الوصية كأحد التصرفات المنشئة لحق من الحقوق العينية في قضاء النقض المصري

الطعن 35 لسنة 47 ق جلسة 17 / 3 / 1987 مكتب فني 38 ج 1 ق 90 ص 399 جلسة 17 من مارس سنة 1987
برياسة السيد المستشار/ مرزوق فكري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ صلاح محمد أحمد، حسين محمد حسن، محمد هاني أبو منصورة ومصطفى حسيب عباس محمود.
————-
(90)

الطعن رقم 35 لسنة 47 القضائية “أحوال شخصية”

(1)نقض “الخصوم في الطعن”. تجزئة. تضامن. وكالة. محاماة.
عدم تقديم المحامي سند وكالته عن بعض الطاعنين في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين. لا أثر له على شكل الطعن المرفوع صحيحاً من أحدهم. علة ذلك.
(3 – 2) وصية. دعوى “سماع الدعوى”. إثبات “الأوراق الرسمية”.
(2) ما أوجبته المادة 2 ق 71 لسنة 1946 من شكل خاص للوصية الواقعة بعد سنة 1911. شرط لسماع الدعوى بها عند الإنكار وليس ركناً فيها ولا صلة له بانعقادها.
(3) دعوى الوصية. شرط سماعها. وجود أوراق رسمية تدل عليها. كفاية ذكرها أو الإشارة إلى وجودها في محضر أو تحقيق رسمي دون استلزام وجود ورقة الوصية ذاتها. نفاذ الوصية في حدود ثلث التركة للوارث أو غيره دون توقف على إجازة الورثة.
(4)وصية. تسجيل.
اعتبار الوصية من التصرفات المنشئة لحق من الحقوق العينية. مؤداه. عدم انتقال الملكية للموصى له إلا بالتسجيل. المادتان 934 مدني، 9 ق 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري. للموصى له عند امتناع الورثة عن اتخاذ إجراءات نقل الملكية اللجوء إلى القضاء للحصول على حكم بصحة ونفاذ الوصية يكون من شأنه بعد تسجيله نقل الملكية إليه.
(5)أحوال شخصية. اختصاص “الاختصاص النوعي”.
تشكيل دوائر لنظر قضايا الأحوال الشخصية. دخوله في نطاق التنظيم الداخلي لكل محكمة عدم تعلقه بالاختصاص النوعي.

————–
1 – إذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه صادر في موضوع قوامه صحة ونفاذ الوصية الصادرة من مورث الطاعنين والذين يعدون جميعاً سواء في المركز القانوني ما داموا يستمدونه من مصدر واحد هو حقهم في الميراث ولا يحتمل الفصل في طعنهم على تصرف مورثهم غير حل واحد فيكون الموضوع – في ضرورة الدعوى – غير قابل للتجزئة، وكان لا يلزم وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – في حالة تعدد المحكوم عليهم أن يرفع الطعن منهم جميعاً، بل يصح رفعه من بعضهم ولو كان الموضوع الذي يدور حوله الطعن غير قابل للتجزئة أو التزاماً بالتضامن أو كانت الدعوى مما يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين وإن جاز لمن فوت ميعاد الطعن من هؤلاء أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المقام من غيره أو أن يتدخل فيه منضماً إليه ولكنه إن لم يفعل فلا يؤثر ذلك على شكل الطعن الذي أقيم من غيره صحيحاً في الميعاد بما ينبني عليه أن بطلان الطعن من واحد أو أكثر من الطاعنين لا يحول دون قيامه متى صح بالنسبة لطاعن آخر أو أكثر، ومن ثم يكون من غير المنتج البحث فيما أبدته النيابة بشأن عدم قبول الطعن بالنسبة للطاعنتين الأولى والثالثة لعدم إيداع المحامي التوكيل الصادر منهما عند تقديم صحيفة الطعن أو أثناء نظره بالجلسات طالما يكفي أن الطعن قد رفع صحيحاً من الطاعن الثاني.
2 – ما شرعه نص المادة الثانية من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 من وجوب أن تتخذ الوصية الواقعة بعد سنة 1911 شكلاً معيناً بأن تحرر بها ورقة رسمية أو ورقة عرفية مصدق فيها على إمضاء الموصى أو خدمته أو تحرر بها ورقة عرفية مكتوبة كلها بخط الموصى وموقعاً عليها بإمضائه مطلوباً – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لجواز سماع الدعوى بالوصية عند الإنكار وليس ركناً في الوصية ولا صلة له بانعقادها.
3 – يشترط أن يتضمن مسوغ سماع الدعوى ما ينبئ عن صحتها درءاً الافتراء الوصايا وتحرزاً من شبهة تزويرها، كما وأن مفاد طلب أوراق رسمية تدل على الوصية كمسوغ لسماع الدعوى بها يكفي فيه مجرد ذكرها عرضاً في محضر رسمي أو الإشارة إلى وجودها في تحقيق رسمي أدلى فيه الموصي بقوله على يد موظف مختص أو نحو ذلك ولا يلزم وجود ورقة الوصية ذاتها حتى تسمع الدعوى بها، والوصية وفقاً للمادتين 37، 44 من قانون الوصية السالف الذكر – وعلى ما جاء بمذكرته الإيضاحية – تصح بالثلث للوارث وغيره وتنفيذ من غير إجازة الورثة، فإذا كان الموصي قد أوصى لهم بسهم شائع في التركة كلها لا يزيد على ثلثها استحق الموصى له سهمه فيها.
4 – تقضي المادة 934 من القانون المدني بأنه في المواد العقارية لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير إلا إذا روعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري وأن هذا القانون هو الذي يبين التصرفات والأحكام والسندات التي يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر، وتوجب المادة التاسعة من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم 1946 الشهر العقاري أن تشهر بطريق التسجيل جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية الأصلية أو نقله أو تغييره أو زواله، وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية، ولما كانت الملكية لا تنتقل إلى الموصى له إلا بالتسجيل، وكانت الوصية غير المسجلة بمجرد وفاة الموصي ترتب وطبقاً للمادتين الرابعة من قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943، 37 من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 في ذمة الورثة باعتبارهم ممثلين للتركة التزامات شخصية منها الالتزام باتخاذ الإجراءات الضرورية لنقل ملكية العقار أو الحق العيني إلى الموصى له عن طريق التسجيل وفقاً للقانون، ومن ثم تكون للموصى له الذي قبل الوصية ولم يردها أن يطالب بتنفيذ الالتزامات الشخصية المترتبة عليها قبل الورثة، فإذا امتنعوا عن ذلك كان له أن يلجأ إلى القضاء للحصول على حكم بصحة ونفاذ الوصية يكون من شأنه بعد تسجيله أن ينقل الملكية إليه تطبيقاً للمادتين 203/ 1، 210 من القانون المدني.
5 – المقرر في قضاء هذه المحكمة – أن تشكيل دوائر لنظر قضايا الأحوال الشخصية يدخل في نطاق التنظيم الداخلي لكل محكمة مما تختص به الجمعية العمومية بها ولا يتعلق بالاختصاص النوعي.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون عليه الأول أقام الدعوى رقم 581 لسنة 1971 مدني جنوب القاهرة ضد الطاعنين والمطعون عليهما الثانية والثالثة بطلب الحكم بصحة ونفاذ إقرار الوصية الصادرة من المرحوم “…” في 5/ 12/ 1970 بالإيصاء له بثلث تركته من العقارات والمنقولات وإلزام ورثته – الطاعنين والمطعون عليها الثانية – بتسليمه الأعيان الموصى بها، وقال بياناً لدعواه أنه في 5/ 12/ 1970 أوصى له “……” في محرر مكتوب بخطه ومذيل بتوقيعه بثلث تركته من العقارات والمنقولات وأودع هذه الوصية مكتب توثيق مصر الجديدة بالمحضر رقم 4116 لسنة 1970 في 8/ 12/ 1970 وإذ توفى إلى رحمة الله في 3/ 6/ 1971 مصراً على وصيته وقام ورثته باستصدار إشهاد بالوفاة والوراثة منكرين عليه حقه في تنفيذ الوصية وتخلفوا عن حضور إجراءات فتحها فقد أقام الدعوى، ندبت المحكمة خبيراً ثم حكمت في 27/ 5/ 1974 بصحة ونفاذ الوصية الصادرة من المرحوم “…” في 5/ 12/ 1970 للمطعون عليه الأول في حدود ثلث ما خلف من عقار ومنقول، استأنف الطاعنون هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 3721 لسنة 91 ق وفي 23/ 5/ 1977 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن بالنسبة للطاعنين الأولى والثالثة لرفعه من غير ذي صفة وأبدت الرأي في الموضوع بنقض الحكم. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى دفع النيابة العامة بعدم قبول الطعن بالنسبة للطاعنين الأولى والثالثة أن المحامي الذي قرر بالطعن لم يقدم التوكيل الصادر له من الطاعنة الأولى والتوكيل الصادر من الطاعنة الثالثة للطاعن الثاني الذي وكله في رفع الطعن عنها.
