتدائية المختصة الإذن له بتوجيه إنذار إلى المكتري، وذلك وفق الشكل الذي حدده القانون، ولا يقبل الطلب إلا إذا كان مشفوعا بمحرر كتابي ثابت التاريخ يثبت العلاقة الكرائية بينهما.

فالملاحظ من خلال ما سبق أن المادة 23 أوجبت أن يكون الطلب مشفوعا بمحرر ثابت التاريخ، أو حكم نهائي يحدد وجيبة الكراء بينهما ( المكري و المكتري)، مما يفيد معه أن عقود الأكرية التي أبرمت قبل صدور هذا القانون وغير المحررة في محرر ثابت التاريخ، ولم يصدر بشأنها حكم نهائي يحدد الوجيبة الكرائية لن يستفيد المكري بخصوصها من هذه المسطرة أمام رئيس المحكمة، أي أنه لن يستفيد من مسطرة الأمر بالأداء التي تتميز بالسرعة، وبالتالي لا يبقى أمامه سوى اللجوء إلى المسطرة العادية للمطالبة باستيفاء الوجيبة الكرائية كأي دائن عادي. ذلك أنه في حالة رفض الطلب من رئيس المحكمة أو عدم التوفر على الوثائق اللازمة لإرفاقها بالطلب يتم اللجوء إلى القواعد العامة أمام المحكمة الابتدائية حسب ما جاءت به المادة 29 من القانون 67-12.

فهنا كما سبق وجه آخر من أوجه استفادة المكري من المحرر المكتوب المثبت لعقد الكراء. فبتوفره على هذا المحرر سيستفيد من مسطرة سريعة ومبسطة بدل اللجوء إلى المسطرة العادية.

تظهر أهمية التوفر على المحرر ثابت التاريخ أيضا على مستوى مسطرة استرجاع المحلات المهجورة. ففي الحالة التي يهجر فيها المكتري المحل المكترى فالإشكال هنا يدق فيما يخص مرفقات طلب الاسترجاع، ذلك أن المشرع استوجب إرفاقه بالسند الكتابي المثبت للعلاقة الكرائية حيث جاء في المادة 59 من قانون 67-12 “يقدم طلب استرجاع المحل المهجور إلى رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات، مشفوعا بالوثائق التالية: العقد أو السند الكتابي المثبت للعلاقة الكرائية…”

والسؤال الذي يطرح هو، ماذا عن عقود الكراء التي أبرمت شفويا دون محرر مكتوب؟ مع العلم أنها صحيحة قانونا كما رأينا. وإذا كان الأمر فيه اختلاف بخصوص شرط الكتابة المنصوص عليه بموجب القانون 67-12، فماذا عن عقود الكراء التي أُبرمت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ، فالمكري في هذه الحالة عند مباشرته مسطرة استرجاع المحل المهجور، سيجد نفسه أمام ضرورة توفره على سند كتابي؛ فهل هذا يعني أن المكري الذي لا يتوفر على سند كتابي مثبت للعلاقة الكرائية ليس له الحق في سلوك مسطرة استرجاع المحل المهجور.

ربما كان على المشرع أن يفتح الباب أمام المكري لمباشرة دعوى استرداد المحل في إطار القواعد العامة إذا لم يتوفر على سند كتابي يثبت الكراء كما فعل بخصوص استيفاء الوجيبة الكرائية.

أما في مواجهة الغير بالعلاقة الكرائية بين المكري والمكتري فبما أن المشرع اشترط الكتابة صراحة في محرر ثابت التاريخ فمبدئيا لا يمكن أن يسري في مواجهة الغير إلا إذا احترمت فيه هذه الشكلية، وتمت مواجهته بالمحرر المثبت للعلاقة الكرائية، وهنا نقف على فرضيتين ستظهر من خلالهما أهمية ثبوت التاريخ في السند المثبت للعلاقة الكرائية.

الفرضية الأولى وهي أن يكون هذا الغير ممن انتقلت إليه ملكية العين المؤجرة وفي هذه الحالة، فلا يمكن مواجهة المالك الجديد إلا بالسند المثبت للعلاقة الكرائية، وهنا تكمن أهمية ثبوت تاريخ؛ ذلك أن الإيجار الذي يلزم المالك الجديد هو الإيجار الحاصل قبل انتقال الملكية، لأنه كراء حاصل من البائع على ملكه قبل البيع الذي ينقل الملكية، والمشتري يتلقى العقار بتحملاته التي وردت عليه بشكل صحيح، أما الكراء الحاصل من البائع بعد البيع ونقل الملكية فلا يلزمه؛ وبالتالي فالمكتري بالنسبة للمالك الجديد مجرد محتل بدون سند، وله أن يباشر في مواجهته دعوى الإفراغ للاحتلال، فعقد الكراء هنا جرى على ملك الغير.

أما الفرضية الثانية فهي أن يكون هذا الغير هو مكتري آخر لنفس العين، وهو ما يعرف في الفقه بنظرية تزاحم المكترين لعقار واحد. وهذا أمر لم يتطرق له المشرع عندنا بنص صريح، ليترك مجالا لتدخل القضاء، وهكذا فقد صدر قرار في 18/05/1992 تحت رقم 1345 عن محكمة النقض يقضي بأنه ” في حالة التزاحم بين كرائين ويكون أحدهما واضعا يده على العين المكتراة فإن الأفضلية تكون لهذا الأخير، وإن كان لاحقا في التاريخ. لما قضت المحكمة بإفراغ المكتري للعين المكتراة لفائدة المكتري صاحب الكراء السابق تاريخا تكون قد خرقت الفصل228 من ق.ل.ع ، وعرضت قرارها للنقض”

يبدو أن ما ذهب إليه المجلس الأعلى – محكمة النقض حاليا- جدير بالتأييد مع مراعات التفصيل التالي:

إذا لم يباشر المكتري الأول ولا الثاني استغلال العين المكتراة، أي لم يضعا يديهما على العين المؤجرة فالأسبقية لصاحب السند الأولى تاريخا.
إذا وضع أحد المكترين يده على العين قبل الآخر، فلن يبقى هناك اعتبار للأسبقية في التاريخ، فليس هناك سند قانوني يخول للمكتري الذي الذي لم يضع يده على العين المكتراة بأن يباشر دعوى في مواجهة المكتري واضع اليد من أجل الإفراغ، حتى ولو كان سنده سابقا للتاريخ؛ إلا إذا أثبت أن واضع اليد سيء النية. فعقد الكراء هذا لا يرتب سوى حقا شخصيا في مواجهة المكري؛ وبالتالي لا يمكن لهذا المكتري أن يطالب المكتري الآخر واضع اليد بالإفراغ، وإنما يجب أن يوجه دعواه إلى المكري فقط. وبالتالي لن يبقى أمامه – المكتري الذي لم يباشر استغلال العين- سوى مطالبة المكري بالوفاء بالتزاماته، هذا الأخير – المكري – الذي يجد نفسه أمام عدم إمكانية إخلاء من بادر بالاستغلال ووضع يده على العين المكتراة حتى يتسنى له الوفاء بالتزاماته تجاه المكتري الذي وجه إليه الدعوى، وذلك لأن أسباب الإفراغ محصورة، وليس من بينها إمكانية الإخلاء لتمكين صاحب السند الأولى تاريخا من الاستغلال؛ وبالتالي لا يبقى أمام المكتري صاحب السند الأولى تاريخا إلا المطالبة بالتعويض لاستحالة تمكينه من العين.

ونفس الشيء بالنسبة لواضع اليد الذي لا يملك السند الكتابي المثبت للعلاقة الكرائية، وإنما يملك ما يفيد إقرار المكري بوجود هذه العلاقة (وصولات الكراء) فلا يمكن مطالبته بالإفراغ بداعي أن غيره متوفر على سند كتابي يفيد استئجاره لنفس العين. ولكن بشرط أن يكون واضع اليد هذا متوفرا على ما يفيد إقرار المكري، أو أنه دخل في اتفاق الكراء قبل صدور قانون 67-12، مع ضرورة أن يكون حسن النية، أي غير عالم بأن هناك علاقة كرائية سابقة لعقده .

بقلم ذ جواد روڭي
طالب باحث في القانون المدني