بحث قانوني هام عن النظام القانوني للإنجاب الصناعي بين القانون الوضعي والشريعة الإسلامية دراسة مقارنة

حسيني إبراهيم أحمد إبراهيم هيكل

ملخص رسالة الدكتوراه في القانون المدني

حقوق /عين شمس

“لاشك أن القانون هو أهم ظاهرة اجتماعية، فلا يتصور مجتمع – بالمعني الكامل للكلمة- بغير قواعد سلوك تنظم حركته وعلاقات أشخاصه، لذلك كانت الظاهرة القانونية ملازمة لكل الظواهر الإجتماعية بكل أشكالها سواء الإجتماعية بالمعني الضيق أو الإقتصادية أو السياسية أو العلمية، فكل تطور فى أي مجال من هذه المجالات لابد أن يكون له انعكاساته ومقتضياته علي المستوي القانوني.

ولقد عرفت المجتمعات الحديثة ثورات علمية بالمعني الكامل، وقد أثارت جميعها مقتضيات قانونية لازمة وطرحت مشاكل تحتاج إلى حلول وأطر قانونية تلاحقها وتناسبها، وقد ظهر هذا التلازم الحتمي بين التطورات الحديثة والقانون علي أوضح صورة منذ بداية وتطور عصر الثورة الصناعية وما أفردته هذه الثورة من انقلاب فى المفاهيم الإجتماعية ثم القانونية بالضرورة، وقد تلاحقت التطورات بالمستويات المختلفة منذ هذا العصر حتي وقتنا الحالي.

ولكن العصر الحديث الذى يتمثل في القرن العشرين وبدايات القرن الواحد والعشرين قد أبدع نماذج جديدة وهائلة من التطور العلمي والتقني، لعل من أبرزها ثورة المعلومات والإنترنت وما صاحبها من مشكلات ما زالت مطروحة بشدة علي المستوي القانوني، ويقف إلى جانب هذا التطور – بذات مستوي الخطورة والأهمية – الثورة التي لمسناها فى عالم المعلومات الطبية، بل أن هذه الصورة الأخيرة هي الأكثر مساساً وقرباً من هموم الإنسان الشخصية.

فهذه الثورة بدأت فى أكثر صورها إثارة لعمليات زرع ونقل الأعضاء بين البشر، حيث أثارت مشكلات أخلاقية وقانونية حول مشروعيتها من الناحيتين القانونية والشرعية، وتراوحت الآراء والمناقشات بين مؤيد ومعارض، غير أن الأمر حسم بشكل واضح فى اتجاه المشروعية وفقاً لضوابط معقولة تحترم حدود حرمة الجسد صحياً وأخلاقياً علي النحو المبسوط فى الأبحاث الهامة التي تناولت الموضوع فى الفقه الفرنسي والفقه المصري.

وقد بدأ طرح المشكلة فى بداية نشأتها فى حدود معينة مثل نقل الكلي من شخص سليم إلى شخص مريض بقصد إنقاذه من الهلاك ثم مفاجأة محاولة نقل وزرع القلب من جثة متوفي إلى شخص مريض ( والتي بدأت لأول مرة فى جنوب أفريقيا علي يد الدكتور برنارد وأثارت فى حينه ضجة ضخمة) بالإضافة إلى مسائل أقل حساسية وأقل خطورة من سابقتها كنقل القرنية.

كما أن هذه المشكلات قد أثارت أيضاً مسألة حساسة هي نقل الأعضاء من جثث الموتى، حيث أثارت أولاً مشكلة دينية وأخلاقية ثم أثارت ثانياً مشكلة أكثر دقة هي مسألة تعريف ما هو الموت وهي مشكلة ما زالت الأقلام تجري حول الجدل فى شأنها باعتبار أن جثث الموتي هي من أسهل وأوسع الأبواب المحتملة لأخذ الأعضاء منها وزراعتها في غيرها.

ولأن ثورة العلوم الطبية كانت وما زالت دائماً فى خدمة الإنسان وحاجاته العضوية والنفسية، فقد فتحت هذه الثورة الأبواب أمام علاج العقم، ذلك أن العقم يمثل مشكلة حقيقية وجادة بالنسبة لبعض الأسر، فهو مرتبط ارتباطا وثيقاً بما يسمي الصحة الإنجابية، لذلك كان اختيار موضوع “” النظام القانوني للإنجاب الصناعي “” بحثاً للرسالة نزولاً علي أهميته وما يثيره من مشاكل أخلاقية وقانونية كثيرة.

ويثير موضوع العقم وبالتالي الإنجاب الصناعي العديد من المشاكل منها ما هو فسيولوجي ومنها ما هو أخلاقي ومنها ما هو قانوني، لذلك كان لابد من التعرض إبتداءاً لتعريف العقم وبيان أسبابه ومشروعية التخلص منه، وفى العلاج من هذه المشكلة وصل العلم الحديث إلى ما يسمي “” الإنجاب الصناعي “” حيث أثيرت من جديد المشكلة العامة فى شأن المشروعية فى ضوء التقنيات الحديثة بين معارض ومؤيد ، وقد أثيرت أيضاً فى مجال التلقيح الصناعي مسألة الإنجاب الصناعي بعد وفاة الزوج وهو ما يطرح فوراً مسألة أخلاقية وشرعية وقانونية انطلاقاً من أن وفاة الزوج تنهي العلاقة الزوجية، ومع ذلك فقد وُجدَّ من يجيز ذلك فقهاً وقضاءً في فرنسا.

وعلي نسق هذه التساؤلات يطرح الإنجاب الصناعي الكثير من المشكلات الأخري (إذا نحينا جانباً مسألة التلقيح بعد وفاة الزوج)، ومن ذلك الإخصاب الصناعي الخارجي (طفل الأنابيب) سواء فيما بين الزوجين وهو ما لم يثر مشكلة حادة، والإنجاب بتدخل الغير وهو ما يثير مشكلة حقيقية أخلاقية وشرعية وبالتالي قانونية فى شأن ما يسمي بإيجار الأرحام أو الرحم الظئر ومدي مشروعيته في الفقه الإسلامي وفى القانون الوضعي ، وفضلاً عن تعريف هذا العقد وتمييزه عما يختلط به أو يشبهه.

لذا فقد آثرت أن اتبع خطة مفادها تقسيم هذا البحث إلى أربعة أبواب عرضت فى الباب الأول منه (أي البحث) للعقم من ناحية تعريفه والأسباب المؤدية إليه ومشروعية التداوي والبرء منه ولكيفية حدوث الحمل أو ما يسمى بفسيولوجيا الحمل، وأخيراً عرضت لأهمية التناسل فى الشريعة الإسلامية من خلال دراسة عقد الزواج من ناحية تعريفه وبيان الحكمة منه، وتناولت بالدراسة فى الفصل الثاني من هذا الباب أطوار الجنين والمراحل التي يمر بها سواء من الناحية الطبية أو من الناحية الشرعية، وعرضت كذلك لبيان الحياة الإنسانية داخل الرحم من خلال معرفة بداية الحياة الإنسانية في الأجنة موضحاً كلاً من الإتجاهات الطبية والقانونية لتحديد بداية الحياة الإنسانية وموقف الفقه والقضاء المقارن بشأنها، وتطرقت أيضاً لموقف الأئمة القدامي والفقهاء المحدثين حول بداية الحياة الإنسانية، وختمت هذا الفصل بدراسة النطاق الزمني للشخصية القانونية من خلال التعرض لبدايتها ونهايتها. وتطرقت بالدراسة فى الفصل الثالث من هذا الباب لمبدأ حرمة الجسد الإنسانى من خلال مفهومه والتفرقة بين جسم الإنسان والشيء مع التعرض لموقف الفقه القانوني من هذه التفرقة، ووضحت المقصود بالإنسان شرعاً ومظاهر تكريم الله عزوجل له، وختمت هذا الفصل بدراسة مبدأ حرمة الجسد الإنساني فى الفقه الإسلامي من خلال توضيح حماية جسد الإنسان فى مواجهة الغير وفى مواجهة الإنسان ذاته، وتطرقت لتعريف المالية والتَقوَّم فى الفقه الإسلامي وللجسد الإنساني وقانون الأموال.

وتناولت فى الباب الثاني من هذه الدراسة أربعة فصول الأول منها تمهيدي يخص الإنجاب الصناعي بوجه عام، تطرقت فيه لمعرفة تاريخ الإنجاب الصناعي وتطوره ثم أتبعت ذلك بتوضيح التعريف العام للإنجاب الصناعي من خلال ذكر كلاً من التعريف القانوني والشرعي، وختمت هذا الفصل التمهيدي بدراسة أسباب ومبررات اللجوء لتقنيات الإنجاب الصناعي بوجه عام.

وفى الفصل الأول بعد التمهيدي من هذا الباب عرضت للإنجاب الصناعي الداخلي من خلال تحديد تعريفه وتطوره وأسباب اللجوء إليه وخطواته، ثم عرضت بعد ذلك لدراسة أقسام الإنجاب الصناعي الداخلي، وحصرت هذه الأقسام فى ثلاثة وهى:

1- القسم الأول: الإنجاب الصناعي الداخلي بحيوانات الزوج أثناء حياته.

2- القسم الثاني: الإنجاب الصناعي الداخلي بحيوانات الزوج بعد موته: وقسمت هذا القسم قسمين هما:- الإنجاب الصناعي الداخلي بحيوانات الزوج بعد موته أثناء فترة العدة.

– الإنجاب الصناعي الداخلي بحيوانات الزوج بعد إنقضاء فترة العدة.

3- القسم الثالث: الإنجاب الصناعي الداخلي بحيوانات متبرع.

وعرضت فى الفصل الثاني بعد الأول والتمهيدي من هذا الباب للموقف القانوني تجاه الإنجاب الصناعي الداخلي بين الزوجين من خلال عرض موقف القوانين المقارنة وموقف القانون المصري، والموقف القضائي تجاه وسيلة الإنجاب الصناعي الداخلي بين الزوجين، ثم عرضت بعد ذلك للتقنيات الطبية الحديثة من وجهة نظر الفقه الإسلامي، وختمت هذا الفصل بدراسة مدي مشروعية الإنجاب الصناعي الداخلي بين الزوجين وموقف الديانتين المسيحية واليهودية منها.

وفى الفصل الثالث بعد الثاني والأول والتمهيدي من هذا الباب تعرضت لتقنية “”الإنجاب الصناعي بعد وفاة الزوج”” من خلال التطرق للمقصود بها وموقف الأطباء والتشريعات المقارنة منها وموقف الفقه المؤيد والمعارض لهذه التقنية، وختمت هذا الفصل بدراسة الموقف القضائي تجاه وسيلة الإنجاب الصناعي بعد وفاة الزوج من خلال عرض موقف القضاء الفرنسي وما عرض عليه من دعاوي قضائية في هذا الشأن وتفنيدها والرد علي حكم المحكمة وإبداء الملاحظات المناسبة عليه، وختمت هذا الفصل بدراسة موقف القضاء المصري.

وفى الباب الثالث من هذه الدراسة تعرضت لتقنية الإخصاب الصناعي الخارجي (أطفال الأنابيب) من خلال فصلين، الأول عرضت فيه لدراسة تقنية الإخصاب الصناعي الخارجي بين الزوجين موضحاً تاريخها وتعريفها ودواعي اللجوء إليها وخطواتها والفرق بين الإنجاب الصناعي الداخلي والخارجي من جهة وبين الإستنساخ والهندسة الوراثية من جهة ثانية ثم عرضت لموقف الشريعة من تقنية الإخصاب الصناعي الخارجي بين الزوجين من خلال استعراض موقف التشريعات المقارنة وموقف المشرع المصري ثم الحكم الشرعي فى التقنية محل البحث ونظرة أهل الفقه الإسلامي لطفل الأنبوب.

وتعرضت فى الفصل الثاني من هذا الباب لدراسة تقنية “”الإنجاب الصناعي بتدخل الغير”” من خلال التعرف علي تاريخها وتعريفها وموقف التشريعات المختلفة منها وتعريف الغير فيها ومعايير اختياره والطبيعة القانونية لتقدمة الغير، ووضحت ما إذا كانت هذه الأخيرة تعد من الأشخاص أم من الأشياء ومفترضات الإنجاب الصناعي بواسطة الغير الموضوعية والشكلية، وأنهيت هذا الفصل بدراسة هبة البذرة الإنسانية بين القانون المصري والقانون الفرنسي والشريعة الإسلامية مع التعرض للمبادئ التي تحكم هبة البذرة الإنسانية.

وأخيراً وفى الباب الرابع من هذه الدراسة عرضت فيه لتقنية إستئجار الأرحام أو الرحم الظئر من خلال التعرض فى فصل أول– علي سبيل الإيجاز – لعقد الإيجار قانوناً وتعريفه وتوضيح خصائصه، ثم التطرق للخلاف حول فكرة الغير والأسباب الداعية لإيجار الأرحام وصور هذه التقنية المستحدثة والتفرقة بين عقد الحمل لحساب الغير وكلاً من عقد البيع والإيجار والعمل والمقاولة وختمت هذه التفرقة بمعرفة ما إذا كان عقد الحمل لحساب الغير يعد تنازلاً أم لا.

وفى الفصل الثاني من هذا الباب تناولت بالدراسة عقد الإيجار فى الفقه الإسلامي من خلال توضيح تعريفه وأركانه والتمييز بينه وبين ما يشتبه به من عقود ومشروعية عقد إجارة الأرحام فى الفقه الإسلامي.

وفى الفصل الثالث من هذا الباب تناولت بنوك الأجنة من خلال التعرف علي بداية الظهور الحقيقي لها فى التشريعات المقارنة وفى مصر وتعريفها والتنظيم الإداري لها ومتطلباتها وأخيراً لوظائفها.

وأخيرا وفى الفصل الرابع من هذا الباب تناولت الطبيعة القانونية والتكييف الشرعي للبويضيات الملقحة من خلال معرفة ما إذا كانت هذه البويضات كائناً بشرياً منذ التخصيب أو هي من الأشياء أو شخصاً محتملاً، وختمت هذا الفصل بدراسة التكييف الشرعي للبويضات الملقحة من خلال استعراض موقف الفقهاء الأوائل والمعاصرين وتناولت مدي شرعية وظائف بنوك الأجنة ثم موقفنا من مسألة جواز التجميد من عدمه.

وبعد الإنتهاء من هذه الدراسة توصلت إلى النتائج الآتية:

1- إن العقم بمعناه النسبي هو قضاء الله عزوجل وقدره فيمن أرادا بهما ذلك، فعلي من ابتلاهم الله عز وجل به أن يصبروا لحكمه ويرضوا بقضاء الله وقدره، وإن سنحت لهم الفرصة وتبدلت الظروف فلهم أن يسلكوا السبل- كل السبل التي فتحت أمامهم- شريطة ألا يكون فيها مخالفة للشرع أو للقانون.

2- إن الجنين فى بطن أمه توجد به حياة منذ لحظة الإخصاب، لأنه لولا هذه الحياة والتي محلها كلاً من الحيوان المنوي والبييضة الأنثوية لما وجد هذا الجنين أصلاً.

3- إن الجسد الإنساني وما يحويه من أعضاء مكرم ومصان من قبل الله عزوجل ومن قِبْل التشريعات المختلفة فيما يسمي بمبدأ حرمة الجسد الإنساني وعدم جواز المساس به، وما الخروج علي هذا المبدأ إلا لضرورة طبية، ومهما أفرز الواقع من استثناءات علي هذا المبدأ إلا أننا نجدها استثناءات في نطاق ضيق لأن غرضها النفع لا الإيذاء ومن ذلك الموضوع محل الدراسة والمتمثل فى “”الإنجاب الصناعي””.

4- إن الإنجاب الصناعي بين زوجين حال قيام رابطة الزوجية حقيقةً أمر مباح شرعاً بشرط أن تراعي ضوابطه المتمثلة فى أن يكون بين زوجين وأن يتم حال قيام رابطة الزوجية وأن يتم إستفاذ كافة وسائل معالجة العقم الأخري وأن يهدف الإنجاب بهذه الصورة إلى معالجة العقم لا لشيء آخر، سواء تمثل هذا الأخير فى اخصاب البييضة صناعياً بهدف إثراء الجنس البشري أو إخصابها صناعياً بهدف تحديد الجنس البشري وأخيراً يشترط ضرورة رضاء الزوجين لإجراء تقنية الإنجاب الصناعي بينهما.

5- إن الإنجاب الصناعي بعد وفاة الزوج محرم شرعاً لإنتفاء رابطة الزوجية، مهما كانت دوافعه وأسبابه، فنبل الغاية لا يبرر الوسيلة مُطلقاً.

6- إن الإخصاب الصناعي الخارجي بين الزوجين أمر مباح شرعاً إذا ما روعيت ضوابطه المتمثلة فى أن يكون بين زوجين وحال قيام رابطة الزوجية حقيقة لا حكماً مع رضائهما المتبصر والمستنير ومراعاة الدقة فى خطواته منعاً من اختلاط الأنساب.

7- الإنجاب الصناعي بتدخل الغير أمر محرم شرعاً لأنه زنا.

فإذا كان الإسلام قد حرم التبني كي لا ينسب شخص إلى غير أبيه، فهذه العلة متوافرة وواضحة فى الإنجاب الصناعي بتدخل الغير هي نفسها فضلاً عن كون الإنجاب الصناعي بتدخل الغير فيه إرادة مسبقة لمخالفة أوامر الله عزوجل بأن يسكن كل زوج إلى الآخر لا إلي غيره ولا إلي من لا تربطه بها علاقة زوجية.

8- إذا كان للإنسان أن يهب ما يملكه فلا يستطيع أن يهب بذرته لأنها ليست من الأموال ولا من الأشياء، فهي نعمة منحها الله عزوجل للإنسان كي يعمر بها الكون من خلال القيام بعلاقات زوجية صحيحة وإنجاب الذرية الصالحة القادرة علي رفعة أمر الدين والدنيا، وما المبادئ التي وضعها أهل الفقه لتحكم هبة البذرة الإنسانية باعتبارها سياجا أو معتمدين علي كونها كذلك للقول بشرعية مثل هذه التصرفات فما هي – من وجهة نظرنا – إلا سياجاً واهياً لا يحقق المشروعية مطلقاً لمثل هذه التصرفات.

9- إن استئجار الأرحام أو إعارتها أو هبتها أو التصدق بها أو التصرف فيها بأي صورة من الصور حرام يقيناً وذلك للآتي:

أ‌- إن الرحم ليس من المحال التي تجري العقود عليها أيا كان نوعها وصورتها.

ففي إيجار الأرحام أو الرحم الظئر لا تعتبر قضية الزنا متحققة بالصورة الحقيقية لمفهوم الزنا الحقيقي والذى تناوله الفقهاء القدامي في كتاباتهم وذلك لأن صور الزنا قد تأخذ أشكالاً متعددة فى هذا العصر الحديث نظراً لتقدم العلوم كافة وخاصة الطبية منها.

ب- علي فرض إباحة إيجار الأرحام فإن اختلاط الأنساب في إيجار الأرحام لهو أمر محقق الوقوع بل ومؤكد بنص الأحاديث النبوية وشهادة الأطباء وأهل التخصص بذلك، حيث يكون فيه (إيجار الأرحام) نسب الجنين من جهة الأب لصاحب الفراش إذا أتي هذا الولد علي فراشه، ولصاحب الحيوان المنوي إذا لم تكن صاحبة الرحم المؤجر متزوجة، وأيضاً يكون نسب الجنين من جهة الأم لصاحبة الرحم المؤجر التي قامت بالحمل والوضع بصرف النظر عما إذا كانت متزوجة أم لا.

ج- إن قياس الرحم علي الثدي بجامع أن كلاً منهما مصدراً للغذاء وفقط لهو قياس مع الباطل للفارق بينهما، لأن الجنين في الرحم الظئر يتأثر بالصفات الوراثية للحاملة، فالرحم ليس مجرد وعاء للحفظ أو للتغذية.

لقد اتبعت فى دراسة ما سبق المنهج المقارن بين كلاً من:1-القانون المصرى

2-القانون الفرنسى 3-أحكام الشريعة الإسلامية

وتطرقت كلما كان ذلك ممكناً ومفيداً لموضوع البحث لموقف قوانين أخرى،وكذا تعرضت لموقف الديانتين اليهودية والمسيحية لإجلاء بعض حول نقاط بعينها.