وحيث إن الدفع في غير محله ذلك أنه لما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه صادر في موضوع قوامه صحة ونفاذ الوصية الصادرة من مورث الطاعنين والذين يعدون جميعاً سواء في المركز القانوني ما داموا يستمدونه من مصدر واحد هو حقهم في الميراث ولا يحتمل الفصل في طعنهم على تصرف مورثهم غير حل واحد فيكون الموضوع – في صورة الدعوى – غير قابل للتجزئة وكان لا يلزم – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – في حالة تعدد المحكوم عليهم أن يرفع الطعن منهم جميعاً بل يصح رفعه من بعضهم ولو كان الموضوع الذي يدور حوله الطعن غير قابل للتجزئة أو التزاماً بالتضامن أو كانت الدعوى مما يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين وإن جاز لمن فوت ميعاد الطعن من هؤلاء أو من قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المقام من غيره أو أن يتدخل فيه منضماً إليه ولكنه إن لم يفعل فلا يؤثر ذلك على شكل الطعن الذي أقيم من غيره صحيحاً في الميعاد بما ينبني عليه أن بطلان الطعن من واحد أو أكثر من الطاعنين لا يحول دون قيامه متى صح بالنسبة لطاعن آخر أو أكثر، لما كان ذلك فإنه يكون غير منتج البحث فيما أبدته النيابة بشأن عدم قبول الطعن بالنسبة للطاعنين الأولى والثالثة لعدم إيداع المحامي التوكيل الصادر منهما عند تقديم صحيفة الطعن أو أثناء نظره بالجلسات طالما يكفي أن الطعن قد رفع صحيحاً من الطاعن الثاني.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعنون بالسببين الأول والثاني منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقولون أنه لما كان الحكم الابتدائي قد قضى بصحة ونفاذ الوصية دون أن تطلع المحكمة على أصل سند الوصية ذاته للتحقق من ماهية التصرف الذي صدر من الموصى وتوافر أركان الوصية فيه وبغير أن تحيط بجميع عناصر التركة لتقدير الثلث الجائز بالإيصاء به وكان الحكم المطعون فيه إذ أيده وأحال إلى أسبابه قد اكتفى بالقول بأن الوصية قد صدرت من الموصي وفي حدود ثلث تركته لا أكثر ولا أقل ولم يعن بالرجوع إلى أصل السند المثبت لهذه الوصية كما لم يتحقق من عناصر تركة الموصي فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه والقصور في التسبيب.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه لما كان ما شرعه نص المادة الثانية من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 من وجوب أن تتخذ الوصية الواقعة بعد سنة 1911 شكلاً معيناً بأن تحرر بها ورقة رسمية أو ورقة عرفية مصدق فيها على إمضاء الموصي أو ختمه أو تحرر بها ورقة عرفية مكتوبة كلها بخط الموصي وموقعاً عليها بإمضائه مطلوباً – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لجواز سماع الدعوى بالوصية عند الإنكار وليس ركناً وليس ركناً في الوصية ولا صلة له بانعقادها وكان يشترط أن يتضمن مسوغ سماع الدعوى ما ينبئ عن صحتها درءاً لافتراء الوصايا وتحرزاً من شبهة تزويرها كما وأن مفاد طلب أوراق رسمية تدل على الوصية كمسوغ لسماع الدعوى بها يكفي فيه مجرد ذكرها عرضاً في محضر رسمي أو الإشارة إلى وجودها في تحقيق رسمي أدلى فيه الموصي بقوله على يد موظف مختص أو نحو ذلك ولا يلزم وجود ورقة الوصية ذاتها حتى تسمع الدعوى بها وكانت الوصية وفقاً للمادتين 37، 44 من قانون الوصية السالف الذكر – وعلى ما جاء بمذكرته الإيضاحية – تصح بالثلث للوارث وغيره وتنفيذ من غير إجازة الورثة فإذا كان الموصي قد أوصى بسهم شائع في التركة كلها لا يزيد على ثلثها استحق الموصي له سهمه فيها، لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات كل من الحكم الابتدائي والحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول قدم صورة رسمية من محضر مؤرخ 27/ 10/ 1971 تنفيذاً للحكم الصادر من محكمة الأمور المستعجلة بالقاهرة في الدعوى رقم 6352 لسنة 1971 مستعجل بفتح وصية مغلقة مودعة بمكتب توثيق مصر الجديدة، برقم 4116 لسنة 1970 في 8/ 12/ 1970 ويبين منها أنها إقرار محرر في 5/ 12/ 1970 بخط الموصي… وبتوقيع بإمضائه كما وقع عليه شاهدان ويتضمن أنه يوصي بعد وفاته بثلث تركته من عقار ومنقول للمطعون عليه الأول فإن هذا المحضر وهو ورقة رسمية لم ينازع الطاعنون فيما تتضمنه من البيانات الخاصة بإقرار الوصية الصادر من الموصي ولم يبد لهم أي مطعن على تصرف مورثهم من حيث صحته أو بطلانه يصلح سنداً لصحة صدور الوصية من الموصي، لما كان ذلك وكان المحضر المشار إليه وصيغة الوصية الواردة به تظهر إرادة الموصي وتبين مقصوده منها وتوضح الموصى إليه وأن الموصي قد أوصى له بالثلث في تركته من عقار ومنقول وهو ما لا يجدي معه ما أثاره الطاعنون بشأن عدم اطلاع المحكمة على ورقة الوصية ذاتها وعدم إحاطتها بجميع عناصر التركة فإن الحكم المطعون فيه إذ خلص إلى صدور الوصية من مورث الطاعنين وصحتها ونفاذها لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون أو شابه القصور في التسبيب ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعنون ينعون بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقولون أن المقصود بدعاوى صحة ونفاذ العقود الدعاوى التي ترفع بشأن عقود البيع وحدها ولا يتأدى تطبيقها على الوصية ولما كان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائي الذي قضى بصحة ونفاذ الوصية على خلاف هذا النظر فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن المادة 934 من القانون المدني تقضي بأنه في المواد العقارية لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير إلا إذا روعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري وأن هذا القانون هو الذي يبين التصرفات والأحكام والسندات التي يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر وتوجب المادة التاسعة من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري أن تشهر بطريق التسجيل جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقله أو تغييره أو زواله وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية. ولما كانت الملكية لا تنتقل على هذا النحو إلى الموصى له إلا بالتسجيل وكانت الوصية غير المسجلة بمجرد وفاة الموصي ترتب وطبقاً للمادتين الرابعة من قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943 و37 من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 في ذمة الورثة باعتبارهم ممثلين للتركة التزامات شخصية منها الالتزام باتخاذ الإجراءات الضرورية لنقل ملكية العقار أو الحق العيني إلى الموصى له عن طريق التسجيل وفقاً للقانون ومن ثم يكون للموصى له الذي قبل الوصية ولم يردها أن يطالب بتنفيذ الالتزامات الشخصية المترتبة عليها قبل الورثة فإذا امتنعوا عن ذلك وكان له أن يلجأ إلى القضاء للحصول على حكم بصحة ونفاذ الوصية يكون من شأنه بعد تسجيله أن ينقل الملكية إليه تطبيقاً للمادتين 203/ 1، 210 من القانون المدني، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه التزم هذا النظر فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الحاصل ما ينعى به الطاعنون بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه البطلان على سند من القول بأنه صدر من دائرة الأحوال الشخصية في حين أن الحكم الابتدائي أصدرته دائرة مدنية.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أنه لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تشكيل دوائر لنظر قضايا الأحوال الشخصية يدخل في نطاق التنظيم الداخلي لكل محكمة مما تختص به الجمعية العمومية بها ولا يتعلق بالاختصاص النوعي وكانت الوصية تعد من مسائل الأحوال الشخصية وقد صدر الحكم المطعون فيه من دوائر الأحوال الشخصية فإن النعي عليه بهذا السبب لا يكون له محلاً من قضائه.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .