النزول الضمني عن حق الشفعة في أحكام القانون المصري – حكم محكمة النقض

الطعن 923 لسنة 59 ق جلسة 19 / 1 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 43 ص 203

برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ شكري العميري، عبد الصمد عبد العزيز، عبد الرحمن فكري نواب رئيس المحكمة وعلي جمجوم.
———–
– 1 شفعة ” النزول الضمني عن حق الشفعة”. محكمة الموضوع “سلطتها بالنسبة لاستخلاص النزول الضمني عن الحق في الشفعة”.
النزول الضمني عن الحق في طلب الاخذ بالشفعة . شرطة . استخلاص هذا النزول من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع .
المقرر في قضاء هذه المحكمة – أن النزول الضمني عن الحق في طلب الأخذ بالشفعة يستلزم صدور عمل أو تصرف من الشفيع بعد البيع المشفوع فيه يفيد حتما رغبته في عدم استعماله هذا الحق واعتبار أن المشتري مالكا نهائيا للمبيع وأن استخلاص هذا النزول الضمني هو من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع، والأصل في الإجراءات أنها روعيت وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب مبرره تكفي لحمله.
– 2 استئناف ” اثار الاستئناف . التصدي للموضوع “. إعلان ” اعلان صحيفة الدعوى . بطلان الاعلان”. بطلان ” بطلان الاعلان ” بطلان اجراءات الأخذ بالشفعة”. حكم” حجية الأحكام . استنفاد الولاية”. شفعة .
الحكم ببطلان اعلان البائع بالرغبة في الشفعة لعدم اختصامه اختصاما صحيحا في الميعاد المحدد قضاء في الموضوع تستنفد به محكمة اول درجة ولايتها في نظر الموضوع . علة ذلك . الغاء محكمة اول درجة هذا القضاء وتصديها للفصل في الموضوع . صحيح .
قضاء محكمة أول درجة ببطلان إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة لعدم اختصام البائع اختصاما صحيحا في الميعاد المحدد في المادة 943 من القانون المدني هو قضاء في الموضوع تستنفد به ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى ذلك أن بطلان إعلان الرغبة وإن تعلق بإجراءات الخصومة إلا أن القضاء به في حقيقته قضاء بسقوط حق الشفيع في الشفعة على اعتبار أن الميعاد المحدد لطلبها قضاء قد انقضى دون أن ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشتري وفقا لما يتطلبه القانون، لما كان ذلك وإذ قضت محكمة ثاني درجة في نظر الموضوع بعد الغائها حكم محكمة أول درجة، فإنها لا تكون قد خالفت القانون.
– 3 بيع ” بيع الشريك لحصة مفرزة قبل القسمة”. شفعة ” الشيوع في الملك”. شيوع “بيع الشريك على الشيوع جزء مفرز من العقار الشائع”.
بيع الشريك المشتاع حصته مفرزه لأجنبي . بيع صحيح معلق على نتيجة القسمة او اجازة باقي الشركاء . اعتبار في حكم التصرف في قدر شائع بالنسبة لهم . اثره . ثبوت حقهم في اخذ الحصة المبيعة . المادتان 826 ، 936 مدنى .
مؤدى نص المادتين 826، 936 من القانون المدني أن للمالك على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقه على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء في الشيوع، ومتى كان هذا البيع صحيحاً وصدر لأجنبي وكان الإضرار الذي تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء في الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاءً أو رضاءً مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم حكم التصرف في قدر شائع فإنه ينبني على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة في ذلك البيع وفقاً لصريح عبارة النص في المادة 936 من القانون المدني.
– 4 نقض ” اسباب الطعن . الاسباب القانونية التي يخالطها واقع”.
دفاع قانوني يخالطه واقع . عدم جواز اثارته لأول مرة امام محكمة النقض .
لا يجوز التمسك بسبب واقعي أو قانوني يخالطه واقع لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع.
– 5 شفعة ” الحكم في دعوى الشفعة “.
العين المشفوع فيها . صيرورتها ملكا للشفيع بالحكم النهائي بالشفعة وحلوله محل المشترى في جميع حقوقه والتزاماته .
المقرر في قضاء هذه المحكمة – أن الحكم الذي يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع يقوم مقام عقد البيع الذي يترتب عليه أن يحل الشفيع قبل البائع محل المشتري في جميع حقوقه والتزاماته.
———-
الوقائع
حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه – تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى 6619 لسنة 1987 مدني كلي شمال القاهرة على الطاعنة والمطعون ضده الثاني بطلب الحكم بأحقيتها في أخذ الشقة المبينة بصحيفة الدعوى بالشفعة لقاء ثمن قدره 10 جنيه والتسليم، وقالت بيانا لدعواها أن المطعون ضده الثاني باع إلى الطاعنة تلك الشقة، وإذ كانت تملك حصة شائعة في العقار المبيع بالميراث الشرعي من والدتها وبالشراء، واتخذت الإجراءات المتطلبة لأخذ الحصة المبيعة بالشفعة فقد أقامت الدعوى. قضت المحكمة برفض الدفعين المبديين من المطعون ضده الثاني وببطلان إعلانه بالرغبة في الأخذ بالشفعة. استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم 8491 لسنة 105 ق مدني القاهرة وبتاريخ 14/2/1989 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبأحقيتها في أخذ الشقة محل للنزاع بالشفعة نظير الثمن المودع خزينة المحكمة. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها ألتزمت النيابة رأيها.
————-
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن بني على سبعة أسباب تنعى الطاعنة بالسببين الثاني والثالث منها على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول أنها تمسكت أمام محكمة الاستئناف بأن الشفيعة أعلنت في 3/8/1986 بدعوى قسمة مرفوعة من بعض الملاك على البعض الآخر وحضور طالبة الأخذ بالشفعة – المطعون ضدها الأولى – عملية البيع والشراء وتسلم زوجها ثمن البيع واحتفظ لديه بالعقد كما باشرت الشفيعة القضايا المبينة بحافظة مستنداتها فإن ذلك يؤكد سقوط حقها في الشفعة لتنازلها الضمني عنه كما تمسكت أمام محكمة الاستئناف بخلو الأوراق من الدليل على صحة إيداع الثمن خزينة المحكمة في الميعاد أو حصوله فعلا إلا أن المحكمة التفتت عما أثارته من دفاع رغم جوهريته بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود. ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النزول الضمني عن الحق في طلب الأخذ بالشفعة يستلزم صدور عمل أو تصرف من الشفيع بعد البيع المشفوع فيه يفيد حتما رغبته في عدم استعمال هذا الحق واعتبار أن المشتري مالكا نهائيا للمبيع، وأن استخلاص هذا النزول الضمني هو من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع، والأصل في الإجراءات أنها روعيت وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب مبررة تكفي لحمله. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص من أوراق الدعوى إلى أن الشفيعة اتخذت كافة الإجراءات التي يتطلبها القانون بما توافر لها شروط الأخذ بالشفعة وهو ما يكفي لحمل قضائه، وكان ما تتمسك به الطاعنة بشأن بطلان إجراءات إيداع الثمن عاريا عن الدليل فإن النعي على الحكم بهذين السببين يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون. وفي بيان ذلك تقول الطاعنة أن محكمة أول درجة إذ قضت ببطلان إعلان المطعون ضده الثاني بالرغبة في الأخذ بالشفعة فإنها لا تكون قد استنفدت ولايتها في الفصل في دعوى الشفعة ومن ثم كان على محكمة الاستئناف بعد أن ألغت حكم محكمة الدرجة الأولى أن تعيد الدعوى إليها للفصل في موضوعها وإذ لم تفعل وتصدت بالفصل في موضوعها فإنها تكون أخلت بمبدأ حق الخصوم في التقاضي على درجتين بما يعيب حكمها بمخالفة القانون ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد. ذلك أن قضاء محكمة أول درجة ببطلان إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة لعدم اختصام البائع اختصاما صحيحا في الميعاد المحدد في المادة 943 من القانون المدني هو قضاء في الموضوع تستنفد به ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى ذلك أن بطلان إعلان الرغبة وإن تعلق بإجراءات الخصومة إلا أن القضاء به في حقيقته قضاء بسقوط حق الشفيع في الشفعة على اعتبار أن الميعاد المحدد لطلبها قضاء قد انقضى دون أن ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشتري وفقا لما يتطلبه القانون، لما كان ذلك، وإذ مضت محكمة ثاني درجة في نظر الموضوع بعد إلغائها حكم محكمة أول درجة فإنها لا تكون قد خالفت القانون ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن حاصل ما تنعاه الطاعنة بالسبب السابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك تقول أنها قد اشترت العين المبيعة مفرزة فلا يجوز للشفيعة أن تأخذها بالشفعة لأن القانون لا يجيز الشفعة للشريك المشتاع إلا إذا كان المبيع حصة شائعة في العقار، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي غير سديد. ذلك أن النص في المادة 826 من القانون المدني على أن “كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما وله أن يتصرف فيها ويستولى على ثمارها وإذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة في نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إلى المتصرف بطريق القسمة ….. والنص في المادة 936 منه على أنه يثبت الحق في الشفعة للشريك في الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع إلى أجنبي مؤداه أن للمالك على الشيوع أن يبيع ملكه محددا مفرزا ويقع البيع صحيحا وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء في الشيوع، ومتى كان هذا البيع صحيحا وصدر لأجنبي وكان الإفراز الذي تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء في الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاء أو رضاء مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم في حكم التصرف في قدر شائع فإنه ينبني على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة في ذلك البيع وفقا لصريح عبارة النص في المادة 936 من القانون المدني، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وقضى بأحقية الشفيعة في الأخذ بالشفعة استنادا على قيام حالة الشيوع فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالسببين الأول والخامس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك تقول الطاعنة أن الشفيعة لم تقدم الدليل على ملكيتها لحصة شائعة وأن الشقة بيعت إلى مشتري ثاني قبل تسجيل إعلان الرغبة، مما كان يتعين معه اختصام المشتري الثاني في الدعوى، وإذ لم تختصمه وقضى الحكم المطعون فيه بأحقيتها في الشفعة فإنه يكون مخالفا القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير صحيح في شقه الأول ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن الدعوى قد أقيمت على أساس سليم بما مؤداه إنه تحقق من قيام دعوى الشفعة صحيحة طبقا للقانون بإجراءاتها وشروطها ومنها ملكية الشفيعة وقت طلبها ومن ثم يضحى النعي عليه بهذا الشق على غير أساس.
وحيث إن النعي في شقه الثاني غير مقبول ذلك إنه لا يجوز التمسك بسبب واقعي أو قانوني يخالطه واقع لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع. لما كان ذلك، وكانت الأوراق قد خلت مما يدل على سبق تمسك الطاعنة بما أثارته بهذا الشق فإنه يكون نعيا جديدا لا يجوز إثارته لأول مرة أمام هذه المحكمة.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الرابع أن الحكم المطعون فيه إذ قضى بأحقية الشفيعة في الشفعة نظير الثمن المودع خزينة المحكمة إلا أنه لم يحدد هذا الثمن وصاحب الحق فيه، بما يعيبه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود. ذلك إنه لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الحكم الذي يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع يقوم مقام عقد البيع الذي يترتب عليه أن يحل الشفيع قبل البائع محل المشتري في جميع حقوقه والتزاماته، وكان الحكم المطعون فيه إذ انتهى في قضائه إلى أحقية المطعون ضدها الأولى في أخذ الشقة محل النزاع بالشفعة نظير الثمن المودع خزينة المحكمة وما يترتب على ذلك من آثار فإنه يكون قد التزم صحيح القانون ويضحى النعي بهذا السبب على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .