بحث قانوني تفصيلي حول عقد البيع “سيف” وأحكامه

أحكام عقد البيع سيف

المقــــــــــــدمـــــــــــة
الحمد الله الذي أنعم علينا بخير النعم حمداً يليق بفضله وعظيم سلطانه وصلى الله وسلم على من بعث رحمة للعالمين وآله وصحبه ومن تبعه بإحسان إلى يوم الدين.

إن اختيارنا للبيوع البحرية وبالذات البيع سيف موضوعاً للبحث والدراسة في بحثنا هذا لما له من الأهمية العلمية و العملية والقانونية التي يمثلها هذا البيع ودوره في الحياة التجارية بصفة عامة والبيع البحري والتجارة البحرية بصفة خاصة وهذه الأهمية استمدها هذا البيع من أنه بيع يشبه جميع البيوع العادية ولكنه يختلف فقط في الأثار التي تترتب عليه، فهذا البيع هو اتفاق بين طرفين هما البائع والمشترى يتضمن نقل ملكية البضاعة . ولكنه يختلف من كونه يتكون من ثلاثة عقود فالمشترى يلتزم بأن يدفع إلى البائع ثمن البضاعة ونفقات التأمين وأجرة النقل في مقابل أن يلتزم البائع بشحن البضاعة التي قام ببيعها ثم تغطيتها بالتأمين من جميع المخاطر التي تتعرض لها هذه البضاعة أثناء النقل.

وباعتبار أن العالم أصبح قرية واحدة، فإن البيوع البحرية أصبحت من أسهل الطرق في التجارة الحديثة برغم من ظهورها منذ القدم، والذي كان تطورها نتيجة تطور وسائل الاتصال بين بلدان العالم، وهذا بدوره سهل عملية إبرام العقود بين الأشخاص رغم المسافات الكبيرة التي تفصل بينهم، وهؤلاء الأشخاص عندما يريدون إبرام أحد العقود البحرية لا يتطلب منهم تعابير كثيرة بل يكفي أن يورد أسم البيع الذي يريدونه فمثلاً البيع سيف مكون من ثلاثة حروف C.I.F والتي تحمل في طياتها المعاني الكثيرة باعتباره أن تلك الحروف هي اختصار لعده معاني ولو تم تفسير تلك الأحرف كلٌ على حده لشكلت عقداًَ مستقلاً عن الأخر.

ومما تجدر الإشارة إليه أن سبب بحثنا في هذا النوع من البيوع هو شيوعه في الحياة العملية وخاصة التجارية رغم ان معظم التشريعات العربية و الأجنبية لم تعطى حق هذا البيع في النصوص التشريعية فضلاً عن تخصيص قانون مستقل عن القانون التجاري ، والذي لم يلقَ الجزء البسيط في استقلاله كقانون له كيانه القانوني المستقل الا في القانون العراقي رقم (60) لسنة 1943م الذي خصص للبيع “سيف” ما يقارب احدى وعشرون مادة بشكل مفصل حيث لم يكتفِ بتنظيم القواعد الكلية كما فعل المشرع الفرنسي وإنما أورد قواعد وأحكام تفصيلية لهذا البيع, ولا ننسى القانون التونسي أيضا الذي نهج نفس نهج القانون الفرنسي. بينما ذهب القانون الفرنسي الى ابعد من ذلك حيث أفرد القانون رقم (8) لسنة 1969م والخاص بتجهيز السفينة والبيوع البحرية وقد خصص الفصل الثالث من الباب الثاني منه للبيع سيف مع ملاحظة ان المشرع الفرنسي لم يتدخل في الجزيئات .

ولأن بحثنا يكون في نطاق النظام القانوني للبيع “سيف” وتنظيماته في القانون التجاري اليمني والذي لم ينظم أحكام عقد البيع سيف بقانون مستقل و انما نظم أحكامه ضمن القانون التجاري بشكل مختصر فقد تناوله في (20مادة) في المواد(121-140) من القانون رقم(32) لسنة1991م بشأن تنظيم القانون التجاري وتعديلاته .

والقوانين الأخرى ذات العلاقة ربما تتناسب معه كعقد تجاري بحري تتسم بالصفة الدولية في تبادل البضائع عبر الحدود من دولة إلى أخرى ، و لأن أساس التجارة في البر وكذلك البضائع التي نراها يومياً في اليابسة هي آتية من البيوع البحرية , وعلية سوف نتحدث عنه في بحثنا هذا لكي تتضح الرؤيا حول هذا النوع من العقود التجارية” الآتية من البحر” .
وسوف نقسم دراستنا في أربعة مباحث كتالي:

خطة البحث
المبحث التمهيدي: نشأة البيع “سيف” وتطوره.
المبحث الأول :- ماهية البيع “سيف” :
المطلب الأول :-تعريف البيع سيف
المطلب الثاني :- الطبيعة القانونية ومجالات تنظيمه في القواعد الدولية
المطلب الثالث : مزاياه وعيوبه
المطلب الرابع:- خصائص البيع

المبحث الثاني:أركان عقد البيع سيف:
المطلب الأول :- الرضا
المطلب الثاني :- المحل
المطلب الثالث :- السبب
المبحث الثالث: أثار عقد البيع سيف :
المطلب الأول :- التزامات البائع
المطلب الثاني :- التزامات المشتري
المطلب الثالث: – المركز القانوني للمرسل إليه

المبحث التمهيدي
نشأة البيع ” سيف” وتطوره
الفرع الاول: نشأته وتطوره
تعتبر البيوع البحرية من أقدم وأهم الوسائل التي اتخذها التجار لتبادل السلع والبضائع عبر البحر وسميت تلك البيوع البحرية نتيجة لارتباطها بعقد نقل بحري يتم بموجبه نقلها بواسطة السفن المخصصة لذلك من ميناء إلى أخر, وهذه هي الميزة التي تميزها عن البيوع الأخرى, و يرجع تاريخ نشأة البيوع البحرية إلى أكثر من قرن حيث بدءات بعض أحكام البيوع البحرية بالظهور في أغلب دول أوروبا الغربية, وارتبط ظهورها وتطورها مع تطور وانتشار التجارة الدولية حيث كان التجار يقومون ببيع بضائعهم في ميناء الوصول ويطلق على هذه البيوع مصطلح البيوع البحرية عند الوصول. ومن صوره البيع “بسفينة معينة” , وهذه البيوع أصبحت نادرة وغير ذات أهمية في هذه الأيام ,لان التجار مع تطور وانتشار التجارة الدولية لجأوا إلى بيع بضائعهم في بلدانهم و من ثم يرسلونها عبر البحر إلى المشتريين لها في الدول الأخرى وهي البيوع التي أطلق عليها مصطلح (بالبيوع البحرية عند القيام).

و الشكل الحديث لها هو البيع ” سيف ” وهو بيع عند القيام (au depart)او عند الشحن (a pembar quement).و تنتقل الملكية فيه منذ الشحن وتكون مخاطر البضاعة أثناء الرحلة على المشتري الذي يرجع على الناقل والمؤمن في حالة الهلاك او التلف .(1)
وقد ظهر البيع “سيف” في شكل مبسط في أواسط القرن التاسع عشر في بلجيكا كبيع تحت الشراع (Ia ente souse voile) وهو شكل اختفى في أيامنا هذه وكانت مخاطر النقل البحري تقع فيه على عاتق المشتري وكان على البائع أن ينقل للمشتري سند الشحن ووثيقة التأمين, إلا أن استعماله بشكل واضح يعود إلى عام 1870م بعد الحرب بين فرنسا وألمانيا (1)وانتشر بكثرة بعد الحرب العالمية الأولى عام 1914م حيث فرضه الأمريكيون الذين رغبوا بعدم تحمل مخاطر السفر ولتسهيل الأمر على المستوردين الأوربيين بالتخفيف عنهم للبحث عن السفينة التي ستشحن البضائع لأوربا وكذا لإعفائهم من مشقة إبرام عقد التأمين على البضائع (2).

ونظراً للصفة الدولية لعقد البيع سيف فقد اهتمت جمعية القانون الدولي بوضع تقنين دولي لهذا البيع,كان من أثر ذلك وضع تنظيم دولي للبيع سيِف في فارصوفيا عام1928م يتألف من اثنتين وعشرين قاعدة لا تعدوا أن تكون تقنيناً للعادات المتبعة في البلاد المختلفة (3)

وقد مرت تلك القواعد بعدة تعديلات ومنها:التعديل الأول في نيويورك عام 1930م والثاني في أكسفورد عام 1932م أطلق عليها جميعاً قواعد فارصوفيا – أكسفورد 1928م – 1932م ومع ذلك لم يقدر لهذه القواعد الانتشار على المستوى الدولي (4)مما دفع غرفة التجارة الدولية (ICC) إلى القيام بتقنين الأعراف التجارية للبيوع البحرية وكذا وضع قواعد اختيارية تتعلق بالتزامات كل من البائع والمشتري ضمن ما يسمى بمصطلحات التجارة الدولية – الاتكوتيرمز(INCOTERMS),و اعتباراً من عام 1936م أخذت تحدثها بما يواكب التطورات المستجدة في التجارة الدولية والنقل بأنواعه المختلفة حتى أصدرت النسخة الأخيرة من هذه المصطلحات عام 1990م (1)، والتي اعتمدتها أخيرا لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية في نيويورك لسنة 1992م شملت عدد من البيوع التجارية الدولية بما فيها البيوع البحرية “فوب وسيٍف”.(2)

وخلاصة ما سبق أن نشأة هذا البيع كانت في بداية القرن التاسع عشر بعد الميلاد ومن ثم انتشر بشكل كبير فأصبح من أهم البيوع البحرية , لما تحققه أحكامه من مزايا لكل من طرفي العقد البائع والمشتري , والتي أصبحت معروفة وموحدة محلياً ودوليا من خلال تقنينها في التشريعات الوطنية والدولية بعد أن كانت مجرد عادات وأعراف متبعه بين التجار في مختلف الدول, فالقوانين الدولية المنظمة لهذا البيع ما هي إلا تقنينات للعادات المتبعة في البلدان المختلفة مرت بعدة مراحل منذ نشأتها وإلى الآن وبفضل ذلك التقنيين أصبح لهذا البيع نصوص صريحة ومصطلحات تدون في العقود ترتب التزامات على طرفيه لتصبح تلك العقود المبرمة ملزمة للجانبين سواء على المستويين المحلي والإقليمي.

وبالرغم من الأهمية العملية لهذا العقد بشكل خاص والبيوع البحرية بشكل عام خلت تشريعات كثيرة من الدول في تنظيم أحكام البيوع البحرية (3) ومنها التشريع الأردني كما ان البعض منها تناولها كالقانون التجاري اليمني (4) والعماني(5) والكويتي (6) والإماراتي(7) والعراقي والتونسي والفرنسي (8) بأحكام خاصة تعطي لإرادة الأطراف في عقد البيع البحري حرية الأخذ بها بحسب الاتفاق.

الفرع الثاني:تفسير عقد البيع سيف و تكيفه

أن تكيف العقود يتطلب من البحث والتعمق للمعرفة ماهية العقود التي تثور فيها مشكلة تكيف العقد والتنظيم القانوني لتلك العقود ولكي تنطبق أحكام عقد ما من العقود، فإنه يجب أن يتوافر خصائصه والتي حددها القانون ، فمثلاً أحكام البيع يجب أن يتحقق القاضي أن العقد المعروض أمامه هل هو عقد بيع من عدمه من خلال خصائصه التي حددها القانون ومدى تطبيق تلك الأحكام على هذا العقد (1).
فالتكيف إذا :هو أعطاء الوصف الصحيح للعقد حتى يمكن أن تنطبق أحكامه، أو هو تحديد لماهية العقد وطبيعته، أو وصف قانوني له، عن طريق إعطائه أسماء من الأسماء المعروفة.
ومن هذا يتبين أن التكييف يستلزم أمرين أساسين هما:
1) فهو يستلزم أولاً تفسير إرادة المتعاقدين لتحديد مقصدهما فإذا كانت الغاية التي يقصد أنها تتفق مع الغاية التي يحققها عقد معين فإن الوصف القانوني الخاص بهذا العقد يثبت له.
2) كما يستلزم أيضاً تعين العقود المختلفة بتحديد خصائصها وعناصرها التي تميز البعض منها عن البعض الأخر بصورة مانعة من الخلط.
فإذا ما قام القاضي بذلك استطاع أن يصل إلى الوصف الصحيح للعقد المعروض عليه وإعمال أحكام القانون على النزاع المثار بشأنه.

فالبيع سيف طبقا للتصور التقليدي الذي اصطلح الفقه والقضاء عليه هو بيع عند الشحن يتم فيه تسليم البضاعة وتنتقل ملكيتها إلى المشترى منذ شحنها بحيث يلتزم البائع بالتأمين على البضاعة وأجرة النقل بحيث تنتقل مخاطر الرحلة البحرية إلى المشترى منذ الشحن بواسطة مستندات الشحن ووثيقة التأمين والفاتورة وغيرها في مقابل أن يلتزم المشترى بدفع الثمن دون أن يكون له حق تعليق الدفع على فحصه للبضائع والتحقق من مدى مطابقتها.وهذا هو الأصل العام في البيع سيف، غير أن هذا الأصل لم يرد بنص تشريعي يضفي عليه صفة الإلزام,وليس لها الصفة الآمرة وإنما للمتعاقدين الحرية في مخالفتها كلها أو بعضها ولكن هل يؤدي اتفاق الأطراف على مخالفة إحدى القواعد الأساسية للبيع سيف إلى عدم قابلية باقي قواعد هذا البيع للتطبيق؟
والإجابة على هذا السؤال فقد تباينت أحكام القضاء حولها فالقضاء القديم جرى على أن عقد البيع سيف يجب أن يطبق تطبيقا حرفياً “contral do droit strict” على أساس أنه يتميز بخصائص جوهرية باعتبار أن قواعده كلها أساسية وتوجد رابطة فيما بينهما بحيث يجب تطبقهما جميعاً أو التخلي عنها جميعاً.(1)

فيرى هذا القضاء أنه إذا تضمن العقد سيف شرطاً مخالفاً لإحدى قواعده الأساسية فإن هذا الشرط أما أن ستبعد وتطبق قواعد البيع سيف جميعاً، أو أن يبقى الشرط وفي هذه الحالة يخرج البيع عن تنظيم البيع سيف ويعتبر العقد بيعاً كيٌف خطأً على أنه عقد سيف حيث كان يأخذ القضاء تارة بإحد هذين الحلين وتارة أخرى يأخذ بالحل الأخر.(2) اما القضاء الحديث فلا يميل إلى ما ذهب إليه القضاء القديم فقد قررت محكمة النقض الفرنسية أن للمتعاقدين مطلق الحرية في أن يشترطوا شروطاً خاصة تتعارض مع قواعد البيع سيف التي يجد مصدرها في العادات التجارية.(3) كما قضى و أما مسألة الخروج عن قواعد البيع سيف فيرجع ذلك في الواقع إلى مبدأ سلطان الإرادة، والواقع أن عقد البيع سيف هو ساساً من صنع التجار فيجب أن يفسر بطريقة تتفق مع الضرورات العملية للتجارة وان يوفق بقدر الإمكان بين خصائصه المتميزة وإرادة الطرفين المفصح عنها.(4)

ومن حيث الواقع فإن عقد البيع سيف لا يخضع لقاعدة التطبيق الدقيق التي تتعلق بالقانون العام والقانون الجنائي. وإنما يجب أن يفسر بشأنه شأن باقي العقود الأخرى

المدنية أو التجارية وليس على خلافها فضلاً عن أنه يجب أن ينفذ بحسن نية(1). ويتعين عندما يبرم الطرفان عقد بيع تحت التسليم “سيف” أن تفسر الشروط الغير واضحة بالمعنى الأكثر اتفاقاً مع موضوع العقد دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ بحثاً عن النية المشتركة للمتعاقدين مع الاستهداء بطبيعة التعامل.

وباعتبار أن البيع سيف ليس له مصدر تشريعي، إلا أن على المحاكم أن تتعرض لتكيف العقد محل النزاع فترده إلى طبيعية الصحيحة فالبيع سيف هو أساساً بيع عند القيام “عند الشحن” فإذا بان للمحكمة أن البضائع المبيعة سيف اذا تم تفريغها من السفينة فيتعين عليها ألا تعتبر البيع في هذه الحالة بيع سيف حتى ولو كيفه الطرفان.(2)

وقد قالت بذلك محكمة النقض الفرنسية في حكم حديث لها صدر في 26/أكتوبر/1959م قالت فيه: “أن على قضاة الموضوع تقدير اتفاق الطرفين الذي بيعت بمقتضاه البضاعة سيف والتحقق من صحة الشرط في العقد والذي يجيز للمشترى ألا يقبل الكمبيالات الممثلة للثمن إلا عند تسليم البضاعة، إذا أن مثل هذا الشرط يحول البيع إلى بيع عند الوصول ولا يكون بيع سيف.(3)

ومن خلال ما سبق يتضح عمق المشكلة التي تواجه القضاء في تفسير عقد البيع سيف المتضمن شروط مخالفة لإحدى القواعد الأساسية لهذا العقد . ووجهة نظري لا تؤيد مسلك القضاء القديم لان القواعد الأساسية لعقد البيع سيف ليست مقرره بنصوص وقواعد قانونيه أمره , كما لا أؤيد مسلك القضاء الحديث في إطلاق مبدءا سلطان الا راده للمتعاقدين في هذا العقد “البيع سيف”, لان هذه البيوع لها طبيعة خاصة تختلف عن عقود البيع الأخرى في تحديد أثار البيع .

ويرجع سبب هذا الإشكال الى عدم تنظيم أحكام هذا العقد بنصوص أمره لا في التشريعات الوطنية ولا في التشريعات الدولية.

وبالتالي يمكن أن تحل مشاكل البيوع البحرية عن طريق التنظيم الدولي لها,وخاصة تلك المشاكل التي تثور بشأن أثار تلك البيوع باعتبار أنها عقود دولية في الغالب الأعم، إلا أن مثل هذا التنظيم لم يكتب له أن يظهر بالصوره التي تجعله يؤدي إلى النتيجة التي يرمى اليها , برغم من الاهتمام الذي حظيُ به البيع سيف دون بقية البيوع البحرية الأخرى من قبل جمعية القانون الدولي التي حاولت وضع تقنين دولي له . والتي انتهت تلك الجهود بوضع تنظيم لهذا البيع أطلق عليه ” قواعد فارسوفيا وأكسفورد سنة1928-1932م غير ان هذه القواعد لم تتصف بصفة الإلزام و إنما ترك أمر تطبيقها إلى إرادة الطرفين وبقى الإشكال على ما هو عليه .
الفرع الثالث: تقسيم البيوع البحرية(1)
يميز الفقه والقضاء عادة بين طائفتين أساسيتين من البيوع البحرية وهي:-
الطائفة الأولى: وهي الأسبق في الظهور والنشأة وهي البيوع عند الوصول او عند التفريغ ويتم التسليم ونقل الملكية فيها في ميناء الوصول.
وتشمل قسمين هما:
أ- القسم الأول:و يشمل :البيع بسفينة معينة parnariae designer أو تتعين فيما بعد وفيه يلتزم البائع بأن يحضر البضائع على نفقته حتى الميناء المرسل إليه وأن يخطر المشترى باسم السفينة التي تنقلها إذا لم تكن قد عينت في عقد البيع ذاته. ويتحمل البائع مخاطر البضائع حتى التسليم كما يؤدي هلاك البضائع المشحونة على السفينة المعينة هلاكاً كلياً إلى فسخ البيع أما الهلاك الجزئي فيؤدي إلى انقاص الثمن بنسبة الهلاك.
ب- القسم الثاني: البيع بسفينة غير معينة (vente sur cmbarqunement) وفيه أيضاً تقع نفقات النقل البحري على عاتق البائع إلا أن البضائع لا تعتبر مخصصة speclalise على أي وجه قبل وصولها لميناء الوصول وإنما يتعين فقط على البائع أن يشحنها خلال الأجل المتفق عليه وإذا كانت مخاطر البضائع تبقى على عاتق البائع أثناء النقل بحيث لا تنقل للمشترى إلا بعد الوصول – كما هو الحال في البيع بسفينة معينة- فإن كان هلاكها كلياً أثناء النقل البحري لا يبرئ البائع من التزامه بالتسليم.
والطائفة الثانية: هي البيوع عند الشحن a iembarquement أو عند القيام audepart ويتم فيها التسليم ونقل الملكية عند الشحن – وتشمل هذه الطائفة:
أ- البيع سيف CIF – أو كاف C.A.F “cout –assarannce” (1)
وفيه يتحمل البائع مقابل الثمن المتفق عليه نفقات نقل وتأمين البضائع من ميناء الشحن إلى ميناء الوصول كما يلتزم ايضاً بأن يرسل البضاعة إلى المشتري.
ب- البيع فوب :- ( free on board ( (F.O.B) (2).
وفيه يبرم المشتري عقد النقل البحري ولا يلتزم البائع إلا بتسليم البضائع المبيعه على ظهر السفينة التي أستأجرها المشتري الذي تنتقل إليه المخاطر ابتداء من هذه اللحظة .

والملاحظ وجود تداخل بين عدة عقود في البيع البحري كعقد النقل والتامين البحري والاعتماد المستندي في تنفيذ البيوع البحرية عند الشحن وان تلك البيوع لها مميزات تميزها عن البيوع التجارية العادية نتيجة للظروف المادية التي تنفذ فيها العلاقات القانونية بسبب تدخل آخرين من غير طرفي العقد . وسيقتصر بحثنا هذا على دراسة عقد البيع البحري فقط دون التعرض لبقية العقود المرتبطة به مثل التأمين البحري أو النقل البحري أو الاعتمادات ألمستنديه لأنها تحتاج إلى دراسة مفصلة ومنفصلة عن ما نحن بصدده ولذا نكتفي في هذا البحث بدراسة البيع “سيف”

المبحث الأول
ماهية البيع سيف
تمهيد:
سبق القول بأننا سنقتصر في بحثنا هذا على احد انواع البيوع البحرية عند الشحن أو عند القيام هو “البيع سيف ” الذي يعتبر السائد في التجارة البحرية في الوقت الحاضر ونميزه عن بقية البيوع البحرية عند القيام التي يتم التعامل بها في نطاق التجارة الدولية ,لذلك ينبغي أن نبين معنى البيع “سيف” وسنعرض لتعريفه اللغوي والاصطلاحي، ، وسوف نوضح ذلك النوع من البيوع من خلال تعريفه الذي يميزه عن غيره.و كون القوانين العربية لم تأتِ بشيء جديد فإنها لم تخرج عما جاء به المشرع الفرنسي والإنجليزي, ويَوَجد بيوع اخرى تشبه البيع “سيف ” ومن أشهرها البيع فاس والبيع سي أند إف وهي عبارة عن أسماء تتكون من الأحرف الأولى لعناصر العقود كونها جميعا تشترك في ملكية البضائع حيث تنتقل من البائع إلى المشتري في ميناء القيام وبالتالي فإن البائع يفِ بالمصاريف اللاحقة على شحنها ويتحمل المشتري تبعت هلاك البضائع أثناء انتقالها من ميناء القيام إلى ميناء الوصول .

المطلب الاول
تعريف البيع سيف

يعرف البيع سيف بأنه بيع البضاعة المشحونة في ميناء الشحن ولهذا العقد تعريف لغوي في لغتين العربية والفرنسية نتبعه بالعرض لتعريفه الاصطلاحي بصوره تظهر خصائص ومميزات هذا البيع.
أولاً :- التعريف اللغوي
معنى السيف: وهو ساحل البحر ” والجمع أسياف , وحكي الفارسي”أساف القوم آتو السيف”, وجاء في معنى أبن الأعرابي بمعنى:- الموضع النقي من الماء وفيه قيل درهم مسيف إذا كانت له جوانب نقيه من النقش . وفي حديث جابر فأتينا سيف البحر أي ساحله.” والسيف
: يقال له موضع ؟ وقال لبيد: ولقد يعلم صحبي كلهم. . … بعد أن السيف صبري ونقل(1)
ويدل المعنى اللغوي هذا دلالة واضحة على معنى السيف فو هو الموضع,وهو الساحل ,وهو الجانب أيضاً .وهذا كله ينطبق على البيع سيف الذي يتم في الساحل بجانب الرصيف كما فسره فقهاء القانون بأنه بيع على الرصيف أو على حافة الرصيف التي ترسي السفينة بجانبه عند تحميل البضاعة ووضعها على ظهر السفينة.
وهناك تعريف مشابه للتعريف اللغوي السابق ولكن بشيء من الدقة حيث جاء معنى سيف بأنه بـ( E) Littoral الشريط اليابس الملاصق لساحل البحر (2)
ونرى ان المعنى اللغوي جاء بمعنى دقيق جداً حيث ان البيع سيف يتم على رصيف البحر ويبدو أن هذا المعني اللغوي جاء موضحا للمعنى الذي أراده المشرع الفرنسي والإنجليزي كما هو واضح في اصطلاح “سيف” عند القانونين.
ثانياً: تعريفه في القانون الفرنسي والإنجليزي
يتكون اسم هذا البيع من ثلاثة أحرف ” C.I.F” هى الحروف الأولى للكلمات الإنجليزية المكونة له,وتلك الكلمات هي:-( Freight Insurance Cost ) ويعني هذا المصطلح ثمن البضاعة Costوقيمة التأمين “Insurance” وأجرة النقل Freight[1].
أما في الفرنسيه فيتكون من الأحرف “C.A.F” وهي الحروف الأولى للكلمات ” Cat” assurance “ Fnet” فالاصطلاحان ” سيف “و” كاف” مترادفان وأن كان يغلب استعمال الاصطلاح سيف حتى أن بعض الكتّاب الفرنسيين أو الذين يكتبون الفرنسية يفضلون استعماله في كتاباتهم)(1)
وقد يدخل البيع “سيف”تحت مسمى عقد البضاعة المشحونة”Venteatembarquement “حيث أن الأشراف على شحن البضاعة والتعاقد على نقلها والتأمين عليها تكون مقابل الحصول على مبلغ إجمالي يمثل ثمن هذه البضاعة وهو مطابق لعملية قيام البيع السيف لذي يتكون من ثلاثة عناصر وهي ” قيمة البضاعة وأجرة النقل والتأمين ” وهو نفس معنى عقد البضاعة المشحونة(2)
هذا وقد أوجد العمل نوعاً من البيع سيف لا يؤمن فيه البائع على البضائع ويسمى(C.F) بحيث يلتزم بموجبه المشتري بدفع ثمن البضاعة وأجرة النقل فقط ومع ذلك فتسري على هذا النوع ذات القواعد المطبقة على البيع “سيف” فتنتقل ملكية البضائع مع المخاطر إلى المشتري من وقت انتقال البضائع وتجاوزها حاجز السفينة .(3)
ونحن نفضل استخدام التسمية الإنجليزية لذيوعها في العمل التجاري.و لاعتياد معظم التجار والقانونين على هذه التسمية .

ثالثاً: تعريفه من الناحية التقليدية
التعريف التقليدي للبيع سيف: أنه “بيع لبضائع يتم فيه التسليم في ميناء الشحن كما يلتزم فيه البائع مقابل ثمن جزافي بشحن البضاعة وتغطيتها بتأمين ضد المخاطر البحرية. ومنذ الشحن تنتقل ملكيه البضائع وكذا مخاطرها إلى المشترى” من وقت وضع البضاعة على ألسيفه وتجاوزها الرصيف.(4)
ثانياً: تعريفه في القانون الفرنسي والإنجليزي
يتكون اسم هذا البيع من ثلاثة أحرف ” C.I.F” هى الحروف الأولى للكلمات الإنجليزية المكونة له,وتلك الكلمات هي:-( Freight Insurance Cost ) ويعني هذا المصطلح ثمن البضاعة Costوقيمة التأمين “Insurance” وأجرة النقل Freight[2].
أما في الفرنسيه فيتكون من الأحرف “C.A.F” وهي الحروف الأولى للكلمات ” Cat” assurance “ Fnet” فالاصطلاحان ” سيف “و” كاف” مترادفان وأن كان يغلب استعمال الاصطلاح سيف حتى أن بعض الكتّاب الفرنسيين أو الذين يكتبون الفرنسية يفضلون استعماله في كتاباتهم)(1)
وقد يدخل البيع “سيف”تحت مسمى عقد البضاعة المشحونة”Venteatembarquement “حيث أن الأشراف على شحن البضاعة والتعاقد على نقلها والتأمين عليها تكون مقابل الحصول على مبلغ إجمالي يمثل ثمن هذه البضاعة وهو مطابق لعملية قيام البيع السيف لذي يتكون من ثلاثة عناصر وهي ” قيمة البضاعة وأجرة النقل والتأمين ” وهو نفس معنى عقد البضاعة المشحونة(2)
هذا وقد أوجد العمل نوعاً من البيع سيف لا يؤمن فيه البائع على البضائع ويسمى(C.F) بحيث يلتزم بموجبه المشتري بدفع ثمن البضاعة وأجرة النقل فقط ومع ذلك فتسري على هذا النوع ذات القواعد المطبقة على البيع “سيف” فتنتقل ملكية البضائع مع المخاطر إلى المشتري من وقت انتقال البضائع وتجاوزها حاجز السفينة .(3)
ونحن نفضل استخدام التسمية الإنجليزية لذيوعها في العمل التجاري.و لاعتياد معظم التجار والقانونين على هذه التسمية .

ثالثاً: تعريفه من الناحية التقليدية
التعريف التقليدي للبيع سيف: أنه “بيع لبضائع يتم فيه التسليم في ميناء الشحن كما يلتزم فيه البائع مقابل ثمن جزافي بشحن البضاعة وتغطيتها بتأمين ضد المخاطر البحرية. ومنذ الشحن تنتقل ملكيه البضائع وكذا مخاطرها إلى المشترى” من وقت وضع البضاعة على ألسيفه وتجاوزها الرصيف.(4)

وهذا التعريف التقليدي للبيع سيف فيه الكفاية لمجرد تعريف يجمع فيه مكونات عقد البيع “سيف” في شكل عمل قانوني يتم فيه رغم ان كان البعض قد أضاف إليه بعض أحكام البيع.(1)

وجاء تعريف للبيع سيف من منظور تعاقدي يذكر أركان العقد “البيع سيف” فعرف هذا العقد بأنه (اتفاق بين كل من المشتري والبائع على أن يقوم المشترى بدفع ثمن جزافي للبائع بحيث يشمل هذا الثمن قيمة البضاعة وأجرة نقلها وقسط التأمين عليها ويلتزم البائع مقابل هذا بإبرام عقد نقل البضاعة ودفع أجرتها وشحن البضاعة على سفينة يختارها هو والتأمين عليها كما يلتزم بتسليم البضاعة للمشترى في ميناء القيام).(2)

وقد اوردت محكمة التميز الأردنية في حكمها رقم 711/ 89 غير منشور تعريفا للبيع سيف بشكل أخر يحوى في طياته نفس المضمون ولكن بصيغه أخر ى حيث عرفت عقد البيع سيف (بأنه بيع لبضاعة مصدرة بطريق البحر مقابل بدل مقطوع يشمل ثمن البضاعة وأقساط التأمين المعقود عليها من مخاطر النقل وأجرة النقل بالسفينة).(3)

بينما يعرف بعض الفقهاء البيع سيف (4) “بأنه عقد يلتزم بمقتضاه البائع بتسليم البضاعة للمشترى في ميناء القيام ويشحن البضاعة على سفينة يختارها هو ويلتزم بالتأمين على البضاعة وإبرام عقد نقلها، في حين يقوم المشترى في مقابل ذلك بدفع ثمن البضاعة وقيمة التأمين عليها أثناء الرحلة وأجرة النقل.(5)
رابعا: تعريف القانون التجاري اليمني
لم يعرف القانون التجاري اليمني رقم(32) لسنة1991م البيع سيف وانما اكتفى ببيان التزامات البائع والمشتري بشكل يتوافق مع تعريف البيع “سيف” في الفقرة الثالثة من المادة(121) التي نصت على انه:(في البيع (سيف) يتولى البائع إبرام عقد نقل المبيع من ميناء الشحن إلى ميناء التفريغ والتأمين عليه ضد مخاطر النقل ، مضيفاً النفقات اللازمة لذلك إلى ثمن المبيع وتقع تبعة الهلاك على المشتري من وقت الشحن).

ويتضح من هذا النص أن البائع هو الذي يتولى عملية إبرام عقد النقل وكذلك التأمين ودفع النفقات اللازمة لشحن البضاعة وهي نفقات سابقة على عملية الشحن كنفقات تجهيز البضاعة للشحن ,وتغليفها ونقلها إلى ميناء الشحن استعدادا لشحنها في السفينة. وكما ان المشترى يتحمل تبعة هلاك البضاعة منذ شحنها على ظهر السفينة.

ومن خلال ما ذكرناه سابقاً يتبين ان ما يميز البيع سيف عن باقي البيوع البحرية الأخرى وخاصة التي تنشأ عند القيام ومنها البيع” فوب “والذي لا يلتزم فيها البائع بإبرام عقد النقل والتأمين وإنما يقوم بها المشترى عن طريق وكيل أو مندوب له أو بنفسه مع إلزام البائع بشحن البضاعة على السفينة التي يختارها هو “المشترى”.بعكس البائع في البيع سيف.
خامساً: التعريف المختار:
ونحن نرى ان كل هذه التعريفات تصب في قالب واحد ونستطيع أن نستخلص منها
تعريف شامل يجمع كل هذه التعريفات جميعا – من وجهة نظرنا -للبيع سيف هو “ذلك البيع أو “العقد” الذي يتفق فيه البائع مع المشترى على أن يلتزم الأول”البائع” بتسلم البضاعة للمشتري في ميناء القيام أو الشحن والقيام بشحنها بعد التأمين عليها,” Insurance” ودفع اجرة النقل” Freight “وذلك في مقابل بد ل مقطوع او ثمن ” Cost” جزافي يلتزم بدفعه المشتري “.(1)
المطلب الثاني
الطبيعية القانونية للبيع سيف ومجال تنظيمه في القواعد الدولية

لكل عقد طبيعة قانونية خاصة تميزه عن غيره من العقود قد تختلف من عقد لأخر , وبا لنسبة لعقد البيع سيف اختلف الفقهاء في تحديد طبيعته القانونية, و لاسيما ما أثير بشأنها من دور المستندات فيه ,إلى حد قول البعض أنه بيع مستندات وما لها من دور في نقل ملكية البضائع وحجية ما جاء فيها بمجرد تحريرها ومن ثم تسليمها للمشتري. وسوف نوضح ذلك في الفروع التالية:

الفرع الاول
الطبيعة القانونية للبيع “سيف”
* علاقة البيع سيف بالمستندات
يقترن البيع سيف في أغلب الأحوال بعملية من عمليات البنوك هي الاعتماد ألمستندي وعليها يبنى الاتفاق على ابرام البيع سيف , ونظراً لدور هذه المستندات في إبرام العقد , ارتكزت عليها نظريات مختلفة تتعلق بطبيعة البيع نفسه ومن تلك النظريات :-
(أ‌) – البيع سيف بيع مستندات :-
أولى هذه النظريات يتلخص مضمون هذه النظرية بأن البيع سيف هو عبارة عن بيع مستندات وليس بيع بضائع وتبني هذه النظرية بعض الفقه والقضاء في فرنسا وبلجيكا وانجلترا كما اعتنقها القضاء المختلط في مصر .(1)
أساس هذه النظرية: أن المشتري في عقد البيع سيف تصبح له حيازة البضائع بمجرد تسلمه المستندات بحيث يمكنه ان يتصرف في البضائع بالبيع سيف قبل وصولها عن طريق تداول هذه المستندات وعلى ذلك فأن مشتري البضائع من بلد أخر يستطيع التصرف فيها قبل أن تصل إليه وعليه فإنه لا يهتم بالبضائع ذاتها وإنما يهتم فقط بالمستندات التي تمثلها. فالبضائع ليست في الحقيقة محل البيع وإنما المستندات ذاتها ما دام أن المشتري يلتزم بدفع الثمن عند تسليمها إليه حتى لو لم يكن قد شاهد البضائع أو تمكن من فحصها و مدى مطابقتها لشروط البيع .(1)
و الواقع أن هذه النظرية لا يمكن التسليم بها لأنه لو كانت المستندات هي محل البيع سيف يعتبر البائع أنه أوفى بجميع التزاماته عندما يسلم المشتري مستندات قانونية منظمة وهذا لم يقل به أحد حتى أصحاب هذه النظرية التي يعتبر البيع سيف بيع مستندات. فا للمشتري الحق دائماً في الرجوع على البائع إذا ثبت – بعد تسليم المستندات ودفع الثمن – ان البضائع غير مطابقة لما اتفق عليه في عقد البيع سيف. (2)
كما أن هذا العقد يلزم البائع بأن يسلم الشيء المباع في حالة يكون فيها قابلاً للاستعمال , فإذا ثبت أن هذا الشيء لا يصلح للاستعمال بسبب نوعه فأن المستندات التي يكون قد سلمت للمشتري لا تمثل شيئاً .(3)
وفضلاً عن ذلك فأن هذه النظرية لا تعمل حساباً للنتائج الاقتصادية لهذا البيع ,إذ مما لا شك فيه أن ليس هناك أحد لا يقدم على أبرام عقد بيع سيف للحصول على دعوى تعويض تخوله إياها مستندات العقد وإنما هو في الحقيقة يبرم العقد للحصول على البضائع . فالوظيفة الاقتصادية الأساسية للبيع سيف هي العمل على جلب البضائع من أسواق الإنتاج الكبيرة إلى أسواق الاستهلاك المحلي .
كما أن قصد المضاربة على البضائع المبيعه سيف قد اختفى تقريباً هذه الأيام . لأن المشتري غالباً ما يتعاقد على شراء المواد الخام اللازمة للصناعة والتي يتوقف نشاطه الأصلي عليها (4).
ويرى الدكتور مصطفى كمال طه: ان الطبيعة القانونية للبيع سيف إنما هو ببيع مستندات حيث يلتزم البائع ” سيف ” بمقتضى عقد البيع ذاته بإبرام عقد النقل والتأمين على البضاعة. وتبين قيام البائع بإبرام عقد النقل والتأمين على البضاعة ويثبت قيام البائع بإبرام عقد نقل بمقتضى سند الشحن كما يثبت قيامه بالتأمين على البضاعة بمقتضى وثيقة التأمين ومن ثم يرسل هذين المستندين ” سند الشحن ووثيقة التأمين ” إلى المشتري ومن هنا نشأ القول بأن البيع سيف هو بيع سندات البضاعة ذاتها وشرائها أما المستندات فلا يخرج من كونها أداة لإثبات قيام البائع بتنفيذ الالتزامات المفروض عليه بمقتضى عقد البيع .

(ب‌) – البيع سيف بيع البضائع لا ينفذ ألا بتسليم المستندات
ويذهب أنصار هذه النظرية إلى أن البيع سيف بيعاً لبضائع لا ينفذ إلا بتسليم المستندات المتعلقة بها للمشتري , وقد قال بهذه النظرية بعض الفقه والقضاء الانجليزي والبلجيكي .(1)
وأساس هذه النظرية: أن العقد سيف لا يمكن أن يتكون بصفة نهائية إلا بتدخل عمل خارجي هو تسليم المستندات وعليه فأن نقل الملكية يعلق على نقل المستندات في رأي أصحاب هذه النظرية ليست شرطاً لنقل الحيازة وإنما لنقل الملكية , أي أنهم يجعلون من البيع سيف عقداً عينياً “reel” شأنه شأن الرهن الحيازي وغيره من العقود العينية المحددة في القانون .
والواقع أن هذا الرأي لا يستقيم فالبيع وخاصة بيع المنقولات هو سيد العقود الرضائية , فإذا كان القانون يعطي الأفضلية لمشتري الشيء المنقول عندما يكون قد حازه فعلاً , إلا أن ذلك لا يكو ن إلا في فروض نادرة الوقوع في العمل وهي حالة تصرف البائع في الشيء لأثنين من المشترين ومع ذلك فالمشتري الذي فضل الأخر عليه لا يعتبر عقده مفسوخاً وإنما يبقى قه وأن كان يتحول إلى تعويض . ولا شك أن من شأن هذه النظرية تغيير طبيعة البيع سيف كبيع عند الشحن تنتقل فيه الملكية والمخاطر إلى المشتري منذ الشحن.
والواقع أن المستندات لا شأن لها بملكية البضائع .(1)

(ج) البيع سيف بيع البضائع ومستندات :-
وهذه النظرية والتي قال بها بعض الفقه البلجيكي, وترتكز على الجمع بين النظريتين السابقتين فهي لا تعتبر البيع سيف بيع بضائع فقط كما لا تعتبر بيع مستندات فقط وإنما تعتبره بيع بضائع ومستندات في نفس الوقت . وتبعاً لهذه النظرية فأن البائع سيف يلتزم بتسليم البضاعة وتسليم سند الشحن ووثيقة التأمين وكافة المستندات الأخرى المتعلقة بها . ويدرس أصحاب هذه النظرية بيع البضائع وبيع المستندات كل على حده وعليه يكون هناك نقل للملكية أو تسليم خاص للمستندات مستقل تماماً عن نقل ملكية أو تسليم البضاعة ذاتها . وما زال البلجيكيين متأثرين بهذه النظرية .(2)

والواقع أن هذه النظرية لا تعطي صورة صحيحة للبيع سيف. فالبيع سيف لا يستوجب محلين مرتبطين “البضائع والمستندات”، وإنما له محل واحد هو البضائع وأما المستندات – سند الشحن ووثيقة التأمين – فأنها تكون أدوات لنقل حيازة البضائع إلى المشتري بالإضافة إلى الحقوق التي تخولها هذه الحيازة قبل الحائز الفعلي للبضاعة أثناء الرحلة وهو الناقل وكذلك الحقوق قبل المؤمن ما دام أن محل البيع بضائع مؤمن عليها بمعنى ان المستندات تكون وسيلة البائع في تنفيذ العمل القانوني الذي التزم به وهو نقل سند الشحن والمستندات الأخرى إلى المشتري . إذن الطبيعة الخاصة بمحل البيع سيف وهو ” بضائع تشحن على ظهر أحدى السفن ومغطاة بتأمين من مخاطر الرحلة البحرية .(1)

ويرى الدكتور علي البارودي : أن طبيعة هذا العقد أنه عبارة عن عقد مركب اذ يتضمن – جانب البيع وعقد وكالة صادره من المشتري إلى البائع يفوضه بمقتضاه في التعاقد لحسابه مع شركة النقل والتأمين, ولكن الراجح أنه عقد بيع يتضمن التزامات متفق عليها بين البائع والمشتري ومن هذه الالتزامات التزام البائع بالنقل والتأمين والتزام المشتري بدفع الثمن .

كذلك ثار خلاف في محل عقد البيع فقد قيل أنه بيع للمستندات”documents”باعتبار أن البائع يلتزم بإرسال المستندات المتفق عليها مقابل الثمن الذي يدفعه المشتري ولكن الراجح أيضا أن البيع ينصب على البضائع , ودور المستندات هو أنها تمثل البضاعة أثناء نقلها بحراً (1)
(د)- البيع سيف بيع بضائع
رأينا أن النظريات المختلفة السالف الإشارة إليها لا تتفق مع طبيعة البيع سيف كبيع عند الشحن . والصحيح أن البيع سيف هو أساساً بيع بضائع , فهو ليس بيع لمستندات , كما أنه ليس بيعاً مختلطاً لبضائع ومستندات , وكذلك فان نقل المستندات لاينقل ملكية البضائع الى المشتري وانما ينقل حيازتها فقط . أما الملكية فتنتقل إليه منذ الشحن وهذا الرأي هو الغالب الآن في الفقه والقضاء في فرنسا ومصر كما يميل إليه بعض الفقه البلجيكي .(2)

فالبضائع إذن هي محل البيع سيف , وهذه البضائع يتعين أن تكون في حالة جيدة عند الشحن , وأن تكون من النوع والصنف المتفق عليهما. كما يتعين أيضاً أن تكون مؤمناً عليها بمعرفة البائع لحساب المشتري من مخاطر الرحلة البحرية . وعندما يوفي البائع بهذه الالتزامات، يكون له الحق في الثمن بشرط واحد وهو تقديم المستندات إلى المشتري ولا شأن له بمصير البضائع بعد ذلك.
فالمشتري سيف يوجب على البائع ان يشحن له بضائع مؤمناً عليها وفي حالة جيدة عند الشحن إلا أنه لا يضمن له المحافظة عليها ، فالمشتري – لا شك – يرغب قبل كل شيء في الحصول على بضائع وليس على تعويض التي تعطي له المستندات الحق في المطالبة به في حالة الهلاك أو التلف .

وإذا كانت غالبية الفقه الفرنسي تعتبر البيع سيف بيع بضائع , فأن وظيفة المستندات في علاقتها بالبضائع (1)لم تحدد بشيء من الدقة . فذهب البعض إلى أن سند الشحن ووثيقة التأمين ليست إلا أدوات إثبات لتنفيذ البائع التزاماته (2)
ويبدو ان القضاء الانجليزي الحديث قد هجر نظرية أن البيع سيف ببيع مستندات وأن كان شأنه في ذلك غالبية الفقه الفرنسي لم يحدد وظيفة المستندات في علاقتها بالبضائع ففي الحكم الصادر سنة1954م في القضية ” kwei tak choo v. british traders and shippers ltd.”
قال القاضي “Devlin” ان العقد سيف يضع على عاتق البائع مجموعتين من الالتزامات متميزين عن بعضهما تماماً – إحداهما تتعلق بالبضائع والأخرى بالمستندات فبالنسبة للبضائع فأن عليه – أي البائع سيف – ان يضع على ظهر السفينة في ميناء الشحن بضائع تطابق الوصف الوارد بالعقد , كما أن عليه كذلك أن يرسل المستندات للمشتري , وهذه المستندات بدورها يجب أن تتفق مع العقد (3).

ووجه نظري في هذا الجانب هو الجمع بين النظريات السابقة فهي لا تعتبر البيع سيف بيع بضائع فقط كما لا تعتبر بيع مستندات فقط وإنما تعتبره بيع بضائع ومستندات في نفس الوقت,مع استبعاد ان يكون البيع سيف مرتبط بمحلين- السندات والبضائع- وإنما له محل واحد هو البضائع وأما المستندات – سند الشحن ووثيقة التأمين – فأنها تكون أدوات لنقل حيازة البضائع إلى المشتري بالإضافة إلى الحقوق التي تخولها هذه الحيازة قبل الحائز الفعلي للبضاعة أثناء الرحلة وهو الناقل وكذلك الحقوق قبل المؤمن ما دام أن محل البيع بضائع مؤمن عليها بمعنى ان المستندات تكون وسيلة البائع في تنفيذ العمل القانوني الذي التزم به وهو نقل سند الشحن والمستندات الأخرى إلى المشتري . والتأكد من تنفيذ التزامات الأطراف جميعاً وعدم الإخلال بواجباتهم .

الفرع الثاني
محاولات إيجاد تنظيم دولي للبيع سيف(1)

أ) قواعد فارسوفيا واكسفورد 1929-1932:-
يبرم البيع سيف دائماً بين بائع ومشتٍر يقيم كل منهما في بلد بعيد عن بلد الأخر وقد أدى ذلك إلى اختلاف القضاء بشان هذا النوع من البيع من بلد إلى بلد آخر حول نقاط متعددة ، هذا فضلاً عن ان الفقه والقضاء في بلد واحد قد يختلف أحياناً بشان تحديد آثار هذا البيع – ولاشك أن هذه الاختلافات لا يتمكن المشتري والبائع من تقدير النطاق الصحيح لتعهداتهما ,ولعلاج ذلك اجتهدت جمعية القانون الدولي
“The internationl Low association”لوضع تقنين دولي للبيع سيف وقد عقدت أول لجنة شكلت لهذا الغرض في فينا عام 1926م حيث لم تقتصر المشاركة فقط على رجال القانون وإنما اشترك معظم رجال الأعمال والمجهزون ورجال البنوك وشركات التأمين.
وقد وضع اول تنظيم للبيع سيف في مؤتمر عقد في فارسوفيا سنة 1928م ثم أدخلت عليه تعديلات في مؤتمرين لاحقين ، الأول عقد في نيويورك في شهر سبتمبر 1930م والثاني في إكسفورد في أغسطس 1932م ويطلق على النص الحالي لهذا التنظيم بقواعد فارسوفيا واكسفورد 1928- 1932، ويتكون من 21 قاعدة بالإضافة إلى الديباجة .
وقد تضمن تقرير المؤتمر السابع والثلاثين لجمعية القانون الدولي لنصوص هذا التنظيم باللغة الانجليزية وهي في الأصل من الترجمتين الفرنسية والألمانية ويلاحظ على هذه القواعد “فارسوفيا واكسفورد ” أن ليس لها صفه الإلزام فهي لا تطبق إلا إذا أحال إليها الطرفان صراحةً في العقد, وفضلاً عن ذلك فأن الطرفين يمكنهما الاتفاق على مخالفة بعض القواعد والإحالة إلى البعض الأخر . ويبدو أن هذه القواعد إنها ظلت بعيدة عن التطبيق العملي ولكن لا يمنع من الاسترشاد بها في تحديد الطبيعة هذا البيع والتزامات الطرفين فيه .(1)
وهذا ليس معناه أن هذه القواعد ليست لها فائدة فهي كانت انعكاس للواقع ومفاهيم وأراء رجال الأعمال والفقهاء الذين اشتركوا في إعدادها .

ب ) القواعد الدولية لتفسير المصطلحات التجارية :-

لتفادي ما قد ينشأ من صعوبات نتيجة اختلاف العرف من بلد لأخر حاولت غرفة التجارة الدولية من جانبها وضع الاختصارات والتعاريف للمصطلحات التي ترد على عقد البيع المستعملة في التجارة الدولية تحت نظر رجال الأعمال مثل C&F _FAS_ FOB_CIFوغيرها.
حيث وضعت الغرفة الدولية القواعد الأولية والتي أطلق عليها اصطلاحات انكوترمز Incoterms والتي بدأت بوضعها في عام 1936م ومرت بعدة مراجعات واستبدال في عام 1953 م حتى أصبحت في عام 1980م وقد تمت مراجعتها في حينه على ضوء ما استجد في التجارة الخارجية خاصة بعد ظهور نوع جديد من النقل هو (النقل متعدد الوسائط)والذي وقعت بشأنه في 24/5/1980م اتفاقية خاصة أطلق عليها ( اتفاقية الأمم المتحدة للنقل الدولي المتعدد الوسائط للبضائع ) والتي لم تدخل حيز التنفيذ بعد. ومن الملاحظ على قواعد انكوترمز ليس لها صفه الإلزام وإنما يكفي للطرفين أن يحيلا إليها في عقدهما بحيث يكون كلاً من الطرفين على علم تام بما تم وكذلك التزاماتهما .
ب- العقود النموذجية Contrats Cypes:
وهناك محاولة أخرى لإيجاد تنظم دولي للبيع سيف وأن كانت نشأت في الأصل ذات طبيعة محليه, وهذه عن طريق وضع عقود نموذجية لعقود البيع سيف تصاغ طبقاً لنوع وطبيعة البضاعة التي ترد عليها العقد .
حيث صارت هذه العقود تطبق بين التجار من جنسيات مختلفة و مثال تلك العقود :- العقود النموذجية للبيع سيف ومن أشهرها لندن لتجارة الغلال وكذلك عقود نموذجية وصيغتها غرفة التوفيق والتحكيم للغلال والحبوب بانفراد ويزيد عددها على السبعين نموذجاً وقد تعرض الأستاذ HEENEN لدراسة بعضها في مؤلفه ” البيع والتجارة البحرية ” سنة 1952م. وهناك عقود نموذجية تصيغها جماعات التجار كما قد تصدر بها قرارات إدارية من السلطة , إلا أنه نظراً لتعددها ولصدورها من جهات مختلفة ولعدم تقيد واضعيها بأي نصوص تشريعية فأنها أتت بنتيجة عكسية في أغلب الأحوال (1)

المطلب الثالث
مزايا وعيوب عقد البيع سيف

لكل تصرف قانوني مزايا وعيوب نتيجة لاختلاف المصالح بين أطراف العقد ونتيجة لقصور المشرع عن الإلمام بكل المشاكل أو العيوب التي قد تظهر في المستقبل التي تكون نتيجة لظهور علاقات ومتطلبات جديدة في الحياة التجارية, ويرجع انتشار البيع سيف في التجارة الدولية إلى ما يتمتع به من مزايا باعتباره العقد المثالي لبيوع القيام وإلى أنه جاء نتيجة لتطور المبادلات التجارية الناشئة عن الفن التجاري وعن تقدم وسائل النقل البحرية فهو يحقق التوازن بين مصالح أطرافه –البائع والمشترى- وهو كذلك من أكثر عقود التجارة للبضائع المحمولة بحراً انتشاراً في العالم.(1)

ويبدو لنا واضحا تزايد الإقبال على البيع سيف وخاصة مطلع القرن العشرين ويكفي للتدليل على ذلك الرجوع إلى عدد الأحكام التي أصدرتها المحاكم التجارية في العالم وعلى وجه الخصوص محاكم السين ومرسيليا وانفرس وكذا محكمة النقض الفرنسية التي أتيح لها في السنوات الأخيرة أن تنظر في طعون كثيرة تتعلق بالبيع سيف,لذلك فعقد البيع “سيف” له مزايا وعيوب نوضحها على النحو التالي:

أولاًُ: من جانب البائع
من مزايا عقد البيع “سيف” ان البائع في البيع ” سيف” سيكون معفى من مخاطر الرحلة البحرية بعد أن يكون قد شحن البضاعة وأبرم عقدي النقل والتأمين ولا يبقى عليه بعد ذلك إلا أن ينقل إلى المشترى سند الشحن ووثيقة التأمين وغيرها بحيث يترتب على إخلال البائع بالتزاماته منح المشتري حق الرجوع على البائع بطلب فسخ العقد ومطالبته بالتعويض.

وأما عيوب البيع سيف فإن العيب الأكبر ينحصر في خطر ارتفاع سعر أقساط التأمين، أو أسعار النقل عن الفترة ما بين انعقاد البيع وقيامه بإبرام عقدي النقل والتأمين، إذ برغم حصول أي ارتفاع في الأسعار فإن البائع لا يكون له الحق إلا في الثمن المحدد في عقد البيع، كما أن هناك خطر أخر, يتعرض له البائع هو رفض المشترى للمستندات رفضاً تحكمياً من جانبه وهذا الرفض يقتضى على البائع أن يباشر دعوى الوفاء في بلد بعيد، معرضا نفسه لخطر إعسار المشترى. وإذا كان البائع يبقى في هذه الحالة حاملاً لسند الشحن مما يسمح له تسليم البضائع في ميناء الوصول إلا أن الغالب الأعم ألا يكون له ممثل في هذا الميناء مما يسبب له صعوبات وأضرار جسيمة.

ومع ذلك فهناك طريقة لحماية البائع من خطر رفض المشترى للمستندات رفضاً تحكمياً تتمثل في أن يشترط في عقد البيع أن يفتح المشترى قبل شحن البضائع اعتماداً غير قابل للإلغاء لدى أحد البنوك لمصلحة البائع. وهذا ما يسمح للبائع بأن يستوفي الثمن من البنك بمجرد تقديم المستندات المنظمة، أيا كانت الأسباب في الرفض التي يمكن أن يتذرع بها المشترى.
كما يحق في بعض الأحوال للمشترى الرجوع على البائع إذا قصر هذا الأخير في تنفيذ التزاماته، بأن أبرم عقد التأمين أو عقد نقل بشروط غير ملائمة تختلف عن الشروط المتفق عليها صراحة أو ضمنا في عقد البيع.

ثانياً: من جانب المشتري
من مزايا عقد البيع سيف بالنسبة للمشتري هو ان المشترى يمكنه أن يستفيد في البيع سيف بتغير الأسعار بأن يبيع البضائع قبل وصولها بفضل سند الشحن ووثيقة وباقي المستندات التي تسلم اليه(1) وإذا كان من أسس البيع سيف أن يتحمل المشترى مخاطر الرحلة البحرية إلا أن سند الشحن ووثيقة التأمين يفتحان له في حالة الهلاك أو التلف، طريقة للرجوع على الناقل أو على المؤمن حسب الأحوال والخطر الوجيز الذي يتحمله المشترى فعلا هو خطر الهلاك أو التلف الذي يرجع إلى حادث لا يرتب مسئولية الناقل أو لا يعطيه حقا في التعويض قبل المؤمن بسبب شرط إعفاء وارد في وثيقة التأمين باعتبار أن العقد شرعية المتعاقدين.(2) كما يحق في بعض الأحوال للمشترى الرجوع على البائع إذا قصر هذا الأخير في تنفيذ التزاماته، بأن أبرم عقد التأمين أو عقد نقل بشروط غير ملائمة تختلف عن الشروط المتفق عليها صراحة أو ضمنا في عقد البيع.

ومن ناحية أخرى فإن البيع سيف يقدم كل التسهيلات للمشتري لأنه من الصعب عليه أن يتعاقد على نقل البضاعة والتأمين عليها إذا لم يكن له ممثل في ميناء الشحن, وهو الأمر الغالب, وذلك فإن البيع سيف هو الأنسب للمشتري.

وفي القانون اليمني يتضح من خلال استقراء نصوصه بأنه أجاز للمشتري الرجوع على البائع لمطالبته بالتعويض في حالة إخلاله بالالتزام بحزم البضاعة بالشكل المعتاد ليس ذلك وحسب بل سار المشرع اليمني إلى أبعد من ذلك إذ ألزم البائع بحزم تلك البضائع حتى ولو لم يتفق عليه في العقد أو في كيفية الطريقة المناسبة للحزم وهو ما قررته المادة(123/1)من القانون التجاري اليمني بقولها(1- إذا لم يتفق على طريقة معينة لحزم المبيع ,وجب على البائع ان يحزم المبيع حزما يصلح بقدر معقول لمنع الأضرار بالمبيع او تلفه في الطريق.وكذلك نص المادة(126/3) من ذات القانون.

أما عيوب عقد البيع سيف بالنسبة للمشتري فإنها تنحصر في الواقع في أن المشترى يكون ملزما بدفع الثمن قبل أن يفحص البضائع. فإذا ظهر بعد الفحص أن البضائع لم تكن في حالة جيدة عند الشحن أو أنها غير مطابقة يكون للمشترى الحق في استرداد الثمن أو الحصول على تعويضات، إلا ان عبء الإثبات في هذه الحالة يكون على عاتقة أي “المشتري”(3),فعلية أن يقيم البينة أن الهلاك أو التلف للبضائع الذي أكتشف في ميناء الوصول إنما نشأ قبل الشحن أو على الأقل أنه يرجع إلى سبب سابق على الشحن. وبديهي أن هذا الإثبات ليس بالأمر السهل هذا من جانب ومن جانب أخر فأنه حتى وأن نجح المشترى في إثبات ذلك فإنه يبقى عليه بعد ذلك أن يحصل من البائع على التعويض أو يسترد الثمن الذي دفعه، وهذا في حد ذاته ليس أقل صعوبة من عبء الإثبات.

ومن مساوئ البيع سيف أنه يلحق أضراراً بالنسبة للاستغلال البحري لدولة المشتري فالبضائع لا تنقل بواسطة سفينة تابعة لها , وإنما بواسطة سفينة مملوكة لدولة البائع ,فالمشتري في عقد البيع سيف لا يمكنه أن يختار السفينة التي تنقل البضائع المشتراه وإنما يقوم البائع الأجنبي بشحن البضائع على السفينة التي يختارها وتحمل علم بلادة . وقد قيل في فرنسا على سبيل التوجيه للتجار الوطنيين “ بع سيف واشتر فوب” الا ان هذا التوجيه الموجهة لصالح الملاحة الوطنية الفرنسية لم يلاق نجاحاً(1).
وقد وجه الدكتور مصطفى طه مثل هذه النصيحة للمصريين (2) بقوله” لما كان البائع هو الذي يختار السفينة في البيع ” سيف ” بينما يختارها المشتري في البيع ” فوب” فانه يجدر بالتجار المصريين ان يبيعوا سيف وان يشتروا “فوب”.

المطلب الرابع
خصائص البيع “سيف”
تمهيد:
المقرر أن لكل بيع خصائص جوهرية تميزه عن أي بيوع أخرى. فإن البيع سيف له خصائص جوهرية (1)يمكن استنتجاها من تعريفه و يتميز بخصائص تختلف عن خصائص غيره من البيوع العادية وكذلك البيوع البحرية وسوف نستعرض خصائص عقد البيع سيف تباعاً كالأتي :-

1) عقد البيع سيف عقد رضائي

عقد البيع سيف من العقود الرضائية, لأنه ينعقد بمجرد أن يتبادل طرفيه التعبير عن إرادتين متطابقتين, ويكن التعبير عنهما باللفظ أو بالكتابة أو بالإشارة المفهمة ولا يتطلب القانون إن يفرغ المتعاقدين إرادتيهما في شكل مكتوب بل يكفي لانعقاده التقاء الإرادتين وتطابقهما ولا أهميه فيه للأوضاع المعينة لحماية المتعاقدين حيث أنها تنحصر عن ميدان العقود التجارية فالقاعدة التقليدية أنها خالية من الشكليات حرة من القيود كما أنها قد تتم باتخاذ موقف تدل ظروف الحال على قصد إبرام العقد كما أن إبرام عقد البيع سيف يتم بين غائبين حيث يكون البائع في دوله والمشتري في دولة أخرى وقد لا يجتمعان في غالب الأحيان فيتم تبادل الإرادتين بينهما بواسطة الوسائل السلكية واللاسلكية أو بصورة من صور الاتفاقات التي يتعارف عليها التجار فيما بينهم و قد لا تخضع للنظم الموضوعة(2). وذلك لما يمثله الوقت من أهمية كبيرة عند التجار فقد يشترى التاجر بضاعة ثم يبيعها بعد دقائق معدودة محققا في خلال هذه الدقائق ربحا دون أن يضطر إلى الانتقال إلى مكان البائع او حتى تسليم البضاعة.

2) عقد البيع سيف عقد ملزم للجانبين

عقد البيع سيف عقد ملزم للجانبين حيث تنشأ عنه التزامات في ذمة كلا من البائع والمشترى، فيلتزم البائع بإحضار البضاعة إلى ميناء الشحن وتسليمها إلى الناقل لنقلها مع تسليم أجرة النقل وكذا التامين عليها. وذلك يعتبر بمثابة تسليم خاص للمشترى ,كما يلتزم البائع بمصاريف الشحن. و في المقابل يلتزم المشترى بدفع الثمن(1) وتسلم البضاعة. ويترتب على هذه الميزة أن عدم وفاء أحد طرفي العقد بالتزامه يعطي الطرف الأخر الحق بطلب فسخ العقد والمطالبة بالتعويض إن كان له مقتضي، وفي حالة انقضاء التزام أحد المتعاقدين بسبب استحالة التنفيذ فإن العقد ينفسخ ويتحمل تبعه ذلك الطرف الذي استحال عليه تنفيذ التزامه.

3) عقد البيع سيف من عقود المعاوضات

وعقد البيع سيف من عقود المعاوضات حيث أن كل طرف فيه يأخذ مقابلا لما يعطي . فالبائع يسلم البضاعة للمشترى مقابل دفع الأخير له ثمنها اذ لا يوجد فيه تبرع مجاني دون مقابل فالتجارة تبادل ومعاوضة بين البائع والمشترى يهدف كلا منهما من ورائها إلى تحقيق أرباح وتنمية ثرواته, فهي “التجارة” تدور بين النفع والضرر ولذا يلزم لإبرام عقد البيع سيف أهلية التصرف فلو أن الصبي المميز قام بإبرامه فإنه يكون قابلا للإبطال لمصلحته.

4) عقد البيع سيف عقد ناقل للملكية

وتتضح هذه الميزة في أن عقد البيع سيف ينقل ملكية السلع والبضائع من البائع إلى المشترى مقابل الثمن وينقل ملكية الثمن من المشترى إلى البائع مقابل البضائع فنقل الملكية من أهم الخصائص واهم أثر لعقد البيع سيف .فتنتقل ملكية السلع والبضائع بتسليمها إلى المشترى وشحنها على ظهر السفينة(2) وتنقل ملكية الثمن إلى البائع بتسليمه نقدا عند الشحن أو بحيازة البائع لسند الشحن إذا تضمن البيع(الثمن مقابل المستندات) فيقوم البائع بتسليم سند الشحن واستلام الثمن.
وتؤكد المادة(451) من القانون المدني اليمني رقم(14) لسنة 2002م هذه الميزة للبيع بشكل عام بالنص على أن (البيع تمليك مال بعوض على وجه التراضي) أي أنه لا ينشئ التزاما بنقل الملكية فحسب بل ينقلها بالفعل بمجرد انعقاده.

5) عقد البيع سيف عقد تجاري

البيع “سيف”وهو عقد بيع تجاري بحري دولي يرد على سلع ومنقولات يبرم بين تاجرين غالباً ما تفصل بينهما مسافات شاسعة (أي من دول الى أخر ) ويتم نقل هذ السلع والبضائع بواسطة سفن عبر البحر حيث يتم الاتفاق على ذلك بين الطرفين في العقد وهي السمة التي تتميز بها البيوع البحرية عن البيوع التجارية الأخرى وتوثر في علاقة طرفي العقد.والبيع سيف عقد تجاري يكون القصد من إبرامه هو المضاربة وتحقيق الربح (1). فالتاجر يهدف الى شراء البضائع وإعادة بيعها وتحقيق الكسب من وراء ذلك وتنمية ثروته. والشراء من اجل البيع (2) وهي احد أهم الإعمال التجارية المنفردة والبيع سيف هو بيع بحري,وذلك لارتباطه بعقد نقل بحري يتم الأنفاق عليه . كما انه يتسم بالدولية كون البائع في الغالب ينتمي الى دولة غير دولة المشتري . ومن الملاحظ ان المشرع اليمني قد أسبغ الصفة التجارية على عقد البيع اذا كان القصد من ورائه هو تحقيق الربح بغض النظر عما اذا كان الشخص الذي ابرمه تاجراً او غير تاجر كما تنص على ذلك المادة (8) من القانون التجاري اليمني النافذ.
والواقع أن المشرع اليمني قد أحسن صنعاً في ذلك لأنه مما لاشك فيه أن المعيار الطبيعي للعمل التجاري يتمثل في نظرية الأعمال التجارية حيث نجد أن بعض العقود تكون لها الصفة التجارية في حين يكون أحد طرفيها تاجراً بينما الطرف الأخر ليس تاجر، ومن البديهي أن الغاية الأساسية من إبرام عقد البيع سيف هي المضاربة بقصد تحقيق الربح وبالتالي فهو عمل تجاري بغض النظر عن كون القائم به تاجراً أو غير تاجر طالما والهدف منه هو تحقيق الربح.
6) عقد البيع سيف عقد دولي

لما كان البيع سيف يتم بين طرفين من دولتين مختلفتين فيتم عملية تصدير البضائع من قبل البائع واستلامها من قبل المشترى بمجرد عقد البيع و الاتفاق بينهما بنقلها عبر البحر من دولة البائع إلى دولة المشترى وقد تعبر هذه البضائع أثناء نقلها حدود دولة أخرى أو أكثر من دولة حتى تصل إلى دولة المشترى وكذلك الحال في بقية أنواع البيوع البحرية فهي تعتبر نوع خاص من أنواع البيوع الدولية تحتل حيزا مهما في واقع النشاط التجاري الدولي المعاصر(1) وبذلك تكتسب خصوصية دولية حيث لها أهمية كبيرة في تدعيم التبادل التجاري بين الدول للسلع والبضائع التي تحتاج إلها لتغطية احتياجات أسواقها.

7) عقد البيع سيف عقد بيع بحري
البيع سيف بيع بحري وأحد أهم أنواع البيوع البحرية عند القيام التي تنقل فيها ملكية البضائع من البائع إلى المشترى في ميناء القيام وتنطبق عليه السمة البحرية بسبب ارتباطه بعقد نقل بحري يدرج ذلك ضمن الاتفاق بين الطرفين في عقد البيع سيف وقد ذهب البعض إلى التشكيك في بحرية البيع سيف بالتساؤل هل هو بيع مستندات ام بيع بضائع عن طريق البحر ؟! بسبب أن التزامات البائع تنتهي بعد شحن البضاعة على السفينة وتغطيتها بجميع التكاليف والمصروفات من تأمين وأجرة نقل وغيرها إلا ان تأثير الالتزامات على علاقة الطرفين ومواجهتهما للمسائل المتعلقة بكيفية إتمامها وتحديد الطرف الذي يقع على عاتقه هذه الالتزامات. وكل ذلك يؤكد أن عقد البيع سيف هو عقد بيع بحري(2) فيلاحظ في حالة اتفاق الطرفين على أن الثمن مقابل التامين وأجرة النقل في البيع سيف فيطبق بصدده نفس الأحكام المعمول بها في البيع سيف هذا الشأن .ونخلص بذلك إلى أن البيع سيف هو بيع بحري عند القيام, وسوف ننتقل الى العرض لأركان هذا العقد في المطلب التالي:-
المبحث الثاني
أركان عقد البيع سيف
تمهيد:
عقد البيع سيف شأنه شأن سائر العقود الأخرى يستلزم حتى يولد سوياً ومتكاملاً ان تتوفر كافة أركانه المتطلبة قانوناً من رضاء ومحل وسبب, وقد اختلف الفقه الشرعي في حصر أركان العقد، فالأحناف يقصرونها على الإيجاب والقبول وما عدا ذلك فهي لوازم(3) لقيام العقد
و اما الجمهور فيرون أنها ثلاثة “صيغة، وعاقدان ومحل”(1) وفي القانون الفرنسي نصت المادة(1108) من القانون المدني على أن أركان العقد أربعة: الرضا، الأهلية، والمحل والسبب.
أما القانون المدني المصري فيظهر من أحكام المواد(89، 135، 136) ان أركان العقد ثلاثة: الرضا، والسبب والمحل (2) واختلف في شراح القانون المصري في تحديد هذه الأركان : فحصرها السنهوري في التراضي والسبب أما المحل فاعتبره من أركان الالتزام.(3)
وذهب البعض إلى القول : بأن التراضي هو جوهر العقد وركنه ألأوحد(4) وذهب آخرون إلى ان أركان العقد ثلاثة : التراضي ، والمحل , والسبب. (5)

وسبب الخلاف هو النظر إلى الباعث النفسي فمن وازن بين الإرادة الباطنة والإرادة الظاهرة جعل السبب من أركان العقد، ومن غلب الإرادة الظاهرة جعل السبب أو مشروعية الباعث النفسي من لوازم التراضي والنتيجة واحدة فهي أن العقد لا يكون صحيحاً إلا إذا تم التراضي على محل مشروع ولتحقيق منفعة مشروعة.

وقد أخذ القانون المدني اليمني بالمعني الذي أوردة الأحناف:فعرفته المادة (149) العقد بأنه (ما يصدر عن أحد المتعاقدين للتعبير عن إرادته أولا إيجاب منه وما يصدر من العاقد الأخر للتعبير عن إرادته قبول منه…)
وهو ما أخذ به القانون المدني المصري في المادة(89) وهو الأولى في نظرنا لقول الله تعالي: “إلا أن تكون تجار عن تراضي” (1)
وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم” إنما البيع عن تراضي”(2)
أما القانون المدني اليمني فقد اخذ بما عليه الرأي الراجح في الفقه الإسلامي وأثبت ذلك في المادة(146) منه التي نصت على ان للعقد ثلاثة أركان هي:
1) التراضي “الصيغة” 2) طرفي العقد 3) المعقود عليه “محل العقد”.
ولقد دمج القانون المدني المصري ركن العاقدين في ركن التراضي وجعل الركن الثالث في أركان العقد هو السبب، أما القانون المدني اليمني فلم ينهج هذا النهج، وإنما أدخل السبب في ركن التراضي وفي المحل وبذلك جعل أركان العقد هي: “التراضي والعاقدان والمحل”
نستعرضها في المطالب الاتيه:-

المطلب الأول
الرضا
يتم التراضي على البيع كما تقضى بذلك القواعد العامة لنظرية العقد بالتقاء الإيجاب بالقبول وهذا يقتضي أن تتوافر لدى كل من المتعاقدين إرادة معتبرة قانوناً وأن يعبر الطرفان عن إرادتيهما وان يطابق إيجاب أحد العاقدين قبول الأخر, فالإرادة هي الدافع الذاتي المحرك لإبرام العقد، والتراضي هو الوليد الذي تفرزه هذه الإرادة، وهذا التراضي لا يظهر إلا من تعبير كل من طرفي العقد عن إرادته.
وإذا كان التعاقد بين حاضرين يتم فورا في زمان ومكان انعقاده , اما اذا كان التعاقد بين غائبين فإن العقد يتم في الزمان والمكان اللذين يصل فيهما القبول الى علم الموجب ما لم يوجب اتفاق صريح أو ضمني أو نص في القانون غير ذلك, ويفترض في هذه الحالة أن الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان اللذين وصل فيهما وهو ما اخذ به المشرع اليمني في المادة (150) على أن : “ ينتج التعبير عن الإرادة أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه”.
ولكي يتحقق وجود الرضا يجب أن يطابق الإيجاب القبول في طبيعة العقد والثمن والعين المبيعة.(1)
و ينشاء عقد البيع بإيجاب من طرف يقابله قبول مطابق من الطرف الأخر(2)ويتم التعبير عن الإرادة بالطرق التي أوردتها المادة (148) مدني من القانون اليمني والتي تنص على ان:
(( التعبير عن الإرادة يكون بالفظ او بالكتابة او بالإشارة المفهمة والمتداولة عرفاً , كما يكون باتخاذ موقف لأتدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود , ويجوز ان يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً إذا لم ينص القانون او يتفق الطرفان مسبقاً على ان يكون صريحا)) ويجب ان يصدر هذا التعبير من شخص يتمتع بالأهلية القانونية الكاملة وان يكون خالياً من العيوب التي تصيب الإرادة . فالرضا لا يعتبر صحيحاً الا اذا توفرت الأهلية القانونية والإرادة السليمة الخالية من العيوب نستعرض كل ذلك في الفروع في الفروع الآتية .
الفرع الأول
الأهلية لإبرام التصرفات

الأهلية هي صلاحية طرفا العقد لاستعمال الحق وثبوته لهما أو عليهما وتشترط الأهلية في إبرام عقد البيع بالنسبة للطرفين وفي الغالب ما يكون أحدهما أو كلاهما شخصا معنوياً.
والأهلية المطلوبة لإبرام عقد البيع “سيف” كغيره من عقود البيع هي كمال الأهلية في التصرف(1) حيث وعقد البيع من العقود الدائرة بين النفع والضرر فيشترط إذا أن يكون البائع أو المشتري قد أتم سن الخامسة عشر من العمر ويكون العقد موقوفاً على إجازة الولي أو الوصي في الحدود التي يجوز فيها لهذا الأخير التصرف ابتداء فيما إذا أبرم العقد ناقص أهلية م(466) مدني يمني أما بالنسبة لتصرف عديم الأهلية فيعد باطلا حتى لو أجاز الوصي أو الولي العقد م(60) من القانوني المدني و تنص على أن (تصرف فاقد الأهلية غير صحيح).
الفرع الثاني
الإرادة السليمة

الإرادة السليمة ويقابلها الإرادة المعيبة “وهي التي تصدر من شخص غير حر في إرادته أو على غير بينه من أمره(2)” وعيوب الرضا عموما هي الإكراه والغلط والتدليس, فالإكراه كما عرفته المادة(175) مدني يمني(( بأنه حمل شخص شخصا أخر على إبرام العقد دون رضاه دفعا لما هدد به من أذى وهو غير راغب فيه حيث نصت على أن (الإكراه هو حمل القادر غيره على ما لا يرضاه قولاً أو فعلاً بحيث لو خلي ونفسه لما باشره…) وعليه فعقد البيع الذي يكره احد طرفيه على إبرامه ويعتبر غير صحيح كما نصت على ذلك المادة رقم(177) مدني يمني على أنه (لا يصح العقد الصادر من شخص مكره عليه ، ويجب على من وقع منه الإكراه إرجاع ما كان الإكراه عليه) ويشترط في الإكراه المبطل للعقد أن تكون وسيلته مؤلمة فيها إتلاف للنفس أو العضو أو المال أو ضرب شديد كما يشترط أن يكون المكره (بكسر الراء) قادر على تنفيذ ما هدد به وأن يغلب في اعتقاد المكره (بفتح الراء) حدوث الأمر المهدد به وان يكون عاجزا عن دفع هذا الضرر م (175) مدني, ولا يعتبر الإكراه إلا إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعى الإكراه أن الخطر الجسيم الذي يهدده محدقا به أو بغيره ممن يهمه أمرهم م(176) مدني يمني.

ويجب التمييز بين حالة الضرورة وبين الإكراه فمجرد الاضطرار إلى التعاقد لا يعتبر إكراها وبالتالي فانه لا يعيب الرضاء , فالتاجر في الغالب يكون مضطر ًإلى إجراء التعاقد لتحقيق مصالحه ، غير ان استغلال حالة الضرورة لدى الشخص قد تؤدي إلى الإكراه كما لو فرض البائع على المشتري لبيعه بضاعة معينة ذات جودة عاليه أن يشتري منه بضاعة أخرى رديئة وإلا رفض بيعه البضاعة الجيدة فهنا تتحقق حالة الإكراه .

أما الغلط فهو وهم أو اعتقاد خاطئ يقوم في ذهن المتعاقد فيدفعه إلى التعاقد (1)والغلط أما أن يقع في الشخص وأما يقع في الشيء فقد يقع الغلط في الشيء المبيع كما لو أشترى شخص معتقداً أنها ذهباً فإذا بها من معدن مذهب وقد يحدث الغلط في طبيعة الشيء المبيع كما لو اشترى شخص كمية من الأصواف فإذا بها من القطن ، فهنا يقع الغلط في طبيعة الشيء وقد يقع الغلط في صفة الشيء مثال ذلك عندما يشتري شخص كمية من القطن طويل التيلة فيظهر أن الكمية المشتراه من القطن قصير التيلة ، أما بالنسبة للغلط الذي قد يحدث في الأشخاص فأنه نادر الحدوث في البيع كونه من العقود الشخصية ، وفي جميع الأحوال فأن الحكم في الغلط إذا وقع سواء في صفة جوهرية للشيء أو في ذات المتعاقد او صفة من صفاته ، هو ان العقد يكون موقوفاً على أجازة الطرف الواقع في الغلط كما جاء بنص المادة ( 173) مدني يمني (1)

و اما بالنسبة للتدليس ( التغرير ) فقد عرفه البعض (2)( بأنه إيقاع المتعاقد في غلط يدفعه إلى التعاقد ) والتغرير قد يقع من أحد المتعاقدين وقد يقع من الغير فعندما يقوم أحد المتعاقدين بطرح تصور عن الشيء يخالف الحقيقة وهو يعلم بذلك فتعمده لكي يتم البيع مما دفع المتعاقد الآخر إلى أتمام العقد في حين لو كان يعلم بالحقيقة لما قدم على التعاقد ، فهنا يتحقق التغرير ويترتب على ذلك أن هذا العقد موقوفاً على اجازة الطرف الواقع فيه , ويحكم ببطلانه إن طلبه ,غير ان المادة رقم ( 179) مدني يمني قد اشترطت ان يطلب البطلان خلال فترة أقصاها ثلاث سنوات تبدءا نقطة احتسابها من التاريخ الذي اكتشف فيه التغرير , فان مضت ثلاث سنوات بعد انكشاف التغرير دون طلب الإبطال وبدون مانع من الرد الفوري فلا تسمع الدعوى بشأنه ، كما أنه لا يجب لإبطال العقد أن يكون التغرير من الجسامة بما يتحقق بها الغبن الذي لو علم به المغرر عليه لما أقدم على إبرام العقد ، كما أن التغرير قد يقع من غير المتعاقدين وفي هذه الحالة فلا يحق للطرف الواقع في التغرير طلب فسخ العقد إلا اذا اثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان الظاهر انه يعلم بهذا التغرير (3)

ومن المفترض أن يكون المشتري عالماً بالمبيع ، حيث ينبغي أن يشتمل العقد على أوصافه وبياناته الأساسية وقد يذكر في العقد أن المشتري عالماً بالمبيع فيسقط حقه في طلب إبطال العقد إلا إذا أثبت تدليس البائع – م ( 68) تجاري يمني .
كما يجب أن يكون البيع جديا غير هازل والهزل هو القول الذي لا يقصد به حقيقته(4) فإذا ما تخلل عقد البيع هزل من أحد العاقدين فإنه يكون بيعا صوريا وذلك لأن عقد البيع من العقود التي تقبل النقض بفسخها برضاء المتعاقدين وبالتالي لا يمكن لأي من البائع أو المشتري أن يطالب بتنفيذ العقد إذا ما ثبت أن أحدهما كان هازلاً لأن تعبير الهازل لا يرتب أي أثر قانوني وفي هذا المعنى أشارت المادة(182) من القانون المدني اليمني في فقرتها (ج) بالنص على أنه (إذا كان المتعاقدان هازلين في عقد يقبل النقض كان العقد صورياً).

وعقد البيع سيف قد يتم على بضاعة غير موجودة عند إبرام العقد فيكون رغم ذلك عقد البيع صحيحاً بشرط أن يكون وجودها وقت التسليم ممكنا وهذا الأمر كثير الحدوث في العقود التجارية وقد أفصحت عن ذلك المادة رقم(57) من القانون التجاري اليمني التي نصت على أن ( بيع الأموال التجارية غير الموجودة وقت العقد التي يمكن تهيئتها وإحضارها وقت التسليم صحيح).

ونلخص في هذا المطلب إلى ان عقد البيع سيف كغيره من عقود البيع البحرية عند القيام لا ينعقد بين المتعاقدين إلا مع توافر أهلية التصرف الكاملة او وجود ولاية التصرف في كل من طرفيه” البائع والمشترى” ولابد أن يكون كلا منهما غير مكره على التعاقد وأن يكون غير واقع في غلط أو تدليس أي أن يكون البيع صادرا عن إرادة حقيقية وحرة ومختارة فإذا ما تحققت هذه الشروط قام العقد صحيحاً من ناحية عاقديه.

واذا كان الغالب التشريعات تتطلب أشكالا خاصة في العقود المدنية او شروط خاصة في المتعاقدين او احدهما تهدف من وراء ذلك حماية المتعاقدين في تلك العقود , غير ان الأمر يختلف في العقود التجارية نظر لما يكتنفها من أجواء خاصة بها , ولما يمثله الوقت من أهمية في المعاملات التجارية التي تتطلبه التجارة من السرعة في التعامل والسهولة في الإثبات (1).

حيث يكون الإثبات فيها كافيا بالبينة والقرائن , واثبات ما يخالف ما جاء في العقد التجاري المكتوب .
وعقد البيع “سيف ” – من هذه العقود – يتم بين تاجرين تفصلهم مسافات كبيرة قد يكون البائع في دولة والمشتري في دوله اخرى فلا يكفي الوقت بانتقال احدهما الى مكان الأخر او دولته لإبرام العقد , لذا فان العقود التجارية تتم بين غائبين عن طريق الطرق القديمة او الاتصالات الحديثة مثل الخطابات والرسائل البريدية , او عن طريق التلفون و الفاكس……, او الشبكة الدولية للمعلومات “الانترنت “, وهذا النهج اخذ به المشرع اليمني فنصت المادة (154) من القانون اليمني المدني على انه((يتم العقد بواسطة كل وسائل الاتصالات السلكية واللاسلكية طالما توفرت فيها الصفة الوثائقية المقبولة قانوناً)).
و (يشير غالبية فقهاء القانون إلى أن المعيار الأساسي للتمييز بين التعاقد بين الحاضرين والتعاقد بين الغائبين(1) هو ضده التقاء الإرادتين إذا وجدت مدة من الزمن تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب به مما يضطر الطرفان المتعاقدان نقل إرادة كل منهما عن طريق أحد وسائل الاتصال كان التعاقد بين غابين وهذا بخلاف التعاقد بين حاضرين ,إذا تسمى هذه المدة من الزمن ويعلم الموجب بالقبول في الوقت الذي يصدر فيه. غير ان ذلك ليس في كل الأحوال إذا فإن بالإمكان أن نتصور تعاقداً قد تم بين غائبين لا يفصل زمن فيه ما بين صدور القبول والعلم به ومع ذلك فالحكم عندئذ هو ان تطبق قواعد التعاقد ما بين الحاضرين على ما سنرى تفصيلاً في التعاقد بالهاتف ونستطيع كذلك أن نتصور تعاقد ما بين حاضرين يفصل زمن فيه ما بين غائبين وذلك في الحالة التي يصدر فيها الإيجاب والمتعاقدان في مجلس واحد كما لو حدد الموجب ميعاد للقبول واقترن الطرفان المتعاقدان ثم أرسل الموجب له القبول بإحدى وسائل الاتصال كرسالة أو برقية (2) “وجاء في قرار المحكمة الاستئناف المصرية بأنه لا يعد تعاقد بين غائبين تبادل رسائل تسجيل اتفاقاً ثم بين حاضرين شفوياً قبل هذا التبادل ,فإن هذه الرسائل ليست إلا وسيلة لإثبات عقد سبق إبرامه بين الطرفين وهما حاضران معاً مجلس العقد (3)ويذهب جانب أخر من الفقهاء إلى أن انقضاء مدة من الزمن بين التعبير بالقبول وبين علم الموجب به لا يقوم معياراً كافياً للتميز بين التعاقد بين حاضر والتعاقد بين غائبين لان التعبير المذكور قد تم للموجب الحاضر فيتم التعاقد فوراً ولو لم يصدر القبول إلا فيما بعد كما لو كان أطرش أمياً أو أجنبياً لا يعرف لغة البلاد فصدر القبول بكتابة سلمت إلى الموجب ولكنه لم يطلع عليها إلا بعد حين عندما ترجم له الخبير بالإشارة أو باللغة(1) مضمونها.
ويذهب رأي أخر إلى أن الذي يميز نوعي التعاقد ثلاثة عناصر هي :
– عنصر المكان وعنصر الزمان وعنصر الانشغال (ظروف التعاقد) ذلك أن فكرة التزامن ليست سليمة وغير منضبطة فالتعاقد قد يطول تبعاً لظروفه فضلاً عن أن تحديد فكرة التزامن حسب هذا الرأي لا تزال محل خلاف في الفقه والتشريع والقضاء فقد ظهرت نظريات عدة مختلفة لتحديد زمان التعاقد بين غائبين إذا ليس هناك وضع معين متفق عليه يمكن أن يحدد هذا التعاقد كما هو الحال في التعاقد بين الحاضرين.
– والسؤال هنا هل أن التعاقد عن طريق وسائل الإتصال الفوري تعاقد بين حاضرين أم تعاقد بين غائبين ؟ وللإجابة عن هذا التساؤل نتناول صور وسائل الاتصال الفوري في هذا الفرع:

الفرع الثالث
طرق التعاقد بين غائبين(2)
1- التعاقد عن طريق الهاتف .
2- التعاقد عن طريق التلكس .
3- التعاقد عن طريق الفاكسيمل .
4- التعاقد عن طريق الانترنت(3).

أولا:- التعاقد عن طريق الهاتف

الرأي السائد في الفقه والقضاء وغالبية التشريعات أن التعاقد بالهاتف يعد وصفاً وسط بين حالتي التعاقد فلا يعد تعاقداً بين حاضرين من كل وجه ولا يعد تعاقداً بين غائبين من كل وجه ذلك لأن العاقدين لا يوجد ثمة فاصل زمني بينهما فمن الطبيعي أن يأخذ التعاقد بالهاتف حكم التعاقد نفسه بين أشخاص حاضرين من حيث زمان الانعقاد , وان يأخذ حكم التعاقد بين غائبين اذ يعتبر تعاقد بين غائبين لبعد المسافة بينهما , فقد ذهب بعض الفقهاء في فرنسا إلى أن التعاقد بالهاتف يعد بين غائبين من حيث المكان وبهذا الحكم أخذ القانون العراقي فنص في المادة (88) بأن (التعاقد بالهاتف يعد بين غائبين فيما يتعلق بالمكان ).(1)
ومع ذالك فان الأخذ بالقاعدة العامة في التعاقد بالهاتف على أنه يعد تعاقد بين الحاضرين إذا لم يفصل مدة من الزمن بين صدور القبول وعلم الموجب به أما إذا مضت مدة زمنية كما لو طلب أحد المتعاقدين من الأخر أن ينتظر ويبقى الهاتف مشغولاً لحين الرد بالإجابة عن القبول غير أنه عند رد على الهاتف إنشغل بشي أخر لا يتعلق بموضوع التعاقد وانتهت المكالمة دون ان يصل الى علمه القبول فإن التعاقد في هذه الحالة يعد بين غائبين من حيث الزمان وتطبق بشأنه أحكام التعاقد بالمراسلة .

ثانياً:-التعاقد عن طريق (التلكس)

بالرغم من أهمية (التلكس) بوصفة الأداة التي تكاد تطغي أهميتها على سائر وسائل الإتصال الأخرى في التعامل التجاري فإن هذا النوع من التعاقد لم يحظ بالبحث من قبل فقهاء القانون العرب , فالكتابات في هذا الموضوع تكاد تكون هامشية , ولذلك فإن الصورة تبدو غير واضحة حول تحديد التعاقد بـ (التلكس) هل يعد تعاقداً بين حاضرين أم تعاقداً بين غائبين؟ غير أننا نستطيع أن نميز اتجاهين بهذا الصدد رغم قلة المراجع المتوفرة- هما

1) الاتجاه الأول :
ويرى أن التعاقد بـ(التلكس) يعد بحكم التعاقد بين غائبين من حيث الزمان والمكان لأن المتعاقدين لا يكونان في مجلس عقد واحد ولأن التعبير عن إرادتهما لم يتم بالهاتف , فضلاً أن التعبير الذي يصدر من الموجب يحتاج إلى بعض الوقت لكي يصل إلى الطرف الآخر , ولا يمكن أن نطبق أحكام الهاتف على التعاقد بـ(التلكس) استناداً إلى الرأي الذي يأخذ بالمفهوم الضيق للاتصال (التلفوني) إذا يستلزم لكي يكون هناك اتصال هاتفي يجب أن يتخاطب الطرفان المتعاقدان وأن يسمع كل منهما صوت وكلام الآخر على نحو واضح(1), ويشير الأستاذ(2) حامد مصطفى بهذا الصدد إلى أن ” الهاتف وغيره من وسائل التفاهم فلا تخلو من أن تتجلى فيها الكتابة أو الألفاظ فإن تجلي اللفظ فلا يبعد أن تكون مقتبسة على الخطاب بين الحاضرين وأن اختلف مكان المتكلمين كالتلفون” .

2) الإتجاه الثاني :-
يذهب اصحاب هذا الاتجاه إلى إمكانية تطبيق أحكام التعاقد بالهاتف على التعاقد بـ(التلكس) ذلك أن الأحكام التي نظمت التعاقد بالهاتف في التشريعات , قد نظمت في وقت كان الهاتف يعد من الوسائل المتطورة الحديثة,إلا أنه في العصر الحاضر يعد من الوسائل التقليدية لا سيما بعد التطور الذي يشهده العالم في (تكنولوجيا) الإتصالات وعليه فإن التعاقد بين غائبين من حيث المكان بشرط أن يكون المتعاقدان في اتصال مباشر وان لا تفصل مدة من الزمن بين صدور القبول وعلم الموجب به فضلاَ عن ان عبارات الإيجاب والقبول يجب أن تكون واضحة ومفهومة للطرفين .

وقد تعرض الفقه والقضاء الإنجليزيان للتعاقد عن طريق (التلكس) في العديد من القضايا فذهب القاضي (parker) في تعليقه على القضية الشهيرة باسم “Telex Case” إلى أن التعاقد بـ(التلكس) كالتعاقد بالهاتف وأن الطرفين المتعاقدين كما لو كانا في مجلس عقد واحد , وأن القاعدة العامة في التعاقد بالمراسلة – التعاقد بين غائبين – لا تطبق حينما يكون التعاقد عن طريق (التلكس ) أو غيره من الوسائل الإتصال الفوري , لأن هذه الوسائل الفورية في الإتصال تعد استثناء من هذه القاعدة وتطبق عليها قواعد التعاقد بين حاضرين.

ونتفق مع هذا الرأي الأخير بأن التعاقد عن طريق (التلكس) يعد في حكم التعاقد ما بين حاضرين من حيث الزمان والمكان اذا اقترن القبول بالإيجاب باتصال مباشراً لم يتخلله مدة زمنية في هذا النوع من التعاقد تفصل بين صدوره وفي اللحظة والمكان الذي يصل فيه إلى الموجب قبول من وجه إليه الإيجاب, و أن الموجب يعلم بهذا القبول حين يقرأ الرد على آلة (التلكس) التي يستخدمها , فبتالي فإن العقد يعد أنه أنعقد في المكان الذي توجد فيه هذه الآلة وفي اللحظة التي وصل فيها الرد , ولذلك يشبه المختصون الفنيون التبادل البرقي في أجهزة التلكس بالمكالمة الهاتفية.(1)

فتبادل الإيجاب والقبول يتم في آن واحد وأن الشخص المجيب يبدأ بعد أن يكون السائل قد انتهى فعلاً, سوى إن المخاطبة الهاتفية تجرى عن طريق الكلام أما تبادل الإيجاب والقبول فيتم عن طريق الكتابة المطبوعة أما بالنسبة للمكان فإن التعاقد عن طريق (التلكس) يعد بمثابة التعاقد الذي يتم بين أشخاص غائبين وذلك لأن المتعاقدين يوجدان في جهتين مختلفتين .
أما إذا كان الإتصال غير مباشر ومضت مدة زمنية بين صدور القبول وعلم الموجب به بأن لم يطلب الموجب له أن يبقى الموجب منتظر للإجابة وإنما رد بعد مضي مدة من الزمن فإن التعاقد في هذه الحالة يكون بمثابة العقد الذي يتم بين غائبين .

ثالثاً:- التعاقد عن طريق (الفاكسيمل)

يعتبر الفاكسميل هو جهاز استنساخ ينقل الرسائل بطريقة الكترونية طبق لأصلها، وأن التعبير الإرادي الذي يتم عبر طريقة يقع ضمن الكتابة المستنسخة وبما أنه يعتبر الجهاز الأحدث بالنسبة للوسائل الشائعة الاستعمال في التعاقد وكا سبق أنه لا يوجد مراجع تتحدث عنه ولكن، نستطيع أن نحدد بأن التعاقد عن طريق(الفاكسيمل) يمكن أن نطبق عليه أحكام التعاقد بالمراسلة ونعده تعاقداً بين غائبين من حيث الزمان والمكان بالرغم من السرعة القياسية التي تصل فيها المستندات إذ لا تزيد عن (30) ثانية، واستناداً لما تقدك فإن التعاقد عن طريق (الفاكسيمل) يعد تعاقدا بين غائبين من حيث الزمان وكذلك من حيث المكان، لأن المتعاقدين لا يجمعهما مجلس عقد واحد فضلا عن أن هذه المدة الزمنية تكون طويلة عندما يتم إرسال الرسائل (الالكترونية ) المتضمنة للتعاقد من قبل الطرفين المتعاقدين في مكاتب البريد في حالة عدم امتلاكهما عقد(1)لإيجار جهاز (الفاكسيمل) ، فإن الرسائل بالرغم من وصولها إلى مكتب المرسل إليه خلال دقيقة واحدة فإن تسليمها إلى المرسل إليه قد يستغرق وقتا طويلا من مكاتب البريد(2).

وبالنظر إلى طريقة التعاقد عن طريق الفاكسميل فانه يتم في رسالة معنوي على ورق خاص ثم يرسلها عن طريق الفاكسميل رسالة مستنسخة طبقاً لأصل المتعاقد الذي يمتلك نفس الجهاز بحيث ينبغي الأصل عند الموجب يتم الرد على الرسالة بنفس الطريقة

رابعًا:- التعاقد عن طريق الانترنت

الإنترنت (internet) كلمة انجليزية الأصل تتكون من مقطعين هما inter وتعني “البينية او الاتصال” اما الثانية (net)وتعني” الشبكة”, وإذا جمعنا الكلمتين معاً فإن الكامل المتحصل هو الشبكة المتصلة أو البينية.
ويعرف الإنترنت بأنه :”مجموعة من أجهزة الحاسب الآلي مرتبطة بعضها ببعضها الأخر بطريقة تمكن من تبادل المعلومات باستخدام التكنولوجيا الحديثة “.
وقد ظهرت خدمة الإنترنت في نهاية الستينات حيث عهدت وزارة الدفاع الأمريكية إلى وكالة مشروعات الأبحاث المتقدمة advanced research project agency”” بمهمة إنشاء شبكات حواسيب يتصل بعضها ببعض , وكان هدف هذه الوكالة أساساً إجراء أبحاث في مجال الدفاع لضمان تفوق الولايات المتحدة الأمريكية في مجال أبحاث الدفاع خاصةً بعدما أطلق الروس مركبتهم الفضائية ) سبوتيك ) سنة 1957.(1)
ويعزى سبب ذيوع الإنترنت وانتشارها إلى قلة كلفة هذه الوسيلة إذا ما قورنت بوسائل الاتصال الأخرى واستغنائها عن الورق في الكتابة فضلاَ عن دمجها له لخصائص الوسائط المتعددة من تلفاز وحاسوب وهاتف معاً (صوت وصورة ونص) وتوفيرها لإمكانيات مذهلة في التواصل بين البشر أينما كانوا متجاوزة بذلك حدود الزمان والمكان .
وقد بدأ استخدام لإنترنت في الأغراض التجاريةعام1992م عندما ظهرت (www) –موقع الكتروني أنشأ – كمروج للسلع والخدمات ومن هنا بدأ إقبال رجال الأعمال وأصحاب المؤسسات والشركات التجارية على تلك المواقع وأصبحوا يبرمون الصفقات عن طريق مراسلاتهم عبر البريد الالكتروني ثم عن طريق عرض منتجاتهم وخدماتهم من خلال موقع لهم على شبكة الانترنت .
وقد مر استخدام الإنترنت في التجارة الالكترونية بعدة خطوات ارتبطت بالتطورات التقنية التي طرأت على استخدام الشبكة ويمكن إجمالها في المراحل الآتية
– المرحلة الأولى : استخدام المنشآت التجارية للشبكة في صورة مواقع إعلانية تعرف العملاء ومستخدمي الويب بنشاط المنشأة ومنتجاتها .
– المرحلة الثانية : وهي أكثر تقدماً , حيث قامت المنشآت التجارية بنشر المعلومات عن نشاطاتها التجارية كما امتلأت الموقع بالصور والرسومات الجذابة لمنتجات وخدمات المنتجين .
– المرحلة الثالثة: نتيجة استخدام احدث أنواع التقنية أصبح من السهل على العميل التعرف على مواقع الإنترنت من خلال عناصر التصفح البسيطة وبذلك تخطى رجال الأعمال مرحلة الإعلان والترويج إلى مرحلة إتمام عمليات البيع عن طريق الانترنت .
– وأصبح الأمر كالتالي : يقوم المشتري باختيار ما يرغب في شرائه ويخطر البائع الذي يقوم بدوره بإرسال السلعة إليه ويتم الدفع عن طريق أنظمة الدفع الإلكتروني ومن أهمها بطاقات الائتمان كما يتم التوقيع على العقد الإلكتروني عن طريق شفرة معينة يستحيل تزويرها .
وقد أزداد في الآونة الأخيرة حجم التجارة الإلكترونية بشكل رهيب حتى أن هناك دراسة خلصت إلى أن الدلائل تشير إلى أن (60%) من النمو الاقتصادي خلال السنوات الأولى من القرن الواحد والعشرين سيرجع في المقام الأول إلى التجارة الإلكترونية والتعامل في التكنولوجيا المعلومات عموماً
كما تؤكد الإحصائيات أن حركة التجارة الالكترونية في ازدياد مستمر ففي عام 2000م حققت التجارة الإلكترونية فائضا قدره (275)مليون دولار وهذا الفائض وصل في عام 2003م إلى (100) مليار دولار لتعاملات الأفراد و (1000) مليار دولار لتعاملات الهيئات .
مما سبق نستنتج أن العقد الالكتروني نشأ وترعرع في حضن الانترنت وبين أذرع التجارة الالكترونية , وإذا كان كذلك ألا يحق لنا التساؤل عن مدى صحة انعقاد العقد الكترونياً ؟.وللإجابة عن هذا السؤال سنتحدث في مايلي:

أولاً: حكم التعاقد الإلكتروني:-
تنص المادة (90/1) من القانون المدني الليبي على أن ” التعبير عن الإرادة يكون بالفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود ” .
نستشف من هذا النص أن الأصل في التعبير أنه لا يخضع لشكل معين فللمتعاقد أن يفصح عن إرادته بالطريقة التي تروق له بشرط أن يكون لها مدلول يفهمه الطرف الأخر فكما يصح التعبير عن الإرادة بالكتابة أو القول أو الإشارة فإنه يصح باتخاذ موقف عملي معين يمكن ان يعبر عن إرادة التعاقد لدى الأطراف إذا كان هذا الموقف كافياً للدلالة عليها دلالة أكيدة كما هو الحال في العقد الإلكتروني الذي يخضع في إبرامه وأحكامه لهذه القواعد العامة , و نظراً لكونه ينعقد الكترونياً فهو يخضع لبعض الأحكام الخاصة به والتي تتماشى مع صفته الإلكترونية وكونه يبرم عن بعد وتكاد تنحصر خصوصيات إبرام العقد الإلكتروني في الأحكام الخاصة بركن الرضا وما يعتريها من شكلية معينة يتعذر إنجازها الكترونياً . أما بالنسبة لركني السبب والمحل فتنعدم فيهما خصوصيات هذا العقد الإلكتروني إلى حد كبير.(1)
والسؤال الذي يثور الآن .. هل يتحقق التراضي الكترونياً ؟ وهل يقترن الإيجاب بالقبول بواسطة الأجهزة والوسائط الإلكترونية ؟
لقد دفعت ثورة المعلومات والاتصالات وانتشار استخدام شبكات الاتصال في إبرام الصفقات والعقود العديد من مشرعي الدول والمنظمات الإقليمية والدولية إلى إقرار هذا الواقع ومن ثم إجازة التعبير عن الإرادة العقدية عبر وسائل الكترونية وهو ما يعني أن التقاء الإرادات الكترونياً يكفي لإبرام العقد متى استوفى شروط صحته .
فقد أقر القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية لسنة 1996م الصادر عن تبادل التعبير عن الإرادة من خلال تبادله الكترونيا في الأعمال التجارية حيث نصت المادة (11) منه على :
“في سياق إنشاء العقود ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك يجوز استخدام رسائل البيانات للتعبير عن العرض وقبول العرض وعند استخدام رسالة البيانات في إنشاء العقد . لا يفقد ذلك العقد صحته أو قابليته للتنفيذ لمجرد استخدام رسالة بيانات لذلك الغرض”.
كما أجاز قانون التجارة الأمريكي الموحد UCC انعقاد عقد بيع البضاعة بأي طريقة أو وسيلة ما دامت تظهر تراضي طرفيه بما في ذلك سلوكهما الذي يدل على إقرارهما وجود العقد .
وكذلك قانون المعاملات الالكترونية الموحد عام 1999م الذي نص صراحة على أحكام التعاقد الكترونياً فقرر أن التسجيل الالكتروني يعادل المستند المكتوب خطيا .
وتقر اتفاقية الأمم المتحدة بشأن عقد البيع الدولي للبضائع في مادتها العاشرة جواز التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري ً
وعلى صعيد التشريعات العربية نجد ان المادة (14) من قانون إمارة دبي بشأن المعاملات والتجارة الإلكترونية رقم (2) لسنة 2002م تجيز التعاقد بالوسائط الكترونية حيث نصت فقرتها الأولى على أنه :” يجوز أن يتم التعاقد بين وسائط الكترونية متضمنة نظامي معلومات إلكترونية أو أكثر تكون معدة ومبرمجة مسبقاً للقيام بمثل هذه المهمات ويتم التعاقد صحيحاً ونافذاً ومنتجاً أثاره القانونية على الرغم من عدم التدخل الشخصي أو المباشر لأي شخص طبيعي في عملية إبرام العقد في هذه الأنظمة “.
وتأكيداً لمبدأ جواز التعاقد الالكتروني وصحته نصت المادة (7/1) من نفس القانون على :
” لا تفقد الرسالة الإلكترونية أثرثها القانوني أو قابليتها للتنفيذ لمجرد أنها جاءت في شكل إلكتروني “كما أجاز المشرع الأردني إبرام العقود إلكترونياً بواسطة الرسائل الإلكترونية بتقريره في المادة (13) من قانون المعاملات الإلكترونية رقم (85) لسنة 2001م “تعتبر الرسالة الإلكترونية وسيلة من وسائل التعبير عن الإرادة المقبولة قانوناً لإبداء الإيجاب والقبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي ”
مما سبق نستنتج أن القواعد الخاصة التي نصت عليها القوانين المختلفة بالمعاملات الإلكترونية أجازت التعبير عن الإرادة الكترونياً متى تحققت شروط صحة الإرادة والتعبير عنها .
وإذا كان هذا موقف التشريعات المختلفة فكيف ينظر الفقه إلى هذه المسألة ؟
تجدر الإشارة في البداية إلى أنه رغم الاتفاق الذي ساد التشريعات المختلفة حول مبدءا جواز التعاقد الالكتروني إلا أننا نلاحظ اختلافا في وجهات نظر الفقه حيث تعددت المحاولات الفقهية التي ترمي إلى تسويغ التعاقد الكترونياً وما يترتب على ذلك من صحة إبرام العقد
يذهب الاتجاه الأول الى منح الشخصية القانونية الى جهاز الالكتروني الذي يتم بواسطة ابرام العقد ومن هنا يعتبر هذا الرأي الجهاز الالكتروني بمثابة الشخص القانوني , والشخص القانوني الذي يتمتع بأهلية إبرام العقد (1)
غير أن هذا القول غير مستساغ من الناحية القانونية , فالشخصية القانونية مرتبطة بالذمة المالية والجهاز الاكتروني ليس له ذمة مالية ومن ثم فلن تكون له شخصية قانونية وتنعدم الهلية القانونية ,ناهيك عن كون الاعتراف الذي يضفي على الشخص الاعتباري -للشخصية القانونية- مقصور على مجموعات الأشخاص والأموال ولا يمتد إلى الأجهزة والآلات .
وذهب اتجاه ثان الى تشبيه الجهاز الإلكتروني بالهاتف والفاكس باعتباره مجرد أداة او وسيلة اتصال تربط بين المتعاقدين وبالتالي فأن الجهاز لا يبرم عقداً لحساب شخص ما وإنما الشخص هو الذي يبرم العقد باستخدام الحاسب الآلي الذي يقتصر دوره على نقل الإرادة من متعاقد إلى آخر(1) .
وقد أنتقد هذا الاتجاه أيضاً على أساس أنه يحمل المتعاقد الأخطاء في البرمجة وتشغيل البرامج الإلكترونية التي تقوم بعملية التعاقد فما يصدر من الجهاز يعد كأنه صدر من المتعامل نفسه مباشرةً .(2)
أما الإتجاه الثالث اخذ بنظرية النيابة Representation في التعاقد حيث يعتبر الجهاز الإلكتروني نائباً عن المتعاقد يتعامل باسمه ولحسابه .
وفي الرد على هذا الاتجاه نجد منتقديه يتساءلون .. كيف يمكن للجهاز عديم الإرادة أن يبرم عقد الوكالة بينه وبين المتعاقد مصدر النيابة المزعومة ؟ (3)
وفي سبيل البحث عن رأي يفض هذا الخلاف القائم ذهب بعض الفقه العربي إلى أن الجهاز الإلكتروني لا يخرج عن كونه أداة أو وسيلة في يد المتعاقد يستعملها كما يستعمل الأوراق والأقلام في التعبير عن إرادته فالجهاز مجرد وسيلة للتعبير عن إرادة المتعاقد وإعلانها للمتعاقد الآخر فإذا استخدم المتعاقد جهاز الكترونيا فإن الإرادة التعاقدية سواءً كانت إيجاباً أم قبولاً لا تنسب إلى الجهاز وإنما تنسب إلى المتعاقد الذي استخدم الجهاز وسخره لخدمته .
وأخيراً من نافلة القول التأكيد على أنه رغم هذا الاختلاف الفقهي إلا أن الفقه الغالب اجمع على تسويغ التعاقد الالكتروني وإن اختلفت الأسانيد المؤيدة لذلك , كما أن التعاقد وبعد أن أوضحنا جواز التعاقد باستخدام الوسائط الالكترونية ننتقل الآن إلى بيان ماهية العقد الالكتروني .
ثانياً : ماهية العقد الإلكتروني :
يتميز العقد الإلكتروني بصفته العالمية التي تغطي كل دول العالم لكونه يتم في معظم الأحيان عن طريق شبكة المعلومات (الانترنت)كما يتميز أيضاً بصفته الانفتاحية فالشبكة متاحة لكل من يرغب الدخول فيها , ويتميز العقد الإلكتروني أخيراً بصفته الالكترونية لكونه يتم بواسطة أجهزة وبرامج الكترونية تنقل إرادة المتعاقدين بعضهم إلى بعض دون حضور مادي معاصر وبالتالي فهو عقد ينتمي إلى طائفة العقود عن بعد.
وبهذا العرض الموجز لخصائص العقد الالكتروني ومميزاته يسهل لنا بيان ماهيته من خلال الوقوف على تعريفات الفقه في النظامي اللاتيني والأنجلوسكسوني .
فقد عرفه جانب من الفقه الأمريكي بأنه “ هو ذلك العقد الذي ينطوي على تبادل للرسائل بين البائع والمشتري والتي تكون قائمة على صيغ معدة سلفاً ومعالجة الكترونيا وتنشئ التزامات تعاقدية ” (1)
ويعرف بعض الفقه اللاتيني العقد الالكتروني “بأنه “اتفاق يتلاقى فيه الإيجاب والقبول على شبكة دولية مفتوحة للاتصال عن بعد وذلك بوسيلة مسموعة مرئية , وبفضل التفاعل بين الموجب والقابل “.
ويأخذ بعض الفقه على هذا التعريف أنه جاء ناقصاً حيث لم يبين النتيجة المترتبة على التقاء الإيجاب والقبول , وهي إحداث أثر قانوني وإنشاء التزامات تعاقدية .(2)
وحيث أن العقد الالكتروني عبر شبكة الإنترنت يتميز بأنه يتم في الغالب على مستوى الدولي, فقد ذهب البعض إلى تعريف عقد التجارة الإلكتروني الدولي” بأنه “العقد الذي تتلاقى فيه عروض السلع والخدمات بقبول من أشخاص في دول أخرى وذلك من خلال الوسائط التكنولوجية المتعددة ومنها شبكة الإنترنت بهدف إتمام العقد “.
وتجدر الإشارة إلى أن عملية التعاقد الإلكتروني تشمل بخلاف الإيجاب والقبول على العديد من المعاملات الإلكترونية مثل العروض والإعلان عن السلع والخدمات وأوامر الدفع الإلكترونية وغير ذلك .(1)
ومما سبق يمكن أن نعرف العقد الإلكتروني تعريفاً موجزاً يتفادى الانتقادات الموجهة للتعريفات السابقة وذلك بقولنا أن العقد الإلكتروني هو “العقد الذي يتم انعقاده بوسيلة الكترونية بقصد إنشاء التزامات تعاقدية “.

الفرع الرابع
التعاقد بين غائبين في القانون اليمني

نصت المادة(154) مدني يمني على أنه: (يتم العقد بواسطة كل وسائل الاتصالات السلكية واللاسلكية طالماً توفرت فيها الصفة الوثائقية المقبولة شرعاً)(2) .
ويستفاد من هذا النص أن التعاقد بين غائبين يتم أما عن طريق إيفاد رسول يبلغ الرسالة من الموجب إلى الموجب له، أو المكاتبة عن طريق البريد أو البرق أو العكس أو نحو ذلك، وأن مجلس العقد هو محل أداء الرسالة أو بلوغ الكتاب، فإذا قبل الموجب له في المجلس فكأن كلامه اتصل بكلام الموجب حكماً.(3)
وهناك مسألتين بالغتين الأهمية في هذا النوع من التعاقد وهما:(4)
1- التزام الموجب بالبقاء على إيجابه.
2- تحديد زمان ومكان انعقاد العقد.
وسوف نستعرض ذلك الاتي:
أولاً: بالنسبة لبيان مدى التزام الموجب بالبقاء على إيجابة: فإن القانونيين المدنيين اليمني والمصري لم يحددا الزمن الذي يلتزم فيه الموجب بالبقاء على… إيجابه (1) وهي مسألة بالغة الأهمية خاصة في نطاق المعاملات التجارية ومعالجة هذه المسألة لا تخلو من فرضين:-
أحدهما: أن يقوم الموجب بتحديد ميعاد صريح للقبول فلا إشكال في أن الإيجاب لا يسقط إلا بعد مضي المدة(2)
وثانيهما: أن يبعث الموجب إيجابه إلى الموجب إليه . ويسكت عن تحديد ميعاد القبول ثم يأتي القبول في وقت متأخر بعد أن عدل الموجب عن إيجابه, فالي أي مدى يبقى الموجب ملتزماًَ بالبقاء على إيجابه بحيث إذا صادفه قبول انعقد العقد؟
لمعالجة هذه المشكلة نقول: أن الأصل هو حرية التعاقد، وأن للموجب خيار الرجوع قبل أن يصادق إيجابه قبولاً،كما أن للقابل خيار الرجوع قبل أن يعلم الموجب بالقبول.
ولما كان الأصل كذلك ، فانطلاقا من مبدأ طبيعة المعاملات التجارية المبنية على الثقة والسرعة فإنا نرى توفيقا بين أصل حرية التعاقد وبين طبيعة المعاملات التجارية أنه يمكن للقاضي أن يستخلص بطريق غير مباشر من روح المادتين (100) و(150) من القانون معالجات أثر التعبير عن الإرادة. وأنه ينتج أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم الموجب و وهو ما أكدته المادة(157) مدني نصت على : (أن التعاقد بين غائبين ينتج أثره في الوقت الذي يتصل فيه علم الموجب بالقبول ويترتب على ذلك أمكان إلزام الموجب بالبقاء على إيجابه الفترة المعقولة التي يراها القاضي كافية لاتصال الإيجاب بعلم القابل ثم عودة القبول إلى علم الموجب حسب طبيعة المعاملة والعرف والعدالة .
– أما إذا وصل القبول بعد مرور الفترة المعقولة وادعى الموجب له أن فعل الوسيط هو السبب في التأخير فلا حكم لهذا الادعاء لأن المرسل يتحمل في مواجهة المرسل إليه تبعة التأخير.(1)
– وأما إذا وصل القبول خلال الفترة المعقولة، وادعى الموجب أنه قد عدل إيجابه فإنه لا يقبل منه هذا الادعاء، ومن ثم لا ينجو من المسئولية التقصيرية إلا إذا أثبت أنه أبلغ الموجب له بالعدول خلال الفترة المعقولة وبنفس الطريقة التي يتم بها الإيجاب.(2)

ثانيا:-مشكلة تحديد زمان ومكان التعاقدعن طريق وسائل الاتصال الفوري
ولا تثور هذه المشكلة بصدد التعاقد بين حاضرين، غير أن المشكلة تزداد صعوبة في التعاقد بين غائبين، لوجود فاصل زمني بين صدور القبول وعلم الموجب به، ويثور التساؤل عن زمان انعقاد العقد ومكانه ففيما يتعلق بالمكان فالقاعدة العامة أن تحديد المكان يتبع تحديد زمان انعقاد العقد (3)والأمر يختلف في التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري، إذ يختلف مكان التعاقد عن تحديد زمانه، فلو افترضنا أن تاجرا يقيم في بغداد أرسل إيجابا عن طريق(الفاكسيمل) أو (التلكس) او حتى الانترنت أو رسالة أو برقية عن طريق البريد العادي إلى تاجر أخر يقيم في البصرة، يعرض عليه بيع بضاعة معينة وبثمن معين ذكر في رسالته أنه سيبقي منتظر الإجابة خلال أسبوعين من تاريخ وصول (التلكس)أو (الفاكسيمل) وعندما وصل الإيجاب إليه، أجابه بالموافقة على الشراء وحرر(فاكسيملا) أو رسالة، فوصلت الرسالة إلى التاجر في بغداد وأطلع على مضمونها ، فمتى ينعقد العقد؟ هل في اللحظة التي حرر فيها التاجر الذي يقيم في البصرة رسالته التي ضمنها القبول ، أم اللحظة التي وضع فيها رسالته في صندوق البريد أو اللحظة التي أصدر فيها(الفاكسيمل) أو (التلكس) أم في اللحظة التي وصلت فيها الرسالة إلى الموجب، أم في تلك اللحظة التي فتح فيها التاجر الرسالة وأطلع على مضمونها؟(1)

لقد اختلفت الآراء في التشريع والفقه والقضاء في الإجابة عن هذا التساؤل إلى مذاهب متعددة، ونستعرض بإيجاز النظريات التي افترضت في تحديد زمان التعاقد بالمراسلة بصورة عامة سواء عن طريق الرسائل والبرقيات أو عن طريق وسائل الاتصال الفوري الحديثة وذلك على النحو الآتي:

أولاً: نظرية إعلان القبول:
ومقتضي هذه النظرية أن العقد يتم بمجرد أن يعلن المخاطب قبوله ، أي بمجرد توقيعه على الرسائل التي تتضمن القبول، ذلك لأن العقد تطابق إرادتين ، فإن أعلن المخاطب قبوله للإيجاب الموجه إليه، فإن التطابق بين الإرادتين يتم وينشأ التعاقد ولا أهمية بعد ذلك أن يعلم الموجب بالقبول أو عدم علمه به، فالقبول وفقاً لهذه النظرية تعبير إرادي غير واجب (2)الاتصال “non receptice” فيكفي بالتالي مجرد إعلانه من صاحبه وقد أخذت بهذه الطريقة محكمة النقض الفرنسية فجاء قرار لها يقضي :- ( إن انعقاد العقد يعد تاماً بقبول الإيجاب(3)من وقت حصول القبول ويؤيد جانب من الفقه الفرنسي هذا الاتجاه وقد نهجت بعض التشريعات (4)الحديثة إلى الأخذ بهذه النظرية فجاء في الفصل (28) من الالتزامات والعقود التونسية أن ” التعاقد بالمراسلة يتم في وقت ومكان إجابة الطرف الأخر “(1)
ويذهب غالبية (2)الفقهاء إلى أن الفقه الإسلامي يأخذ بنظرية التعاقد بين غائبين ولقد جاء في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الاردني ((التشريعات المختلفة تتضمن احكاماً متابينة بشأن تعيين زمان التعاقد بالمراسلة ومكانة وقد اخذ المشرع برأي الفقه الحنفي في أن العقد يتم بإعلان القبول ) ويؤيد هذا الرأي الأستاذ السنهوري(3) بالرغم من أقراره بعدم العثور على نص صريح يفصل في هذه المسألة ,ذلك ان النصوص التي ذكرها الفقهاء الشرعيون وردت في التعاقد بين الحاضرين والتي تستلزم وجوب سماع المتعاقد الأخر الإيجاب وفي وجوب سماع الموجب للقبول .
ويتضح من النصوص التي أوردها (4)الفقهاء الشرعيون بأن الفقه الإسلامي يأخذ بنظرية إعلان القبول عند تحديد مكان وزمان انعقاد العقد في التعاقد بين الغائبين فإذا بلغ الرسول الرسالة وقال المتعاقد الآخر قبلت أو قرأ الرسالة هذا الأخير و أعلن القبول أنعقد العقد ..
ومن مزايا هذا النظرية , إنها تتفق مع مقتضيات الحياة التجارية التي تستلزم وجوب السرعة في التعامل , فالقابل يستطيع بمجرد إعلان القبول أن يطمئن إلى انعقاد العقد ويجري تعامله مع الغير على هذا الأساس ويرد على هذه النظرية اعتراضان :-
1- الاعتراض الأول :-

ذو طابع عملي ومفاده أن هذه النظرية لا تتفق والواقع في جميع الأحوال , فليس من الضروري أن تكون الإرادتان متطابقين بإعلان القبول , فيجوز أن يرجع الموجب في إيجابه ولا يصل الرجوع إلى القابل إلا بعد إعلان القبول , فضلاً عن أنها تجعل الموجب تحت رحمة القابل , لأن القبول وهو عمل يصدر من القابل وحده دون أن يعلم الموجب , ولا يستطيع إثباته إلا القابل الذي يكون في وسعه أن ينكر صدوره منه أو يعدل عنه وبذلك لا يستطيع الموجب إثباته ما دام القابل قد اكتفى بصدور قبوله ولم يخبر الموجب بذلك .
2- الاعتراض الثاني :-
ذو طابع نظري مفاده أنه ليس صحيحاً أن القبول ينتج أثره بمجرد إعلانه ,لان القبول إرادة ولكي تنتج أثارها يجب الإعلان عنها أما القبول استناداً لنظرية الإعلان فهو في الواقع ليس أكثر من قبول ذهني , وعليه لا ينتج أثره إلا من وقت العلم به .(1)

ثانياً :- نظرية تصدير القبول :-
تتفق هذه النظرية مع نظرية إعلان القبول بأن القبول تعبير إرادي غير واجب الاتصال يتم بمجرد إعلانه غير أن هذه النظرية تشترط , حصول واقعة مادية هي تصدير القبول , فلا يكفي حصول القبول وإنما يجب أن يكون الإعلان نهائياً لا رجوع فيه وذلك بان يرسل القبول فعلاً إلى الموجب , أي خروج القبول من يد صاحبه , بأن توضع الرسالة المتضمنة هذا القبول في صندوق البريد أو تبليغ ( التلكس ) او ( الفاكسميل ) على الموظف المختص , ليتولى الإرسال إلى الموجب إذا لم يكن مشتركاً في جهاز ( التلكس )
ويلاحظ على هذه النظرية أن فيها تزيداً لا جدوى منه , ذلك أنه اذا كان إعلان القبول كافياً لإتمام التعاقد فأن تصدي القبول لا يزيده أية قيمة قانونية فضلا أن القبول المصدر يمكن استرداده كما يقضي بذلك تعليمات البريد في كثير من بلدان العالم , فالرسالة التي يكون في البريد تعد ملكاً للمرسل حتى يستلمها المرسل إليه .
ويميل القضاء الانجليزي إلى الأخذ بنظرية تصدير القبول ويشير الأستاذ (Anson) في كتابة أحكام العقد وذلك بقولة :- ( أن الموافقة أو القبول تبدأ وتكتمل عندما يرسل (الرسائل عبر البريد وتصدر )
ويرجع السبب في أخذ القضاء الإنجليزي بهذه النظرية,إلى- أنه وفقاً للتعليمات التي تحكم البر في انجلترا – يستحيل على الشخص الذي يضع رسالة في الصندوق البريدية , أن يستعيدها فإدارة البريد منذ اللحظة تحجزها لصالح المرسل إليه . (1)
فالدائرة البريد تعد بمثابة وكيل قانوني للموجب فضلاً عن ذلك ان استلام الرسالة من قبل الوكيل القانوني – دائرة البريد – يعني أنها من الطبيعي أن تصل إلى الأصيل – الموجب – أما عن تحمل الموجب لمخاطر التأخير في نقل الرسالة او ضياعها , فأن هذا الأمر منطقي – ما دام هو الذي اختار هذه الوسيلة من وسائل الاتصالات , فعليه أن يتحرى عن وصول الرسالة (2)
ويميل جانب من الفقه الفرنسي إلى الأخذ بهذه النظرية بالرغم من عدم وجود نص في هذا الشأن في القانون المدني الفرنسي, وهذا ما أيده مشروع تعديل القانون المدني الفرنسي بالنص على أنه ” يعد العقد منعقداً بين الغائبين عند عدم الاتفاق على خلافه في الزمان والمكان اللذين يصدر فيهما القبول .
ثالثاً :- نظرية تسلم القبول :-
ويطلق على هذه النظرية أيضاً ( وصول القبول ) فالقبول وفقاً لهذه النظرية يعد تعبيراً إرادياً واجب الاتصال , فلا يكفي مجرد إعلان القبول ولا تصديره , بل يجب وصول القبول إلى الموجب , ففي هذا الوقت يتم التعاقد , بصرف النظر عن العلم الفعلي للموجب , ويرى أنصار هذه النظرية أنها أقل مساوئ من غيرها وأن مزاياها أنها توزع المخاطر بين الموجب والقابل بصورة عادلة فيتحمل القابل مخاطر عدم انعقاد العقد بسبب تأخر القبول بالرغم من وصوله إليه (1)
فهذه النظرية لا تستند إلى الخطأ بل إلى الخطر فالذي يقوم بتصدير التعبير ( القابل ) يحجب عليه ان يتحمل من جانبه أخطار السفر ذلك لأن الموجه إليه التعبير ( الموجب ) ليس له أية سلطة على التعبير ما دام التعبير في الطريق , وعندما يصل التعبير إلى سلطة الموجب فأن الخطر ينتقل إليه .(2)
وقد أخذت بهذه النظرية الفقرة الثانية من المادة ( 18) من اتفاقية فينا لعام 1980 م ويعيب هذه النظرية(3), أن وصول القبول يشبه تصديره ولا يضيف إلى إعلان القبول شيئاً من الناحية القانونية , لان وصول القبول ما هو إلا واقعة مادية ليس لها دلالة قانونية , وهو ليس بقطعي في علم الموجب أو القبول , وإذا كان وصول القبول قرينة على العلم به , إلا أن تلك القرينة غير قاطعة وقابلة لإثبات العكس وبالتالي فأن هذه النظرية تختلط بنظرية أخرى هي نظرية العلم بالقبول
وتوصف هذه النظرية بأنها ( ظالمة ) لكلا الطرفين المتعاقدين فهي غير كافية, لأن الموجب – الموجه إليه التعبير- قد يحول دون وصوله التعبير أو تسلمه في حالة ضياع الرسالة او تأخيرها عن الميعاد , فتعجز هذه النظرية عن حماية صاحب التعبير ( القابل ) فضلاً عن أنها توصف بأنها نظرية ( غير عادلة ) للموجب , الموجه إليه التعبير لا سيما عندما لا يكون ثمة خطأ قد صدر من جانبه إذا تحمله هذه النظرية واقعة لاحقة للتسلم او الوصول ولو كانت تلك الواقعة خارجة عن إرادته , كما أنها تحمل صاحب التعبير القابل , كل غش او تقصير يصدر عن الموجة إليه التعبير بقصد منع التعبير عن الوصول (4)
رابعاً :- نظرية العلم بالقبول :- مقتضى هذه النظرية أن التعاقد لا يتم إلا بالعلم الموجب فعلاً بقبول من وجه الإيجاب إليه , ذلك لأن الإيجاب تعبير إرادي واجب الاتصال , أي تعبير ” استشاري ” يقصد به الموجب إثارة الطرف الآخر للتعاقد , فإذا كان القابل قد علم بإرادة الموجب عند وصول الإيجاب إليه , فأن من حق الموجب أن يعمل برد الفعل المترتب على أيجابه.(1)لأن الأسس العامة التي يقوم عليها التعاقد تستلزم إلا ينتج التعبير أثره إلا في الوقت الذي يعلم فيه الموجب بهذه التعبير .
وقد أخذ على هذه النظرية بأن الأخذ بها على أطلاقها , يجعل القابل تحت رحمة الموجب ,لأن هذا الأخير يعد علمه بالقبول امر شخصياً من الصعوبة إثباتة من قبل القابل , فقد يدعي الموجب أنه يعلم بالقبول أو أن القبول وصل متأخراً وعندئذ يجب على من أوصل التعبير بالقبول أن يثبت العلم بالقبول وهذا عبء ثقيل ينوء بحمله (2)
ولذلك إذا كان وصول قرينة على العلم به إلا أن تلك القرينة قابلة لإثبات العكس , فهي ليست بقاطعة في التعبير وقد اعتمدت هذه النظرية معظم التشريعات الوضعية (3)ومنها التشريع العراقي فجاء في المادة ( 87) من القانون المدني على أنه ” 1- يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان والزمان اللذين يعلم الموجب بالقبول ما لم يوجد اتفاق صريح أو ضمني أو نص قانوني يقضي بغير ذلك .2-ويكون مفروضاً أن الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان اللذين وصل إليه
“وقد ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري في تسويغ الأخذ بهذه النظرية ما يأتي ” لعل مذهب العلم هو أقرب المذاهب إلى رعاية مصلحة الموجب ذلك أن الموجب هو الذي يبتدئ التعاقد فهو الذي يحدد مضمونه ويعلن شروطه فمن الطبيعي والحال هذه أن يتولى تحديد زمان العقد ومكانه ومن العدل إذا لم يفعل , أن تكون الإرادة المفروضة مطابقة لمصلحته عند عدم الاتفاق على ما يخالف ذلك , إذاً فمذهب العلم هو لذي يستقيم دون غيره مع المبدأ القاضي بأن التعبير عن الإرادة لا ينتج أثره إلا إذا وصل إلى من وجه إليه على نحو يتوفر معه إمكان العلم بمضمونه “.(3)
المطلب الثاني
المحل
المحل :- وهو الركن الثاني من أركان العقد في القانون المدني اليمني و الذي نصت المادة (184) منه على طبيعة محل العقد بقولها: ( ….ويكون محل العقد ( المعقود عليه )مالاً أو منفعة أو ديناً أو عملاً أو امتناعاً عن العمل). كما أن المادة (195) منه دمجت سبب العقد في المحل وذلك بقولها ( إذا تبين من العقد أن محله أو قصد العاقدين منه حرام شرعاً او مخالف للنظام العام أو الآداب العامة كان العقد باطلاً وينفسخ العقد إذا تبين أن قصد أحد المتعاقدين كذلك , على من يدعي خلاف ما ذكر في العقد إثبات ما يدعيه )
وقد عرف البعض ” محل الالتزام بأنه الشيء الذي يلتزم المدين القيام به”(1)

الفرع الاول
شروط المبيع أو المحل ” La chose value”(2)
في القانون المصري

يشترط في المبيع لكي يصح أن يكون محلا للبيع أن تتوافر الشروط الواجب توافرها في محل الالتزام بوجهان وهي وفقاً للقانون المصري:
1. أن يكون المبيع موجوداً أو ممكن الوجود.
2. أن يكون معينا أو قابلا للتعيين.
ونستعرض هذه الشروط فيما يلي :-

الشرط الأول: وجود المبيع أو إمكانية وجوده (البضائع المبيعة) :
يجب لانعقاد عقد البيع أن يكون المبيع موجوداً حين التعاقد أو ممكن الوجود فإذا لم يكن كذلك فإن البيع باطل وإذا كان الشيء موجوداً ولكنه هلك قبل إبرام العقد فالبيع لا ينعقد لانعدام المحل سواء كان الهلاك ماديا أو قانونيا كما لو كان المبيع إجازة وألغيت…. وإذا قصد المتعاقدان التعامل في شيء موجود فعلا وقت التعاقد ثم ظهر أنه غير موجود كما لو باع وارث نصيبه في تركه ثم تبين أنه ليس بوارث فإن البيع يبطل لتخلف ركن المحل.(1)
وقد تكون البضاعة المبيعة موجودة عند إبرام عقد البيع سيف وقد تكون غير موجودة وقت إبرام العقد إلا أنها ممكنة الوجود عند التسليم كان تكون لا تزال تحت التصنيع وهنا لا مشكلة فالعقد يقع صحيحاً منتجاً لأثاره غير أنه في حالة ما يكون المبيع غير موجوداً وقت تمام المبيع ولا يمكن أن يوجد مستقبلاً فإن البيع يكون باطلاً , وقد أشار القانون التجاري اليمني إلى صحة بيع الأموال التجارية التي تكون غير موجودة عند إبرام عقد البيع بشرط أن تكون ممكنة الوجود وقت التسليم حيث نص في المادة (75) على أن (بيع الأموال التجاري غير الموجودة وقت العقد , والتي يمكن تهيئتها وإحضارها وقت التسليم صحيح ) وهذا هو نهج القانون المدني اليمني المادة (471).
الشرط الثاني: أن يكون المبيع معينا أو قابلا للتعين:
يجب أن يكون المبيع فضلا عن كونه موجوداً أو محتمل الوجود معينا أو قابلا للتعين إذ يجب أن يكون المبيع معينا تعينا نافيا للجهالة الفاحشة.
وهنا يتم الاتفاق بين البائع والمشتري في عقد البيع سيف على نوع البضاعة ومقدارها , وقد اشار الى وجوب ذلك القانون المدني اليمني في المادة (473) التي تنص على انه ( يلزم تعين المبيع حال العقد بذاته او بذكر جنسه ووصفه او بالإشارة اليه مع بيان مكانة) ويترتب على اتفاق الطرفين على نوع البضاعة ومقدارها التزام البائع بتسليم البضائع المتفق ليها في العقد , وإلا كان للمشتري طلب فسخ العقد مع التعويض ان استطاع المشتري إثبات ذلك والرجوع عليه بدعوى مباشرة (1).
و المبيع في” سيف ” أما أن يكون من الأشياء القيمة أو ما أن يكون من الأشياء المثلية , فإذا كان المبيع من القيميات أي من الأشياء المعينة بالذات فيجب تعينه تعيينا يميزه عن غيره, وطريقة التعين تختلف باختلاف طبيعة الأشياء,فتعين الأرض مثلا يتم بتعيين موقعها وحدودها ومساحتها ,وتعيين السيارة يكون بذكر نوعها وسنة صنعها وذكر الأوصاف التي فيها أما إذا كان المبيع من المثليات أي من الأشياء التي تقوم بعضها مقام البعض عند الوفاء والتي تقرر عادة في التعامل بين الناس بالعدد أو المقاس أو الكيل أو الوزن فيجب تعيينه بجنسه ونوعه ومقداره فيقال مثلا بأنه طن من الرز العنبر أو بأنه متر من القماش,غير أنه يكفي أن تعين هذه الأشياء بنوعها ووصفها فقط إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقدارها كبيع نسخ من كتاب معين إلى طلبه كلية,ولما كانت الأشياء المثلية تتفاوت فيما بينها من حيث الجودة لذا يجب أن تعين درجة جودة المبيع وإذا لم تذكر في العقد بجانب أوصاف المبيع درجة جودته ولم يمكن استخلاص ذلك من العرف أو من ظروف التعاقد التزم البائع بتسليم شيء من الصنف المتوسط..
ويعتبر هذا الشرط موافق لما ذكرناه سابقاً في مسألة التخصص للمبيع في البيع سيف وواجب البائع ذكر أوصاف البضاعة المبيعة ,وعند تشابها لابد من تخصصها وتميزها عن غيرها لانه يشترط في البيع سيف تحقق شرطان هما :
يجب ان تكون البضاعة قد عينت INDIVIDNALISE على وجه يمكن معه تميزها عن غيرها من البضائع من نفس النوع .
يجب على البائع ان يكون قد اعلن رغبته في ان يخصص البضاعة المعنيه لتنفيذ عقد بيع معين . وهذا يظهر جلياً في نص المادة (123) من القانون التجاري و التي تنص على
(1 – إذا لم يتفق على طريقة معينة لحزم المبيع ، وجب على البائع أن يحزم المبيع حزماً يصلح بقدر معقول لمنع الأضرار بالمبيع أو تلفه في الطريق.
2-يرفق البائع بكل طرد قائمة مفصلة عن محتويات الطرد.
3-يضع البائع على كل طرد بمداد غير قابل للإزالة العلامات التالية :
أ- رقم العقــد .
ب- رقم الطــرد .
ج- المرسل إليــه .
د-الـوزن الإجمالي .
حجم الطــرد .
4-يتحمل البائع نفقات حزم المبيع مالم يتفق على غير ذلك.
وبما ان الثمن يعتبر محل العقد وعدم الاتفاق عليه فان العقد لا يعتبر منعقداً لذلك نري جعله شرطة ثالثاً مكملاً لشروط المحل.
الشرط الثالث : الثمن والاتفاق علية من عدمه:
الثمن هو العنصر الثاني للمحل وهو المقابل النقدي الذي يلتزم به المشتري في نظير حصوله على المبيع ويتم الاتفاق بين البائع والمشتري في البيع فوب على تحديد الثمن في العقد وقد لا يتفقا على مقداره فلا يترتب على ذلك بطلان العقد متى تبين إنهما قد نويا اعتماد السعر المتداول في التجارة أو السعر الذي جرى عليه التعامل بينهما .م (79)تجاري يمني (1) , كما أنهما قد يقتصران في تحديد الثمن على بيان الأسس التي يقدر بمقتضاها فيما بعد أو أن يكون الثمن على بيان الأسس التي يحدد بمقتضاها فيما بعد وإذا اتفق على أن الثمن هو سعر السوق وجب عند الشك أن يكون الثمن سعر السوق في المكان والزمان اللذين يجب فيهما تسليم المبيع للمشتري فإذا لم يكن في مكان التسليم سوق وجب الرجوع إلى سعر اسوق في المكان والزمان اللذين يجب فيهما تسليم المبيع للمشتري فإذا لم يكن في مكان التسليم سوق وجب الرجوع إلى سعر السوق في المكان الذي يقض العرف أن تكون أسعاره هي السارية )(2). وقد يتفق المتعاقدان على طرف ثالث لتحديد الثمن أو الرجوع إلى سعر أسواق يوم البيع عند قيام الطرف الثالث بتعيينه , فإذا تعذر معرفه سعر السوق تكفل القاضي بتعيين الثمن ويلاحظ بأن التشريع قد منح العرف التجاري مجالاً واسعاً لتعيين الثمن في حالة عدم الإتفاق على تعيينه في العقد وذلك نظراً للطبيعة الخاصة للعقود التجارية التي تقضي السرعة والسهولة في إبرامها والتي تحكمها في الغالب القواعد المتعارف عليها بين التجار ولو لم ينظمها أو يأخذ بها القانون فكثيراً منها ما يولد وينمو ويتطور دون أن يعرفه المشرع .
ونجد أن المشرع اليمني لم يشترط نقدية الثمن كما يظهر ذلك من تعريفه للثمن في المادة (502) مدني يمنى التي نصت على أنه (ما تراضى عليه المتعاقدان) وذلك على خلاف القانون المصري الذي يشترط نقدية الثمن كما هو واضح من نص المادة رقم (411) بقولها أن (البيع عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقاً مالياً أخر في مقابل ثمن نقدي) ويفهم من تعريف الثمن في القانون اليمني أن عقد البيع يشمل (عقد المقايضة) وهو الذي يلتزم فيه المتعاقدين أن ينقل كلاً منهما إلى الآخر على سبيل التبادل ملكية مال ليس من النقود أي (سلعة مقابل سلعة)غير أنه في البيوع البحري ومنها البيع سيف الذي نحن بصدده لا يكون فيه الثمن إلا نقداً يقوم المشتري بدفعه للبائع مقابل البضائع التي يلتزم البائع بتسليمها ونقل ملكيتها إلى المشتري في مقابل ذلك الثمن.

الفرع الثاني
شروط المحل في القانون اليمني
اما في القانون اليمني فقد نصت المادة (185) مدني يمني على أنه :- يشترط في محل العقد أن يكون قابلاً لأحكام العقد شرعاً وأن يكون محقق الوجود عند إنشاء العقد، وأن يكون معلوماً، وأن يكون مقدوراً على تسليمه أو القيام به ويتبين من النص وجوب توافر الشروط الآتية :-
الشرط الأول – أن يكون المحل قابلاً لحكم العقد شرعاً :-
ومعنى هذا الشرط أن العقد لا ينعقد صحيحاً إلا إذا كان من الأعيان أو الأعمال أو المنافع التي أباح الله الانتفاع بها وذلك كالعقارات المملوكة ملكاً خاصاً والمشروبات والمأكولات الحلال ونحو ذلك وذلك لقول الله تعالى ( وأحل الله البيع ) “البقرة 275” . ومن السنة ما ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم باع واشترى وكذلك أصحابه وأقرهم على ذلك .
وأما ما لا يقبل حكم العقد شرعاً فلا يخلو أما أن يكون المحل غير جائز لذاته ,وأما أن يكون غير جائز بطبيعته أو بسبب تخصيصه للنفع العام .
فأما المحل غير الجائز لذاته :– فهي الأموال أو الأعيان أو المنافع المحرمة شرعاً وذلك كالخمر والخنزير والميتة(1) لإهانة الشرع ها والاعتبار أنها من الأموال غير المتقومة (2)وكذلك التعاقد على فعل الجريمة في الأنفس أو الأموال أو الأعراض , كل هذه الأعيان والمنافع لا تقبل حكم العقد شرعاً لذاتها , ومن ثم فالتعاقد عليها باطل وقد نصت المادة ( 186) مدني يمني على هذا المعنى بقولها ( لا يصح التعاقد على عين محرمة شرعاً ولا فعل محرماً شرعاً او مخالف للنظام العام والآداب العامة اللذين يخالفان أصول الشريعة الإسلامية ) وعلى ذلك فلا يجوز التعامل في أعضاء الإنسان ولا التصرفات غير المالية كالحقوق العامة والحقوق السياسية وحقوق الأسرة ولا التصرف في الحقوق في المواد السامة أو المخدرة إلا في الأغراض الطبية التي أجازها الشرع .
الشرط الثاني – أن يكون المحل محقق الوجود عند إنشاء العقد :
ففقه القانون المدني المصري الجديد في المواد ( 131- 135) يشترط وجود المحل ويقرر انه لا عقد بدون محل:- ألا أنه يتوسع في تفسير إمكانية وجوده في المستقبل ولذلك فهو يبيح بيع النتاج الذي لم يولد وبيع المحصولات المستقبلية قبل زراعتها وذلك بالثمن الجزافي أو بسعر الوحدة وكذلك بيع المؤلف لمؤلفه قبل أن يتمه أو قبل أن يبدأه لا يبطل العقد لديهم إلا إذا كان وجود المحل مستحيلاً استحالة مطلقة وذلك كتعهد محام برفع استئناف عن حكم غير قابل له أو فات ميعاد استئنافه ومعنى هذا وجوب أن تكون الاستحالة معاصرة لإبرام العقد, أما الاستحالة اللاحقة فلا تبطل العقد وإنما تفسخه بقوة القانون . (1)
ونجد أن البيع سيف من خلال بحثنا أن فقهاء القانون قد اختلفوا في طبيعته فمنهم من قال أنه بيع مستندات ومنهم من قال أنه نقل ملكية…. ومعنى ذلك أن المشترى عندما يرسل إلى البائع بالثمن ويقوم البائع بالتزاماته كاملة في نقل البضاعة, فإنه في هذه الحالة يعتبر المبيع في حكم الغير موجود وأنه محتمل الوجود عندما يتم إرسال سندات الشحن والتي على أساسها يتم نقل الملكية.
ولكن تثور المشكلة في حالة عدم وصول البضاعة فإننا في هذه الحالة نكون بصدد محل غير محقق الوجود أو بالأصح إستحال تحققه بعد أن كان ممكناً, وبالتالي فإنه يحق للمشتري فسخ العقد وفقاً للقواعد العامة إلا أن ذلك الحكم يختلف في عقد البيع سيف لان في هذه الحالة هي التي تميزه عن غيره من العقود فالحكم هنا – أي في عقد لبيع سيف – أن المشترى لا يرجع بفسخ العقد على البائع وإنما يتجه إلى مطالبة الناقل أو شركة التأمين بقيمة البضاعة عندما يكون سبب هلاك البضائع هو الناقل البحري او المؤمن .ولا يتم الرجوع الى البائع الا في حالة واحدة هي عندما يكون البائع هو السبب في هلاك البضاعة أو استحالة وصولها إلى المشتري, يرجع إلى عدم الوفاء بالتزاماته ففي هذه الحالة يحق للمشتري طلب الفسخ مع التعويض.
الشرط الثالث: أن يكون المحل معلوماً للعاقدين:
مقتضى هذا الشرط هو وجود العلم بالمعقود عليه علماً كافياً نافياً للجهالة المؤدية إلى النزاع وهو محل إجماع في الفقهين المدني والإسلامي (2) وللتفصيل الفقهي نقول: إن محل العقد لا يخلو إما أن يكون معينا بالذات أو من المقدرات كيلاً أو وزناً وإما أن يكون معيناً بالنوع، فإن كان معينا بالذات أو من المقدرات فقد نصت على حكمه المادة(190) مدني يمني بقولها: (يلزم أن يكون محل العقد معينا تعيينا نافياً للجهالة المؤثرة، سواء كان تعيينه بالإشارة إليه، أو إلى مكانه أو باسمه، أو بوصفه، مع بيان مقداره إن كان من المقدرات أو بذكر حدوده أو بنحو ذلك، ولا يكتفي بذكر الجنس أو النوع عن الوصف المميز).
ومقتضي هذا النص هو وجوب رؤية المحل أو الإشارة إليه إن كان حاضراً في مجلس العقد، أما إن كان غائباً فيجب تعيينه بالأوصاف التي تنفي الجهالة عنه وتقطع الخلاف حوله ومثال ذلك: لو كان المبيع حالياً حباً فيجب أن يبين البائع جنسه وهو الذرة مثلاً، ونوعه حمراء أو صفراء، ومقداره وهو عدد الأقداح كيلاً، فإذا اقتصر الوصف على بيان الجنس وحده أو النوع والجنس فقط دون تعيين المقدار فالعقد باطل.
وهذا يبدو واضحا في شروط عقد البيع “سيف” التي نص عليها القانون التجاري اليمني الذي يلزم البائع عند إرساله للبضاعة المتعاقد بشأنها أن يرسل خطاب يوضح فيها تلك البيانات كامل ومنها نوع البضاعة…. وفقاً لنص المادة (127) من القانون التجاري التي تنص على ( 1- يخطر البائع المشتري بمجرد تسلم المبيع على ظهر السفينة او بمحاذاتها ويرسل اليه المستندات الدالة على ذلك .
2- يشمل الأخطار البيانات الآتية:-
أ) عدد الطرود المسلمة .
ب) الوزن الإجمالي للطرود.
ج) حجم كل طرد.
د) نوعية الحزم .
هـ) تاريخ إيجار السفينة.
و) رقم سند الشحن .
ز) اية بيانات اخرى .)
الشرط الرابع: أن يكون المعقود عليه مقدوراً على تسليمه والقيام به:
يجعل القانون المدني القدرة على تسليم المعقود عليه من أثار العقد لا من شروط انعقاده، ثم يفرق بين الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية ,وتكون مطلقة كالتعاقد على أن يلمس المدين السماء فالعقد باطل لاستحالة محل الالتزام، أما إذا كانت الاستحالة نسبية كما لو تم التعاقد على القيام بعمل لوحة فنية والمدين لا يستطيع القيام بهذا العمل بنفسه ولكن يستطيع القيام به غيره، فالعقد في نظر جانب من الفقه ينشأ صحيحاً ويرتب في ذمة المدني التزام بالوفاء فإن لم يف به كان للدائن أن يطلب فسخ العقد مع التعويض.(1)
وهذا الشرط يعتبر شرط جوهري في عقد البيع “سيف” تبنى عليه أثار خاصة فإذا اخل البائع بالتزاماته في شحن البضاعة على السفينة أو عدم التعاقد مع شركة تأمين معتمدة في دولته فإن للمشترى الحق في الرجوع على البائع وأن يطالبه بالفسخ مع التعويض نتيجة انعدام المحل “وهي البضاعة”.

الفرع الثالث
موقف القانون المدني اليمني

أخذ هذا القانون بشرط وجود المحل :وهو أن يكون المعقود عليه موجوداً بعينه في الأعيان الماليه وبسببه في المنافع حال أنشاء العقد , وإلا بطل العقد , وحيث نصت المادة (189) منه على هذا الحكم بقولها ( لا يصح أن يكون شيئاً معدوماً محلاً للعقد إلا ما يستثنى بالنص عليه في هذا القانون والشيء المعدوم هو الذي لا يتحقق وجود من الأعيان ووجود سببه من المنافع) ومثال ذلك في عقد البيع أن المبيع المعقود به إذا كان معدوماً بطل العقد ففي عقد الإيجار إذا كانت العين معدومة – وهي سبب المنفعة في الإيجار – بطل العقد لانعدام محله .(1)
والمستفاد من نص القانون السابق : أنه سوى اشترط وجود المحل بين العقود الواقعة على عين مالية كالبيع والرهن وبين عقود المنافع كالإيجار والمساقاه والمزارعة ونحو ذلك , فاشترط في كليهما أن تكون العين المعقود على بيعها أو الانتفاع بها موجودة حال إنشاء العقد وإلا فلا ينعقد العقد أصلاً ,لعدم وجود محله أو وجود سببه , وفيما عدا ما استثني بنص شرعي فأنه يصح التعاقد عليه وإن كان محله معدوماً حال إنشاء العقد . وقد نصت المادة (471) من القانون المدني اليمني شروط المبيع بقولها (يشترط في المبيع ما يأتي :
1) ان يكون مما يصح تملكه .
2) ان يكون موجوداً حال العقد .
3) ان يكون معلوماً للعاقدين علماً نافياً للجهالة .
4) ان يكون في ملك البائع في حال العقد الا في السلم والصرف وبيع ما في الذمة .
5) ان يكون مما يصح بيعة.
6) ان يكون مما يصح مبادلته بالثمن المتفق عليه.
7) ان يكون مقدور التسليم .)
ويقاس ذلك على عقد البيع سيف مع عدم إغفال المواد الخاصة المنضمة له.
والمعلوم ان المشرع اليمني لم يشترط نقدية الثمن و يظهر ذلك من خلال تعريفه للثمن الوارد في المادة (502) مدني يمني التي عرفته بانه (ما تراضى عليه المتعاقدان ) وذلك على خلاف القانون المصري الذي يشترط نقدية الثمن كما هو واضح من نص المادة (411) بقولها”البيع عقد يلتزم به البائع بان ينقل للمشتري ملكية شيء او حقاً مالياً اخر في مقابل ثمن نقدي”ويفهم من تعريف الثمن في القانون اليمني ان عقد البيع يشمل (عقد المقايضة ) وهو الذي يلتزم فيه كل من المتعاقدين ان ينقل الى الأخر على سبيل التبادل ملكية مال ليس من النقود , اى ( سلعه مقابل سلعه ) غير انه في البيوع البحرية ومنها البيع سيف محل هذا البحث لا يكون فيه الثمن نقداً فقد يكون كمبيالة او مستند او فاكس….الخ

المطلب الثالث
السبب
وفقاً للنظرية الحديثة فإن السبب يمثل الركن الثالث من أركان عقد البيع سيف اذ لا يمكن للعقد أن ينشا صحيحاً مرتباً لآثاره بدونه فهو الباعث الذي يدفع طرفي العقد إلى إبرامه وهو المضاربة وتحقيق الربح فمن المعلوم أن طرفي العقد هما في الاصل تاجران سواءً كانا شخصين طبيعيين أو اعتباريين , والتجارة بوجه عام تتخذ كمهنة للكسب وتحقيق الربح وتنمية الثروات , وهي حائزة على مشروعيتها من وحي القانون , وقد نصت المادة رقم (8) من القانون التجاري على اشتراط أن يكون لعقد البيع محلاً وسبباً مشروعين وهما ركني عقد البيع الثاني والثالث إلى جانب الركن الأول وهو الرضا .

فكلاً من البائع والمشتري في البيع سيف يقومان بإبرام العقد على سلع وبضائع يجمعهما في القيام بذلك هدف واحد هو تحقيق الربح والكسب من وراء ذلك العقد فالبائع يقوم بإنتاج أو تصنيع هذه البضائع بغرض بيعها واقتضاء تكاليفها التي صرفها في قيمة المواد الخام وعمليات التصنيع وتكاليفها من أجور والفائدة التي يجنيها في مقابل جميع تلك الأعمال وكذلك المشتري فإنه يهدف من وراء شراءه لتلك السلع والبضائع إلى إعادة بيعها وتحقيق الفائدة والربح من ورائها.

بالرغم من وجود الخلاف في كلاَ الفقهين المدني و الإسلامي حول أركان العقد فان هذا خلاف ليس وراءه ثمرة خاصة فالأحناف أنفسهم الذين اعتبروا أن الصيغة (ايجاب وقبول) هي اركان العقد قد قالوا: أن العاقدين والمعقود عليه أطراف للعقد ومن مقوماته، ولا قيام للعقد إلا بإجتماع ذلك كله. (1)

أما في الفقه الإسلامي فان مشروعية السبب أو الباعث فهو لا يقف عند حدود الإرادة الباطنه أو الظاهرة فحسب , وإنما يتغلغل في البنيان القانوني للعقد للتصرفات والعقود القانونية منذ نشأته وحتى الفراغ من الانتفاع به في الكثير من الحالات ويرد أصل وجوب مشروعية السبب اوالباعث إلى الأصول الشرعية الدالة على هذا المعنى من ذلك قوله تعالى (وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم و العد ون واتقوا الله إن الله شديد العقاب ) سورة المائدة ايه 2

أما الفقه الإسلامي فلا ينحصر الخلاف في هذه النقطة :- فمن الفقهاء من جعل طبيعة الانتفاع بالمحل هي أساس الصحة والبطلان فما كان نفعه حلالاً جاز بيعه أو استئجاره: كالجارية للخدمة , أما إذا كان للغناء أو النوح فتلك معصية والمعاصي لا تستحق بالعقد ومنهم من جعل المعيار طبيعة مهنة المشتري : فمن كان عمله صناعة الخمر مثلاً فبيع العصير له باطل ،ومنهم جعل المعيار المصلحة العامة_فبيع السلاح- لمحاربة المسلمين أو لقطع الطرق أو الفتنه باطل ومعصية , أما بيعه لمن يدافع به عن الدين فصحيح , وفي نفس الوقت قربه إلى الله .(1)

ومنهم من اشترط استمرار الباعث المشروع فأن تغير هذا الباعث بعد أن أنعقد العقد صحيحاً فأن هذا التغيير يمنع من تنفيذه , ففي الوديعة مثلاً لا يرد المودع عنده الوديعة للمودع إذا أرادها هذا لارتكاب الجريمة وذلك كمن أودع سيفاً وأراد استرداده للقتل .(2)
هذا وقد ذهب بعض الفقهاء – عملاً بالإرادة الظاهرة – إلى تصحيح بعض العقود التي يحتمل أن تستعمل استعمالاً مشروعاً ويحتمل العكس وذلك كآلات الملاهي ونحو ذلك .

وخلاصة ما سبق :- ان السبب سواء جعلناه ركناً مستقلاً في العقد كما هو في القانون المدني المصري , أو أدمجنا ه في ركني التراضي والمحل كما هو في الفقه الإسلامي والقانون المدني اليمني , فالنتيجة واحدة وهي : وجوب أن ينطوي الرضا على سبب مشروع , وأن تكون الغاية من الانتفاع بمحل العقد مشروعة أيضاً وهو ما عليه إجماع الفقهين الإسلامي والمدني وأخذ به القانون المدني اليمني في تنظيمه لأحكام المحل .(1)
وإعمالا لذلك فانه يجب الموضوع في العقد سيف – حتى يولد سليماً ومتكاملاً- أن يكون الركن الثالث من أركان العقد- وهو السبب- متوفراً عند ابرام العقد ولابد وأن يكون السبب هذا السبب مشروعاً، فالسبب أو الباعث المنشئ للالتزام المتمثل في التزام في ابرام عقد البيع سيف غالباً ما يكون مشروعاً ويتمثل عادةً بقصد المضاربة وتحقيق الربح فالبائع في العقد “سيف” يلتزم بتسلم لمبيع ونقل ملكية للمشترى وكذلك المشترى يلتزم ايضاً بدفع الثمن والسبب من موافقة كليهما بتحمل تلك الالتزامات هو المضاربة و تحقيق الربح المادي .

المبحث الثالث
أثار البيع سيف
ما يميز عقد البيع “سيف” عن غيره من العقود هي الآثار المترتبة عليه والتي تجعله عقد له استقلاله الخاص به والذي نرى انه يستحق بذل الجهد والوقت في وضع القواعد والأحكام المنظمة له مع إفرادها في قانون خاص به تحت مسمى قانون البيوع البحرية.
اثار البيع “سيف” هي أن يكون البائع ملزم بأن يبرم عقد نقل البضاعة و التأمين عليها قبل شحنها إلى السفينة ,بينما يلزم المشترى بدفع الثمن الذي يكون مغطي لتلك المصروفات لإتمام البيع و الوفاء بكافة الالتزامات التي يحتاجها البائع في تنفيذ التزامه، ونظر لأن هذا البيع يتم بين أشخاص بعيدين يفصل بينهم مسافات بعيدة قد تكون على المستوى الدولي و في هذه الحالة تلعب المستندات دوراً كبيراً في دفع الثمن, عن طريق الاعتمادات المستندية ودور البنوك في هذه العملية ولا يخفى علينا أيضا دور الوسائل الحديثة في إتمام العقد .
ولكي نبين أثار البيع سيف سوف نقسمه إلى مطلبين الأول نبحث فيه التزامات البائع والمطلب الثاني التزامات المشترى.

المطلب الاول
التزامات البائع (1)

يرتب البيع سيف التزامات على عاتق البائع وأخرى على عاتق المشترى ومن المعلوم انه قد يتم الاتفاق بين أطراف العقد سيف على تعديل هذه الالتزامات اما بالزيادة او النقصان مع عدم الخروج عن التزامات الجوهرية التي لا يقوم عقد البيع سيف الا بها . وإلا نكون بصدد بيع بحري أخر له قواعده الخاصة به مثلاً البيع “فوب” والذي يختلف كثيراً عن البيع سيف وخاصة في الالتزامات البائع وسوف نتناول في هذا المطلب التزامات البائع وسوف نتكلم عنه في فرعين رئيسيين وتحت هذه الفروع عدة فقرات كتالي :

الفرع الاول
التزام البائع بتسليم البضاعة

الأصل ان البائع يلتزم بتسليم البضاعة المتفق عليها بشحنها على ظهر السفينة التي يعينها البائع في ميناء القيام خلال المدة المعينة للشحن (1).
وبما ان انتقال ملكية البضاعة من البائع الى المشتري والتي يرتبها العقد سيف وخاصة الالتزام بإبرام عقد نقل البضاعة او عقد التامين عليها خلافاً للبيع” فوب “الذي قد يلتزم بعقد النقل فقط .
وتنتقل ملكية البضاعة من البائع الى المشتري مع المخاطر التي قد تتعرض لها البضاعة بعد اتمام عملية الشحن من مسؤلية البائع الى الناقل البحري او المؤمن ثم الى المشتري . ويجب على البائع اخطار المشتري دون ادنى تاخير بان البضاعة قد تم تسليمها على ظهر السفينة (2), وهو ما نصت عليه المادة (127) من القانون التجاري اليمني بقولها(1- يخطر البائع المشتري بمجرد تسلم المبيع على ظهر السفينة او بمحاذاتها ويرسل اليه المستندات الدالة على ذلك .
ولكي يتجنب البائع ما يمكن أن يثيره المشترى من منازعات بصدد صنف البضاعة، فإنه يلجأ عند الشحن، إلى استصدار شهادة بنوعها تسمىcerificat dequlite من الخبراء ، تكون دليلا لمصلحته وإن كان قابلا لإثبات العكس ويظل البائع ضامنا لسلامة البضاعة حتى يتم شحنها في ميناء القيام إذ تنتقل بمخاطرها منذ ذلك الوقت إلى عاتق المشترى.(3)
و يرى د/عبد القادر حسين العطير(4) أن البائع في البيع سيف يلتزم بتقديم البضاعة مع الفاتورة التجارية أو ما يعادلها من وسائل الكترونية “سواء الفاكس أو التلكس وغيرها,بما يتفق مع عقد البيع وأي إثبات يدل على تطابق البضاعة لعقد البيع والتي قد يطلبها المشترى في العقد.
وتنتقل ملكية البضاعة أما بالشحن أو بتسليم المستندات فالمخاطر التي تحيط بنقل البضاعة تنقل عادة عند الشحن أو من وقت الشحن لكن الحيازة لا تنتقل إلا بتسلم المستندات مقابل الثمن، وفي النهاية فإن المشترى بعد استلامه المستندات يمكنه مقاضاة صاحب السفينة لمخالفته عقد النقل والادعاء ضد المؤمن عن أي خسارة مغطاة بوثيقة التأمين.
ونظر لأن مثل هذا البيع يتم بين أشخاص بعيدين عن بعضهم فإن دفع الثمن يتم عن طريق فتح اعتماد مستندي من المشترى لصالح البائع مصحوبا شروط عقد البيع.
وتجدر الإشارة إلى أنه في مثل هذه الحالات قد تكون البضاعة غير مطابقة من حيث النوع والكمية مع الاعتمادات المستندية ولذلك فإن المشترى في هذه الحالة بالخيار, إما أن يفسخ عقد البيع أو أن يقبل بالوضع القائم مقابل تنزيل القيمة، وتلافيا لمثل هذه الحالة فقد جرت عادة التجار أن البضاعة تكون مطابقة للمواصفات المطلوبة وفقا للوثيقة التي تسمى مثل هذه الشهادة بشهادة النوعية certificate of Quality) ).(1)
وفي مقابل ذلك يحق للبائع سيف أن يتمنع عن شحن البضاعة إذا أخل المشترى بالتزامه بفتح الاعتماد المستندي فور التعاقد على تنفيذ عقد البيع كما هو متفق بين أطراف عقد البيع.(2)
وسوف نبحث موضوع التسليم في النقاط التالية:-
1) يلتزم البائع بإبرام عقد نقل البضائع:
تنص المادة(32/3) من اتفاقية فينا بأن البائع إذا كان ملزماً بنقل البضاعة فعليه إبرام العقود الضرورية لنقلها للمكان المتفق عليه بواسطة وسيلة نقل مناسبة للظروف ووفقاً للشروط المعتادة لمثل هذا النقل.
ولما كانت أجرة النقل تدخل في البدل المقطوع ثمنا للبضاعة المباعة بموجب عقد البيع سيف فإن ارتفاع اجرة النقل أو انخفاضها لا يؤثر على التزام البائع ، إذا يبقى ملتزماً بذلك بغض النظر عن ارتفاع أو انخفاض تلك الأجرة.
ومن هنا فإن البائع له حق اختيار السفينة التي تنقل عليها البضاعة بينما يختارها المشترى في البيع (فوب).(1) وبما أنه يقوم بإبرام عقد نقل البضاعة واختار الواسطة الملائمة لنقلها، فان البائع يقوم بهذا التصرف لحساب المشترى(2)

2) يلتزم البائع بشحن البضاعة:
يلتزم البائع بشحن البضاعة في ميعاد متفق عليه، على سفينة يختارها هو فيحصل على سند شحن متضمنا للبيانات المتفق عليها بينه وبين المشترى كذلك يلتزم بالتأمين عليها فيحصل على وثيقة بينه وبين المشترى كذلك وقد يتفق على بعض التزامات معه(1)
وهنا نرى أن البائع يلتزم بشحن البضاعة على ظهر السفينة في ميناء الشحن في التاريخ المحدد أو خلال فترة معينة، وللبائع حق اختيار الواسطة الملائمة لنقلها ويقوم البائع بهذا التصرف لحساب المشتري.
ويترتب على هذا الالتزام شيئين وهما متى يكون معياد الشحن؟ ووقت انتقال ملكية البضاعة وحكم الأضرار التي تقع على البضاعة؟
وسوف نوضح ذلك كله في الآتي:
أ)الوقت الذي يعتد به في الشحن البضاعة:

يلتزم البائع بشحن البضاعة في التاريخ المحدد في العقد فإذا كان الاتفاق قد تم في العقد على أن يكون الشحن خلال فترة محددة، فإن البائع يكون ملزماً بالشحن في هذه الفترة، أما إذا لم يكن هناك اتفاق على تاريخ محدد للشحن أو فترة معينة للشحن خلالها، فأن الشحن يتم خلال المدة التي يقتضيها طبيعة التعامل , وفقا للعرف الجاري في ميناء الشحن وفي جميع الأحوال فأن على البائع أن يبلغ المشترى بان البضاعة قد شحنت على السفينة وان يرسل له المستندات الدالة على الشحن وذلك حتى يستعد المشتري لاستقبال البضاعة واتخاذ كل الإجراءات اللازمة لاستقبالها وذلك ما قررته المادة (127): 1 – يخطر البائع المشتري بمجرد تسليم المبيع على ظهر السفينة أو بمحاذاتها ويرسل إليه المستندات الدالة على ذلك.)

والعادة ان يرسل البائع وثيقة تسمى وثيقة الشحن تحتوى على اسم السفينة وكافة بيانات البضاعة المرسلة عليها وتاريخ شحنها , وإمضاء ربان السفينة بأن البضاعة شحنت في ذلك التاريخ, وهذه الورقة تعد دليل إثبات لمصلحة البائع يستطيع الاستدلال بها على شحنه للبضاعة في التاريخ المحدد , ولا يقبل هذا الدليل- اى سند الشحن – إثبات العكس من قبل المشتري الا في حاله واحده وهو اشتمال وثيقة الشحن على عبارة (رسم الشحن) وذلك ما قررته لمادة( 131) من القانون التجاري التي تقضي: (يكون إثبات شحن البائع للبضاعة بورقة الشحن المذكور فيها كلمة ( شحن) أما إذا كانت ورقة الشحن قد ذكر فيها عبارة ( برسم الشحن ) فللمشتري أن يثبت أن الشحن لم يقع فعلاً في التاريخ المدون في الورقة ، على أنه إذا كانت ورقة الشحن تشتمل على بيان محرر بخط ربان السفينة وممضياً منه بأن البضاعة شحنت فعلاً في التاريخ المحدد ، فليس للمشتري أن يثبت خلاف ذلك. )
و كما يراعي في عقد البيع سيف مسألة ميعاد الشحن وكذلك يجب أن يراعي زمن التسليم و إيراده في العقد صراحة أو في التاريخ الذي يمكن تحديده بالرجوع إلى العقد فإذا حدد الطرفان موعد التسليم فيجب على البائع تسليم البضاعة في ذلك الموعد أما إذا كان الطرفان قد حدد موعد التسليم لا بتاريخ مقطوع وإنما خلال مدة زمنية فإن البائع يكون في هذه الحالة قد نفذ التزامه إذا قام بتسليم البضائع في أي وقت ,خلال هذه المدة، اللهم إلا إذا تبين من الظروف أن المشترى هو الذي أختار موعداً للتسليم.(1)

ب) انتقال ملكية البضاعة وحكم الأضرار التي تقع على البضاعة:
إذا كان الأصل في البيع سيف أن تكون مخاطر البضاعة على عاتق المشترى ابتداءً من وضعها على ظهر السفينة، فإنه يستنتج من ذلك أن المخاطر السابقة على الشحن تكون على عاتق البائع ، حيث يكون البائع مسئولاً عن تلف البضاعة على الأرض أو في المخازن وإجمالا يكون مسئولاَ على التلف الناشئ من عيب سابق قبل الرحلة أو الشحن.

ولا تقتصر أهمية معيار حاجز السفينة على تحديد اعباء البائع والمشتري بل ان المعيار القانوني المعمول به لدى رجال الإعمال والقانونين وخاصة في تنفيذ نقل الملكية وتسلُم البضاعة ونقل المخاطر مالم يرد اتفاق بين الطرفين يخالف ذلك (1)

وجاء البند الخامس(أ)من التزامات البائع الواردة في عقد البيع سيف من الأكوتيرنر لسنة1990م على أن البائع يتحمل المخاطر والخسارة التي تصيب البضاعة حتى الوقت الذي تجتاز فيه السفينة ميناء الشحن وبعد ذلك يتحمل هذه المخاطر المشتري.

ولذلك فإن الفيصل في توزيع المخاطر بين البائع والمشترى هو حاجز السفينة shipcail فقبل هذا الحاجز تكون المخاطر التي قد تتعرض لها البضاعة على عاتق البائع, أما بعد اجتيازها لحاجز السفينة تصبح المخاطر على عاتق المشترى، وفي حالة النقل المباشر وتسليم البضاعة لناقل قبل ذلك يتم إصدار سند شحن مباشر trough transport بها تنقل المخاطر للمشترى لحظة تسليم البضاعة للناقل.

ومتى كان ذلك فإن المشترى يكون صاحب الحق بمطالبة شركة التأمين بالتعويض عما قد يلحق البضاعة من نقص أو تلف لأن التأمين كان لحسابه والبضاعة تكون قد خرجت من ملكية البائع وأصبحت ملكا للمشترى.(2)
وهذا ما نص عليه المشرع اليمني صرحهً في المادة (126/3) من القانون التجاري بقوله:(في البيع (سيف) و (س.آند.أف) يلتزم البائع بتسليم المبيع مجتازاً حاجز السفينة، على ظهر السفينة الموصوفة من قبل المشتري ، في ميناء الشحن وخلال المدة المحددة لإجرائه.))
والخلاصة أن البائع لا يكون مسئولاً عن الأضرار التي تنشأً عن أسباب لاحقة على الشحن، وإنما يسأل فقط عن الأضرار التي ترجع لأسباب سابقة على الشحن، والتي يقع على المشترى عبء إثباتها على البائع

جـ)مكان تسليم البضاعة :
يتمثل التزام البائع بوضع البضاعة على ظهر السفينة التى يختارها البائع ويتحدد مكان الشحن بميناء معين يتم الاتفاق عليه في العقد وقد يوجد لهذا الميناء عدة ارصفة او يكون الميناء مكون من عدة موانئ فالمهم ان يكون هذا الرصيف هو الصالح في الميناء ولكي ترسو ا فيه السفينة المعينة من قبل البائع وبتالي فان البائع يكون غير ملزم بتسليم البضاعة في ميناء اخر غير الميناء المعين في العقد او بحسب الاتفاق بين المتعاقدين.
وهو ما أخذ به المشرع اليمني والذي جعل من واجبات البائع تسلم البضاعة في المكان المتفق عليه فنصت المادة (126/4)على ذلك بقولها( يتحمل البائع مصروفات نقل المبيع إلى الميناء وأية مصروفات أخرى لازمة لشحنه على ظهر السفينة أو وضعه بمحاذاة السفينة مالم يتفق على غير ذلك.)

3) يلتزم البائع بإبرام عقد التأمين على البضاعة:
يعتبر التأمين على البضاعة أحد العناصر التي يلتزم البائع سيف القيام بها لقاء الثمن الذي يقبضه من المشترى، وقد نصت على هذه الالتزامات قواعد الانكوتيرنر حيث أفادت القاعدة الثالثة من التزامات البائع بأن على البائع أن يحصل على عقد تأمين على البضاعة يكون على حسابه كما هو متفق في عقد البيع.(1)
وهنا يقع واجب على البائع هو أن يغطي مخاطر النقل البحري من ميناء الشحن حتى ميناء الوصول ، وهذه المخاطر هي المخاطر المألوفة أو الاعتيادية، التي تتعرض لها السفن في الملاحة البحرية ويجب عند إجراء التأمين وتحديد شروطه الأخذ بعين الاعتبار طبيعة البضاعة والسفينة وميناء الوصول والطريق الذي ستسير فيه السفينة والأصل أن البائع يلتزم بالتأمين على البضاعة من الأخطار البحرية المعتادة، أما مخاطر الحرب، فلا يلتزم بتغطيتها، إلا إذا اتفق معه المشترى على ذلك صراحة في عقد البيع سيف.(2)
ويشترط على البائع أن يبرم عقد التأمين مع شركة تأمين أو مؤمن حسن السمعة ويكون التأمين ساريا من لحظة انتقال مخاطر البضاعة على المشترى وتسليمها للناقل ان تحديد شركة التأمين المراد ابرام عقد التأمين معها خاضع لاتفاق المتعاقدين , الا أن المشرع اليمني خرج عن هذه القاعدة وأوجب أن يبرم عقد التأمين مع شركة تأمين تمارس عملها في إقليم الجمهورية اليمنية وذلك ما قررته (122) من القانون التجاري بقوله: ( في جميع عمليات الاستيراد يلــزم أن يتم التأمين على البضاعة المشتراه لدى إحدى شركات التأمين في الجمهورية اليمنية.)
وقد أحسن المشرع اليمني في اشتراط ذلك اذا أن هذا الشرط يحمي حقوق المشتري الوطني ويخفف عنه أعباء المطالبة بمبلغ التأمين في حال تلف البضاعة الذي كان سيتكبدها لو أن التأمين في دولة أخرى.
والأصل أن التأمين يجب أن يغطي قيمة البضاعة ، وهذه القيمة تشمل ثمن البضاعة ذاتها، إضافة إلى مصاريف الشحن، وتدخل فيها أيضا أجرة النقل وقسط التأمين ….وقد جرت العادة بأن يضاف إلى قيمة البضاعة مبلغاً يعادل 10% أو 5% من قيمتها وهذا المبلغ يعادل ما سيحصل عليه المشترى ، من ربح لو وصلت إليه البضاعة سالمة.(1)

4)النفقات الأخرى اللازمة لتجهيز البضاعة :

يتحمل البائع جميع النفقات والمصاريف اللازمة لتنفيذ التزامه بوضع البضاعة المبيعه على ظهر السفينة في الميناء المعين ويدخل في ذلك نفقات التجهيز (2), وكذلك مصروفات الشحن وفقاً لنص المادة (126/4) تجاري يمني والتي تنص على (يتحمل البائع مصروفات نقل المبيع إلى الميناء وأية مصروفات أخرى لازمة لشحنه على ظهر السفينة أو وضعه بمحاذاة السفينة مالم يتفق على غير ذلك.)
كما يتحمل البائع أيضا كافة رسوم التصدير التي تفرضها الدولة المصدرة عند تصديرها للبضاعة اذ لا يمكن للبائع الوفاء بالتزامه إلا بالتسليم وهو ما قررته المادة (124) :- 1 – إذا كان المبيع معداً للتصدير التزم البائع بأن يحصل بمصروفات من عنده على إذن التصدير والتراخيص الأخرى من قبل الدولة اللازمة للتصدير وكذلك الشهادة الدالة على مصدر المبيع إذا طلبها المشتري .)
وكذلك نص المادة(125/1) تجاري يمني التي نصت على انه (1 – مالم يتفق على غير ذلك يلتزم البائع بدفع المبالغ المستحقة على المبيع من ضرائب ورسوم وأية أعباء مالية أخرى تحصلها دولة البائع بسبب تصدير المبيع.)
وبا لإضافة الى تلك النفقات يتحمل البائع ايضاً كافة الأعباء المالية التي تفرضها الدول- غير دولة البائع ودوله المشتري- عند عبور البضاعة لأراضيها أثناء عملية نقله او حتى وصول البضاعة الي الميناء الوصول “التفريغ”وقد أشار القانون اليمني الى ذلك في نص المادة (125/3) بقولها(أما الأعباء المالية المرتبطة بعبور المبيع أراضي دولة ثالثة فتكون على البائع بالنسبة إلى المسافة اللاحقة لوصول المبيع ميناء التفريغ.)

5) يلتزم البائع بتعين البضاعة:

ويتم تعين البضائع بالشحن إذا لم تكن السفينة تنقل أية بضائع أخرى من نفس النوع. أما عندما تحتوى السفينة على بضائع مماثلة . فيجب أن يتم التعين يوضع علامات أو أرقام متميزة على الصناديق أو على الأجولة التي تحتوى البضائع ويلتزم البائع بذلك بصفته ملتزماًَ بالشحن فعلية أن يعتني بوضع العلامات والأرقام إذا كان ذلك لازما لإفراز البضائع المبيعة، ولو لم يتضمن العقد نصاً على ذلك، ويطلق على التخصيص في هذه الحالة التخصيص بالعلامات والأرقام “spicialisation par marquees et number” .
وإذا كانت الشحنة الإجمالية لسفينة ما تتكون من بضائع متماثلة مرسلة من نفس البائع لأكثر من مشتر فإنه يتعين تخصيص حصة كل من المشترين بإنشاء سند شحن متميز وخاص بها من أجل فصلها عن باقي الشحنة.
أما إذا كانت هناك عدة شحنات مختلفة مرسلة لمشتر واحد فيكفي لتخصيصها إنشاء سند شحن إجماليglobal. (1)
وقد نص المشرع اليمني في القانون التجاري صراحة بان على البائع حزم البضاعة وتميزها عن غيرها بمداد مع كتابة كافة البيانات اللازمة لمعرفة البضاعة المخصصة لكل مشتري عن غيرها من البضائع وذلك في المادة (123) : 1 – إذا لم يتفق على طريقة معينة لحزم المبيع ، وجب على البائع أن يحزم المبيع حزماً يصلح بقدر معقول لمنع الأضرار بالمبيع أو تلفه في الطريق.
5-يرفق البائع بكل طرد قائمة مفصلة عن محتويات الطرد.
6-يضع البائع على كل طرد بمداد غير قابل للإزالة العلامات التالية :
‌أ- رقم العقــد .
‌ب- رقم الطــرد .
‌ج- المرسل إليــه .
‌د- الـوزن الإجمالي .
‌ه- حجم الطــرد .)

الفرع الثاني
التزام البائع بتسليم المستندات (1)

يقع على عاتق البيع سيف التزام بتسليم المستندات المتعلقة بالبضاعة المبيعه مثل مستندات البضاعة والترخيص والجمارك والتصدير وسند الشحن وقد تناول المشرع اليمني في القانون التجاري اليمني رقم (32) لسنة 1991م بيان هذه الالتزامات في المواد (124-134) فاوجب على المشتري دفع جميع المصاريف اللازمة لذلك .
واتخاذ جميع الإجراءات لشحن البضاعة ودفع مصاريف الشحن في المادة (126/4) والتزامه بتقديم المستندات ألداله على تسليم البضاعة في المادة (133/1) وعليه سوف نتناول في هذا الفرع أولا الالتزام بإرسال المستندات للمشتري , والاً ومن ثم الشروط المتطلبة قانوناً في السندات المرسلة ,و نختتم هذا الفرع بترخيص التصدير .

أولا:الالتزام بإرسال المستندات للمشتري(2):

يلتزم البائع بإرسال سائر المستندات المتعلقة بالبضاعة المبيعة إلى المشترى حتى يستطيع التصرف فيها بالبيع أو الرهن أو توكيل غيره باستلامها .
وبالنسبة لسند الشحن فإن المشترى يصبح في مركز المرسل إليه الذي له حق استلام البضاعة ومسألة الناقل عما يصيبها أثناء النقل من التلف أو الهلاك وغيرها من الأضرار التي قد تصيب البضاعة. وبالنسبة لوثيقة التأمين فإن المشترى يكون في مركز المستأمن الذي له حق مطالبة المؤمن بضمان المخاطر المؤمن عليها.
لذلك فإن مسئولية البائع تنتهي بإرسال المستندات إلى المشترى، وهو يستحق الثمن بمجرد هذا الإرسال، وعند عدم إرسال تلك المستندات فإن البائع يكون قد أخل بشروط عقد البيع ولعل ذلك هو الذي جعل البعض يقول بأن البيع سيف ليس إلا بيع للمستندات المتفق عليها(3).
والبائع غير مسئول بصفة خاصة، إذا فقد المشترى حقه في مسألة الناقل بصفته المرسل إليه والمطالبة بحقه في التأمين وفقا للمادتين(274، 275) من القانون البحري المصري ,وهنا نورد في هذا الصدد حكم قضائي صادر عن محكمة استئناف مصر 15يونيو1927م وحكم محكمة الإسكندرية الابتدائية ق4 مايو 1940م وقد قضى فيهما بأنه “حيث أن إهمال المشترى “المرسل إليه قد أهمل الكشف على البضاعة في المواعيد المبينة بالقانون يسقط الحق في مطالبة شركة التأمين ( الناقل) بمضي ثلاث سنوات، بالتعويض عن أي نقص أو تلف في هذه البضاعة فيجب ألا يتحمل هذا الإهمال إلا من كان واقعا عنه. وفضلا عن ذلك فإنه بمجرد الشراء واستلام بوليصة الشحن وبوليصة التأمين يصبح المشترى المالك الوحيد للبضاعة الموضحة ببوليصة التأمين وبوليصة الشحن بحيث لو تلفت هذه أو هلكت لا يكون البائع مسئولا عن تلفها أو هلاكها(1)

ثانياً:ما يشترط في السندات المرسلة :
ذهب الكثير في اشتراط بعض الشروط على سندات الشحن في البيع”سيف” نبينها في التالي(2):
أ) أن يكون سند الشحن قابل للتداول حتى يمكن للمشترى التصرف بالبضاعة.
ب) أن يكون سند الشحن نضيفا أي خالياً من التحفظات التي تعيق التصرف بالبضاعة ، وعليه فلا يجوز له – اى البائع – تقديم سند شحن يتضمن تحفظات دونها الناقل إلا إذا اشترط البائع قبول سند الشحن برسم الشحن كبديل لسند الشحن العادي أو أن أمر التسليم يقبل ما يدل على سند الشحن عليه.(3)
ج) أن تكون سندات أو وثيقة التأمين موجودة والتي تكون مؤمنة على البضاعة أو غيرها و يشترط فيها أيضا قابليها للتداول حتى يمكن تظهيرها لأي شخص يشترى البضاعة عائمة من المشترى قبل وصولها إليه وتسمى في هذه الحالة شراء البضاعة العائمة “او تحت الشراع ” وقد تتم هذه العملية في وسط البحر دون الحاجة الى ان ترسوا السفينة على رصيف لنقل البضاعة
د) وقد يشترط المشترى تقديم مستندات أخرى، كشهادة المنشأ التي تبين اسم الدولة التي أنتجت فيها وشحنت منها، وشهادة بنوعية البضاعة ، وهذه يحررها خبراء قبل الشحن للبضاعة (1)ومثل هذه الوثائق يستفيد منها المشترى للتأكد من مطابقتها للشروط المتفق عليه، كذلك تفيده عند بيعها للغير(2).
هـ) تقديم فاتورة الشراء invoice فإنها تكون موضع اهتمام طرفي عقد البيع باعتبارها أهم السندات لأنها تحتوى على اسمي البائع والمشترى وعنوان كل منهما وتحتوى أيضاً على تاريخ ورقم طلب شراء المشترى ووصف البضاعة المبيعة بما في ذلك تفاصيل الطرود ووزن كل صندوق أو علامات البضاعة والأرقام التي تظهر على الطرود وشروط البيع وتفاصيل الشحن بما في ذلك اسم السفينة والطريق التي ستبحر فيها وأخيرا تحتوي الفاتورة على ثمن البضاعة المتفق عليه أو الثمن الحقيقي مع العمولة وإقساط التأمين والنولون البحري حسب الحالة…الخ”.(3)
و) إجازة تصدير البضاعة وغيرها من الوثائق الضرورية في الدول التي يقع فيها شحن البضاعة التي تقع على عاتق البائع والتي لابد أن يحصل على اجازة التصدير وذلك ليسهل خروجها من تلك الدولة، أو مرورها عبر دول أخرى. ودفع جميع الرسوم التي يرتبها تصدير البضاعة.(4)
ثالثاً:ترخيص التصدير:
قد تخضع بضائع معينة لنظام التصدير بحيث لا يمكن إرسالها خارج البلاد إلا بعد الحصول على أذن بتصديرها والأصل أن يتم الاتفاق بين طرفي عقد البيع على ان يتحمل البائع الالتزام بالحصول على أذن التصدير اللازم لشحن البضاعة . و يتحمل الالتزام باستصدار إذن التصدير البائع كونه هو من يقوم بإبرام عقد النقل وكذا التامين , ولأن طبيعة الأمور تقضي بان يتحمل البائع عبء الحصول على هذا الترخيص كونه يقيم في بلد التصدير والذي يفترض أنه يعلم بكل ما هو لازم لتصدير البضاعة إلى ميناء الوصول المتفق عليه في العقد , وقد جاءت المادة (124/1) من القانون التجاري اليمني وكذلك شروط الانكوتيزمز 1980م حاسمة في هذا الأمر حيث ألزمت البائع بأن يتولى وعلى نفقته استخراج إذن التصدير والتراخيص الأخرى للتصدير بما فيها الشهادة الدالة على مصدر البيع أو شهادة المنشأ .

الفرع الثالث
التزام البائع بنقل ملكيه البضائع إلى المشترى.

البيع “سيف” هو بيع يتم فيه تسليم البضاعة وتنتقل ملكيتها إلى المشترى من وقت الشحن.(1)
بيد أنه يلزم لانتقال الملكية، وفقا للقواعد العامة، أن يتم إفراز البضاعة وتعيينها لتتحول من منقول معين إلى منقول معين بالذات ويتم إفراز البضاعة وتعيينها بشحن الكمية المبيعة على ظهر السفينة ويثبت هذا الإفراز بسند الشحن الذي يتضمن وصفاً للبضاعة المشحونة من حيث العدد أو الوزن والحالة والعلامات.
فإذا اتفق في عقد البيع على انتقال ملكيه البضاعة بتسليمها في ميناء الوصول فلا نكون يصدد بيع “سيف”(2)
أن المزية التي تحققها مسألة انتقال الملكية إلى المشترى لحظة شحنها هي فائدة تتمثل في إمكانية التصرف في البضاعة سواء كانت في الطريق أو لازالت في ميناء الشحن وبالتالي هو يستفيد – المشترى – من ارتفاع الأسعار فيلجأ إلى بيعها لمشترى أخر والمشترى عندما يتصرف بالبضاعة يكون بمقتضي السندات الممثلة للبضائع والتي تكون لديه وهي التي سبق أن أرسلها إليه البائع.
ولهذا قيل في البيع سيف بأنه بيع للمستندات وفي الوقع، أن البيع سيف هو بيع اتجهت فيه إرادة الطرفين، البائع والمشترى، إلى بيع بضاعة بذاتها.
أما المستندات المتعلق بها فهي عبارة عن وسيلة إثبات قيام البائع بتنفيذ التزاماته التي فرضها عقد البيع سيف.(1)
أما إذا كانت البضاعة مشحونة صبا دون تغليف أو في أجول غير مرقومة كما هو الشأن في القمح والفحم والبترول والخشب وكانت هذه البضاعة مبيعة لجملة مشترين فليس ثمة إفراز عند الشحن.
إذا أن العد أو الكيل أو المقاس إنما يتم عند الوصول فكيف يتم نقل الملكية في هذه الحالة؟ يذهب القضاء إلى ان البضاعة المشحونة في السفينة تصبح في هذه الحالة ملكا شائعا بين المشترين منذ الشحن ومن ثم يتقاسمون مخاطر الطريق وتوزع البضاعة عليهم عند الوصول بحسب حصة كل منهم.(2
وكذلك لتفادي غش البائع استقر القضاء على أن البائع يجب عليه أن يرسل سند الشحن إلى المشترى قبل فتح عنابر السفينة لإخراج البضائع منها عند الوصول: أي قبل أن تعرف الحالة المادية للبضاعة(3) فإذا وصلت المستندات بعد وصول السفينة ثم تفريغ البضاعة جاز للمشترى أن يطلب بفسخ البيع وذلك لأنه يحتمل في هذه الحالة الغش من قبل البائع ولأن من شروط عقد البيع سيف هي وصول المستندات قبل البضاعة لكي يتسنى فحص البضاعة والتأكد من مطابقتها للمستندات التي وصلت.

الفرع الرابع
عدم إيفاء البائع بالتزاماته وما يترتب عليه

اولاً:الإخلال بالتزام التسليم او نقل البضاعة
عندما يقوم البائع بشحن البضاعة المبيعه على ظهر السفينة خلال المدة المتفق عليها في العقد فأنه يكون قد أوفى بالتزامه , إلا أنه في حالة عدم قيامه بذلك يعتبر مخلاً بتنفيذ التزامه ويكون مسئولاً عن تعويض الضرر الذي يلحق المشتري بسبب عدم التسليم ، ويحق للمشتري طلب فسخ العقد وللمشتري مطالبة البائع بثمن البضاعة وفارق سعرها في تاريخ الإخلال بالعقد وفي مكان التسليم بالاضافه الى المصاريف التي أنفقها المشتري في سبيل الوفاء بالتزاماته .
أما إذا كان سبب عدم تمكن البائع من تسليم البضاعة يرجع إلى عدم تقديم الثمن من قبل المشتري او بسبب إهمال الناقل البحري او المؤمن ,ففي هذه الحالة ، فقد أقرت قواعد الانكوتيزمو لسنة 1980م أن البائع لا يتحمل النفقات والمخاطر التي تتعرض لها البضاعة وخاصة المخاطر الغير مألوفة “الحرب ” مالم يتفق البائع والمشتري على ذلك . ويحق للمشتري في هذه الحالة الرجوع على الناقل البحري والمؤمن وفقاً لقواعد المسؤولية العقدية لإخلاله بتنفيذ التزاماته بموجب عقد النقل والتامين الذي أبرمه البائع نيابة عن المشتري . أما إذا تضمن العقد شروطاً تحمل البائع تبعة هلاك البضاعة بعد شحنها وتجعل أمر الوفاء بالتزامات البائع معلقاً على شرط وصول البضائع سالمة أو تضمن العقد شروطاً تعطي المشتري الخيار في قبول البضاعة أو عدم قبولها حسب رغبته أو حسب النموذج المسلم إليه وقت العقد فأن البيع يخرج عن كونه من البيوع البحرية عند القيام ويصبح من بيوع الوصول وقد أشار المشرع اليمني إلى ذلك في المادة (140) تجاري يمني حيث نص فيها على أن ( العقد الذي يتضمن شروطاً من شانها تحميل البائع تبعة الهلاك بعد شحن المبيع وتجعل أمر تنفيذ العقد منوطاً بوصول السفينة سالمة أو تعطي المشتري الخيار في قبول البضاعة حسب رغبته أو حسب النموذج المسلم إليه حين العقد يخرج عن كونه بيع ( سيف ) أو بيع ( فوب ) ويعتبر بيعاً بشرط التسليم مكان الوصول )

ثانياً :الإخلال بالتامين(1)
لا نزاع في أن التزام البائع بالتامين على البضاعة المبيعة , التزام أساسي وعدم تنفيذ هذا الالتزام يبرر للمشتري طلب فسخ العقد كما يعطيه الحق في رفض مستندات البضاعة.
والرأى أن القواعد العامه هي الواجبة التطبيق في هذا الغرض فيكون للمشتري في الأصل أن يطلب فسخ العقد لعدم قيام البائع بالتامين على البضائع طبقاً لما التزم به في عقد البيع , إلا انه إذا كان مالم يف به في هذا الشأن قليل الأهمية جاز للقاضي طلب الفسخ ويقضي بالتعويض او برفض الدعوى في حالة عدم وجود ضرر, فالقاضي لا يحكم في هذه الحالة بالفسخ ,بل ان له في ذلك سلطة تقديريه فقد يحكم بالفسخ إن رأى أن الظروف تبرر ذلك , وقد يحمله “يلزمه ” على استفاء العقد إن لم يف به , وهنا سلطة المحكمة مطلقة في هذا الشأن بلا معقب عليها.
و يقع على البائع في البيع سيف واجب الالتزام بشحن البضاعة بعد إبرام عقد النقل والتأمين عليها من مخاطر النقل البحري (2)
ونص القانون اليمني صراحة في نص المادة (121 /4,3) من القانون التجاري التي تقضي3- ” في البيع ( سيف ) يتولى البائع أبرام عقد نقل المبيع من ميناء الشحن الى مينا ء التفريغ والتامين عليه ضد مخاطر النقل مضيفاً النفقات الأزمة لذلك الى ثمن المبيع وتقع تبعة الهلاك على المشتري من وقت الشحن”
4-” في جميع عمليات الاستيراد يلزم ان يتم التامين على البضاعة المشتراة لدى شركات التامين في الجمهورية”
ويتبين من النصوص السابقة ان هناك التزامات على البائع يرتبها عليه عقد البيع حتى يقوم بنقل البضاعة بالشكل الصحيح ومنها ان يقوم بالتأمين على البضاعة وكذالك إبرام عقد نقل للمبيع .
وهذا الالتزام يترتب على البائع في البيع سيف في كل الأحوال ويتمثل بشحن البضاعة وإبرام عقد النقل والتأمين على البضاعة (3) وعادة يثبت البائع التزامه بإبرام عقد النقل البحري , بمقتضى سند الشحن , كما يثبت البائع قيامه بالتأمين على البضاعة بموجب وثيقة التأمين ويقع على البائع بعد قيامه بذلك واجب إرسال تلك المستندات , سند الشحن ووثيقة التأمين ومستندات أخرى تتعلق بالبضاعة إلى المشتري.
وقد نصت المادة(126/4) من ذات القانون اليمني توجب على البائع تحمل المصروفات الأخرى اللازمة لنقل المبيع الا اذا اتفق البائع والمشتري على غير ذلك بقولها(يتحمل البائع مصروفات نقل المبيع الى ميناء واية مصروفات اخرى لازمة لشحنة على ظهر السفينة او وضعة بمحاذاة السفينة مالم يتفق على غير ذلك)
وعند تسلم المشترى لتلك المستندات يتوجب عليه دفع الثمن الذي يمثل قيمة البضاعة وأجرة النقل وقسط التأمين .
ولا يحق للمشتري الامتناع عن دفع الثمن المذكور بحجة عدم وصول البضاعة إليه او عدم استطاعته التحقق منها . لأن البضاعة انتقلت إليه منذ قيام البائع بشحنها على السفينة واستلام المشتري لمستنداتها .(2)

المطلب الثاني
التزامات المشترى:

عقد البيع سيف يرتب في ذمة أطرافه البائع والمشترى التزامات متقابلة مثلما ترتبه بقية العقود الملزمة للطرفين، وعلى هذا الأساس، وفي مقابل الالتزامات السابق بيا نها ، والتي يتحملها البائع، فإن المشترى من جانبه، تقع عليه التزامات ، أهمها دفع الثمن، وتسلم المستندات ، وأخيراً تسلم البضاعة و سوف نتناول هذه الالتزامات تباعاً في الفروع التاليه:-

الفرع اولاً :دفع الثمن:

قبل ان نبين كيفه دفع الثمن فانه لابد أولا معرفة المقصود بالثمن وأساسه القانوني ومتى يكون مستحق.كل ذلك سيتم بيانه في الاتي:
أ) تعريف الثمن
يعرف الثمن: بأنه مبلغ من النقود يلتزم المشترى بأدائه للبائع في مقابل المبيع. ويعرف أيضا بأنه ثمن إجمالي.
والثمن ركن من أركان عقد البيع لا ينعقد بدونه فيجب أن تتجه إرادة المتعاقدين إلي إلزام المشترى بأن يدفع للبائع ثمنا نقديا في مقابل نقل ملكية المبيع إليه.(1)
ب) الطبيعة القانوني للثمن:
المقرر شرعاً وقانوناً ان العقد لا ينعقد صحيحاً أيا كان مضمونه إلا إذا توافرت فيه شروط المحل ذاتها. وهو ما عنى القانون ببيانه وذلك للمحافظة على النظام العام والقواعد العامة التي يقرها المشرع . والثمن في البيع سيف، يحدد بطريق غير قابلة للانقسام وهو ثمن جزافي فيتضمن قيمة البضاعة ذاتها مضافا إليها أجرة النقل وقسط التأمين (1)وجميع المصاريف التي يحددها عادة عقد البيع.
وعلى ذلك فلا أثر لانخفاض أو ارتفاع أحد عناصر هذا الثمن على التزام المشترى بدفع الثمن المتفق عليه كما لو زادت أو قلت أقساط التأمين أو أجور النقل.
وقد يشترط البائع دفع الثمن مقابل تسليمه المستندات وعندها يكون دفع الثمن مستحقا خلال وقت معقول بعد تقديم المستندات دون النظر لوصول السفينة ودون ارتباطه بحق المشترى في فحص البضاعة لبيان مدى مطابقتها لشروط العقد، وهذا لا يعني حرمان المشترى من رفض البضاعة بعد فحصها بعد دفع الثمن، إذ له أن يطالب بما دفع إذا رفض البضاعة بعد فحصها أي أن للمشترى حق رفض المستندات ,وحق رفض البضاعة، فإذا كان رفض البضاعة متعلقا بالمستندات ، فإنه يفقد مثل هذا الحق في بعض الظروف إذا قبل المستندات بدون اعتراض ,ومع ذلك فإن الدفع مقابل المستندات لا يخلو من خطورة على المشترى لأن حيازة المستندات دون الحيازة المادية قد تعرض مصالحة للخطر كما لو فقدت البضاعة بخطر مستثنى في سند الشحن أو بواسطة خطر غير مغطي بالتأمين، مع أن سند الشحن وبوليصة التأمين كلاهما موافق لشروط العقد.(2)

ج) شروط استحقاق الثمن:
الأصل في البيع سيف ان دفع الثمن يتم نظير تسلم المستندات , واذا كان استحقاقه مرتبطاً بتقديم مستندات منظمة فانه يتعين ان تتوافر فيها شروط ثلاثه(3) :
1. يجب قبل كل شيء ان تكون المستندات كاملة , فعلى البائع ان يقدم كافة المستندات المتفق عليها في عقد البيع . فمثلا إذا تعهد البائع على سبيل المثال أن يقدم شهادة مصدر “المنشأة ” فان عدم تقديمها يجيز للمشتري رفض المستندات وبالتالي رفض الدفع .
2. يجب كذلك أن تكون المستندات متفقه تماما مع التزامات البائع بحيث تتوافر فيها الشروط المتفق عليها .
3. ويجب أخيرا أن تتضمن المستندات على البيانات المستعملة عادة والتي جري عليها العرف باستعمالها والتي تمكن المشتري من مراقبة البائع في تنفيذ التزاماته .

د)طرق دفع الثمن:
الأصل في عقد البيع “سيف” ان يتم دفع ثمن البضاعة المبيعه نقدا عند تسليمها في ميناء الشحن على ظهر السفينة غير انه في حالة اشتراط دفع الثمن مقابل المستندات وهو الغالب في عقد البيع سيف . ففي هذه الحالة سيكون دفع الثمن اما عن طريق الكمبيالة ألمستنديه او فتح اعتماد غير قابل للإلغاء .
ونظراً لان مثل هذا البيع يتم بين أشخاص بعدين عن بعضهم البعض ,فان دفع الثمن يتم عن طريق فتح اعتماد مستندي من المشتري لصالح البائع مصحوباً بشروط عقد البيع .
فمثلاً يدفع الثمن عادة أما بواسطة ما يسمي بالكمبيالة المستندية أو بسند السحب المستندي، وفقا للقانون التجاري الأردني، وذلك بأن يقوم البائع بسحب سند سحب على المشترى لصالح البائع نفسه ثم يتقدم من أحد المصارف المتفق عليه بينه وبين المشترى على ذلك لخصم هذا السند من المصرف بقيمة البضاعة المصدرة للمشترى مع تقديم المستندات المتفق عليها بين البائع والمشترى في عقد البيع للبنك مثل سند الشحن وبوليصة التأمين ولذلك يسمى بسند السحب المستندي، وقد يشترط المشترى عدم دفع قيمة سند السحب إلا بعد وصول البضاعة لميناء الوصول واستلامها(1) .
ووفقا ًللقانون التجاري اليمني اخذ بهذا النهج بأن نص صراحة على أن الوفاء بالثمن يكون عن طريق فتح اعتماد مستندي غير انه حدد حالتين أوجب فيهما ان يكون وفاء المشتري بثمن البضاعة بواسطة اعتماد مستندي وهذه الحالتين بينتها الفقرة “1” من المادة(128) التي تقضي:(1 – يكون الوفــــاء بالثمن عن طريق فتح اعتماد مستندي واجب في الحالتين الآتيتين :
‌أ- إذا كان المبيع معد للتصدير إلى خارج الجمهورية اليمنية.
‌ب- إذا أتفق الطرفان في بيوع الاستيراد على أن يكون الوفاء بالثمن عن طريق فتح اعتماد مستندي.)

فيما بينت الفقرة “2” من ذات المادة كيفية وإجراءات استصدار خطاب اعتماد مستندي فجاء نصها بالاتي:(يستصدر المشتري طبقاً للعقد من بنك ، خطاب اعتماد مستندي غير قابل للنقض ومعززاً بمبلغ الثمن لصالح البائع وذلك في موعد سابق على الموعد المحدد لتسليم المبيع بمدة معقولة.
2- يجوز أن يكون خطاب الاعتماد قابل للتحويل إذا أتفق الطرفان على ذلك).
إلا أن الواقع العملي قد تجاوز العمل بهذه الطريقة لدفع ثمن البضاعة “سيف”، وذلك بأن يتفق البائع والمشترى على الثمن ومن ثم يقوم المشترى بفتح اعتماد مستندي لصالح البائع غير قابل للإلغاء بقيمة البضاعة سيف فيشترط المشترى على البائع أن يقدم للمصرف قبل صرف قيمة الاعتماد له، المستندات المطلوبة في سند الشحن ووثيقة التأمين وشهادة تفتيش وفاتورة الشحن البضاعة ولهذا يسمى مثل هذا الاعتماد بالاعتماد المستندي, وعندها يقوم البنك المرسل بناء على تعليمات البنك فاتح الاعتماد في بلد المشترى بالتأكد من سلامة المستندات وبعدها يدفع قيمة الاعتماد للبائع. وبعد ذلك يقوم البنك المرسل بإرسال المستندات للبنك فاتح الاعتماد في بلد المشترى، الذي يتلقي إشعارا من البنك بصورة تصفية حسابه معه حتى يتسلم المستندات, فإذا تمت الأمور سهلة قام المشترى باستلام المستندات من البنك وتقديمها للوكيل الملاحي للناقل الذي يعطيه إذن استلام بالبضاعة ثم التخليص الجمركي عليها وإيداعها مخازنه. فإذا عجز المشترى عن دفع مستحقات البنك عند استدعائه لتسلم المستندات يكون للبنك رهنا حيازيا على البضاعة حتى يتسلم مستحقاته ، فإذا امتنع المشترى عن تسديدها كان للبنك أن يبيع البضاعة بعد إذن المحكمة بذلك في المزاد العلني لاقتضاء حقه من ثمنها والباقي يودع خزانة المحكمة لصالح المشترى.(1)
ويلتزم المشترى بدفع الثمن بعد وصول المستندات الممثلة للبضاعة إليه، والتحقق من مطابقتها لشروط العقد حيث يشترط المشرع اليمني للوفاء بالثمن وان تكون المستندات اللازمة للوفاء قد قدمت للمشتري وانها مطابقة لشروط العقد وفقاً لنص المادة(129) من القانون التجاري اليمني والتي تنص على(: الوفـــاء بالثمـــن :
1- يجري الوفاء بالثمن بعد تقديم المستندات الآتية :
‌أ- سند شحن نظيف.
‌ب- فاتورة مفصلة بالمبيع والثمن.
‌ج- أية مستندات أخرى وردت في خطاب الاعتماد طبقاً لتعليمات المشتري.
2- يعتبر سند الشحن نظيفاً إذا لم يشتمل على أي شرط إضافي يؤكد صراحةً وجود عيوب في المبيع أو في كيفية حزمـه ، ويجوز بناءً على طلب المشتري أن يكون من بين المستندات المتطلبة للوفاء بالثمن ، شهادة بالكشف على المبيع من مندوب يختاره المشتري.)
، ويكون على المشتري دون انتظار وصول البضاعة نفسها.(1) وان يتحمل ثمن البضاعة وعليه دفعه كاملة(2)، ولا يجوز له التحلل عن ذلك حتى في حالة هلاك البضاعة أو تلفها ذلك لأنها تعتبر مملوكة له من لحظة شحنها ، ويقع عليه تبعا لذلك ، أثار الهلاك والتلف.
وبناء على ذلك ، فإن استحقاق الثمن يجب أن يكون متصلاً بتقديم المستندات الكاملة من قبل البائع، وأن تكون هذه المستندات ، فد توافر فيها كل الشروط المتفق عليها في عقد البيع.
وهنا لابد من توضيح دور الكمبيالة كأحد الوسائل في دفع الثمن في المحور الاتي :

الكمبيالة المستندية ودورها في دفع الثمن:(1)
يرتبط البيع “سيف” عادة بعملية من عمليات البنوك تعرف باسم “الاعتماد ألمستندي” اذا يتفق البائع مع المشترى على أن يفتح الأخير لدى أحد البنوك اعتماد لصالح البائع، بقيمة الثمن المحدد للبضاعة المبيعة ، ويقوم المشترى بفتح هذا الاعتماد لدى البنك الذي يعتمده البائع ويتفق المشترى مع البنك على ألا يوفي بقيمة الاعتماد للبائع إلا بعد أن يقوم الأخير بإرسال مستندات البضاعة إلى البنك ويتحقق البنك من مطابقة المستندات لتعليمات المشترى. ثم يرسل البنك إلى البائع خطابا يسمى بخطاب الاعتماد يخطره فيه بشروط الاعتماد المفتوح من المشترى لصالحه ، فيقوم البائع في هذه الحالة بإرسال مستندات البضاعة إلى البنك مرفقاً بها كمبيالة تعرف بالكمبيالة المستندية يسحبها البائع على البنك بقيمة ثمن البصاعة، والغالب أن يخصم مبلغ هذه الكمبيالة لدى أحد البنوك الموجودة في الدولة التي يقيم فيها البائع فيحصل البائع على ثمن البضاعة فورا. ويتولي البنك الأخير إرسال مستندا البضاعة والكمبيالة المسحوبة من البائع إلى بنك المشترى وعلى هذا البنك أن يدفع قيمة الكمبيالة إلى بنك البائع إذا تبين له أن المستندات المرسلة إليه تطابق تعليمات المشترى وإلا كان مسئولا قبل المشترى، ثم يقوم المشترى بعد ذلك بسداد قيمة الاعتماد إلى البنك الذي اتفق معه على فتح هذا الاعتماد لصالح البائع، فإذا امتنع المشترى عن سداد قيمة الاعتماد كان من حق البنك أن يمتنع عن تسليمه مستندات البضاعة ويتسلم بموجبها البضاعة من الناقل، لأن الأخير يلتزم بتسليم البضاعة لمن يحمل سند الشحن ويقوم البنك ببيع البضاعة والحصول على حقوقه من ثمنها.(2)
ويلاحظ أن الاعتماد الذي يفتحه المشترى لصالح البائع إما أن يكون غير قابل للإلغاء بمعنى أنه ينشأ عن الاعتماد حق مباشر للبائع قبل البنك فلا يجوز أن يرجع البنك في الاعتماد لأي سبب ولو بناء على طلب المشترى، كما لا يجوز أن يدفع البنك في مواجهة البائع بالدفوع التي تكون له قبل المشترى. وقد يكون الاعتماد قابلا للإلغاء ، وفي هذه الحالة يجوز للبنك الرجوع في الاعتماد ولا تنشأ علاقة مباشرة بين البنك والبائع إذ يكون البنك مجرد وكيل عن المشترى في دفع ثمن البضاعة.(1)
غيران المشرع اليمني يرى ان المشتري اذا تبين في البيع سيف ان المبيع مخالف لما جاء في المستندات ولم يتجاوز القدر المسموح به عرفاً يكون ملزم بقبول المبيع مع مطالبة البائع بالفارق في الثمن وهذا ما جاءت به المادة (136) من القانون التجاري اليمني بقولها (إذا ظهر المبيع مخالف لما جاء في المستندات ولم تجاوز المخالفة القدر المسموح به عرفاً كان المشتري ملزماً بقبول المبيع مع مطالبة البائع بالفرق في الثمن الذي يقدره أصحاب الخبرة وفقاً للعرف المعمول به في ميناء الوصول.)

الفرع الثاني
التزام المشتري باستلام البضاعة

يلتزم المشترى باستلام البضاعة محل العقد ولا يكون هذا الاستلام إلا بتسليم المادي للبضاعة , بحيث يتم التأكد من مطابقتها مع المستندات المتفق عليها في العقد (2)عند وصولها إلى ميناء التفريغ المعين من قبل الطرفين في عقد البيع . و الأصل ان يؤدي المشتري مصروفات تفريغ البضاعة ونقلها إلى مخازنه إلا أذا اتفق على خلاف ذلك. وقد يظهر عند تسليم البضاعة أن كميتها أقل مما هو متفق عليه أو أن بها عيبا معينا. فللمشترى في هذه الحالة أن يخطر البائع بذلك خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تسلُم المبيع فعليا. وإذا تبين للمشترى بعد استلامه للبضاعة عدم صلاحيتها للغرض الذي أعده لها أو صعوبة تصريفها فإن له، بمقتضي القواعد العامة، الحق في فسخ العقد ما لم يوجد اتفاق يقضي بعدم وجوب الفسخ, وإذا رفض البائع طلب المشترى بالفسخ فإنه يصار إلى انقاص الثمن أما إذا تبين أن هناك زيادة في كمية البضاعة المرسلة إلى المشترى فإنه يصار إلى تكملة ثمنها من قبل هذا الأخير فإذا رفض المشترى تكملة الثمن فيقضي للبائع عندئذ باسترداد الزيادة الحاصل في البضاعة.(2)
وهناك بعض الالتزامات الفرعية التي يتحملها المشتري وهي :
نفقات تسلٌم البضاعة :

يتحمل المشترى جميع رسوم الاستيراد ورسوم إخراج البضاعة من ميناء التفريغ، بما فيها نفقات إخراجها من السفينة ورسوم استعمال رصيف ميناء التفريغ.

وقد يكون للمشترى الحرية في تعيين ميعاد شحن البضاعة أو تعيين ميناء التفريغ، خلال فترة زمنية محددة بأن يصدر تعليماته بشأن ميعاد شحن البضاعة وتعيين ميناء الوصول. فإذا مضت تلك المدة ولم يصدر تعليماته للبائع بهذا الشأن فإنه يلتزم بجميع المصروفات الإضافية التي تنجم عن ذلك ويتحمل أيضا تبعة ما يلحق البضاعة من أضرار حتى تاريخ انقضاء مهلة الشحن(2)

وقد حدد المشرع اليمني مدة الامهال بثلاثة اشهر كحد أقصى لوصول البضاعة بعد شحنها إلى ميناء التفريغ في حالة عدم تعين مدة الوصول في الاتفاق كما يمنحه الحق في الاتفاق على مد هذه المدة او تقليلها وفقا لنص المادة (138) )إذا لم تعين مدة لوصول السفينة كانت المدة هي الوقت اللازم لإكمال السفينة سفرتها بحيث لا تجاوز (ثلاثة شهور( من تاريخ إقلاع السفينة من المحل الذي شحنت البضاعة فيه وإذا تأخرت السفينة عن الوصول في هذه المدة جاز للمشتري أن يطلب من المحكمة تعيين مدة لذلك وإذا لم تصل السفينة خلال هذه المدة أيضاً فله أن يطلب فسخ العقد.)

, وفي حالة السكوت عن تحديد المدة يرجع في ذلك للعرف التجار, او الى تقدير القاضي.وعند تأخر السفينة في الوصول الى مينا الوصول يحق للمشتري طلب الفسخ مع طلب التعويض . مادة (137) ( إذا عينت عند العقد أو بعد ذلك ، المدة لإقلاع السفينة أو لوصولها ولم تقلع السفينة أو لم تصل في المدة المعينة ، جاز للمشتري أن يطلب فسخ العقد ، وله أيضاً أن يمد المدة مرة أو أكثر.)

ومع ذلك ، إذا كان البائع قد سلم المستندات قبل الموعد المتفق عليه وكانت تتضمن نقصا وعدم مطابقتها لشروط العقد، فله الحق في إكمال هذا النقص حتى ميعاد التسليم إلى المشترى بشرط أن لا يترتب على استعمال هذا الحق ضرراً للمشترى.(1)
وقد نص المشرع اليمني على ذلك صراحة في نص المادة (136) 🙁 إذا ظهر المبيع مخالف لما جاء في المستندات ولم تجاوز المخالفة القدر المسموح به عرفاً كان المشتري ملزماً بقبول المبيع مع مطالبة البائع بالفرق في الثمن الذي يقدره أصحاب الخبرة وفقاً للعرف المعمول به في ميناء الوصول.)

الفرع الثالث
التزام المشتري بتسلم المستندات

ان ملكية البضاعة ، كما تقدم لا تنتقل إلى المشترى إلا بعد شحنها ، إلا أن حيازتها لا تنتقل إلى المشترى إلا بعد نقلها من قبل البائع وتسليمها للمشترى فإذا احتفظ البائع بالمستندات التي تمثل البضاعة، فذلك لا يكون إلا لضمان حقه في استيفاء الثمن من المشترى، فإذا استوفاه بالطريقة التي تقدم ذكرها ، يتوجب بعد ذلك التخلي عن حيازتها لصالح المشترى . وعلى هذا الأخير تسلم هذه المستندات وعليه في هذه الحالة التأكد منها و مدىمطابقتها لشروط العقد، خصوصاً ما يتعلق بنوعية وكمية البضاعة وشروط النقل والتأمين ومكان وميعاد الشحن. فيجب على المشترى تسلم المستندات التي أرسلها إليه البائع إذا كانت تتفق مع شروط عقد البيع ، كما له الحق في رفضها وعدم تسلمها إذا لم تكن تتفق مع هذه الشروط . وإذا رفضها يجب عليه إخطار البائع بذلك وبيان سبب الرفض وتسلم لمشترى، للمستندات دون اعتراض من جانبه. يفسر على أنه قبول من جانبه للبضاعة ومطابقة جميع المستندات لشروط العقد. (1)

المطلب الثالث
المركز القانوني للمرسل إليه في سند الشحن
قد يكون الشاحن والمرسل إليه شخصا واحداً كما لو قام الشاحن بشحن بضاعة إلى وكيله أو فرعه(1) ففي هذه الحالة لا تثور أية صعوبة من حيث تحديد مركز المرسل إليه في سند الشحن لأنه يكون في هذا الفرض طرفا في عقد النقل وبالتالي في سند الشحن غير أن الصعوبة تكمن في نطاق البيوع البحرية عندما يختلف الشاحن عن المرسل إليه، فالشاحن هو البائع والمرسل إليه هو المشترى أو من يتلقي عنه ملكية البضائع وتظهر أهمية تحديد مركز المرسل إليه في سند الشحن كونه يمنحه الحق في أن يتسلم البضاعة وأن يقاضي الناقل إذا تلفت البضاعة أو هلكت أو نقصت أو اختلفت أوصافها عن تلك التي وردت في بيانات سند الشحن كما أن المرسل إليه يلتزم احيانا في البيع سيف بدفع أجرة النقل ويلتزم بشروط سند الشحن في حين أنه لا يكون طرفا فيه.(2) فيا ترى ما هو الأساس القانوني الذي يكتسب بموجبه المرسل إليه هذه الحقوق ويحمله بتلك الالتزامات في عقد هو ليس طرفا فيه؟
أثار تحديد مركز المرسل إليه خلافا في الفقه والقضاء تمخض عنه عدة نظريات كل نظرية منها تورد تفسيرا مختلفاً عن النظريات الأخرى بحسب ما استصوبته آراء رواد تلك النظريات في الفقه والقضاء.
وسوف نعرض أولا لأهم النظريات الواردة في هذا الشأن ثم نبين وجهة نظرنا في ذلك.

أولاً:النظرية التقليدية: الاشتراط لمصلحة الغير:
.يرى اصحاب هذه النظرية ان المركز القانوني للمرسل اليه في عقد النقل مستمد من شرط لمصلحة الغير “المرسل اليه ” في ذلك العقد وبموجب هذا الاشتراط يكتسب “المرسل إليه” الحق في استلام البضاعة وباستلام المرسل إليه للبضاعة يقبل هذا الاشتراط فعلا ومن ثم يقبل تحمل الالتزام المرتبط بهذا الاشتراط وهو دفع أجرة النقل وبالتالي فلا يمكن تصور أن يقبل المرسل إليه – باستلامه للبضاعة- الاشتراط الذي أورده الشاحن لمصلحته ويرفض الالتزام – بدفع أجرة النقل- المرتبط بهذا الاشتراط.
وقد وجه لهذه النظرية نقدا فحواه أنه لا يمكن أن يعتمد عليها إلا في تفسير حق المرسل إليه في استلام البضاعة دون تفسير التزامه بدفع أجرة النقل أو الالتزامات الواردة في سند الشحن بحسب ما تقضى به نصوص المواد( من 152- 154) من القانون المدني المصري والتي فحواها أن العقد لا يرتب التزاما في ذمة الغير ولكن يجوز أن يكسبه حقاً.(1) والتي يقابلها نصوص المواد ( 215,217 ) في القانون المدني والتي قضت بانه: ( إذا أشترط أحد المتعاقدين شيئاً لمصلحة الغير فأنة يترتب على هذا الاشتراط الآثار الآتية ما لم يتفق المتعاقدان على غيرها أو تكون مخالفة لمقتضى العقد .
أولاً : يكتسب المنتفع حقـاً مباشراً قبل المشترط عليه يستطيع بمقتضاه أن يطالبه بتنفيذ الاشتراط .
ثانياً : يكون للمشترط نفسه مطالبة المشترط عليه بتنفيذ ما أشترطه لمصلحة الغير.
ثالثاً : يكون للمشترط عليه التمسك نحو المنتفع بالاشتراط بكل مدافعة تنشأ عن العقد .
رابعاً : يكون للمشترط نقض إشتراطه قبل أن يطلب الغير المنتفع الاستفادة مما شرط لمصلحته ما لم يتعارض ذلك مع مقتضى الاشتراط ويسقط هذا الحق بوفاة المشترط.
خامساً : يجوز للمشترط إحلال شخص آخر محل المنتفع بالاشتراط ، ويجوز له الانتفاع بنفسه ما لم يتعارض ذلك مع مقتضى العقد ).

ثانياً :- نظرية الخلف الخاص
ويذهب أصحاب هذه النظرية إلى أن المرسل إليه خلف خاص للشاحن بوصفه مشترياً للبضاعة ,والمستخلف ( الشاحن ) أبرم عقد نقل يخص هذه البضاعة, وبالتالي فأن الحقوق والالتزامات التي يرتبها هذا العقد تنتقل إلى الخلف الخاص ( المرسل إليه ) ,وذلك وفقاً لما تقرره نصوص القانون (2)
وقد انتقدت هذه النظرية بأنها لا تصلح بدورها لتفسير التزامات المرسل إليه في سند الشحن كون الالتزام لا ينتقل إلى الخلف الخاص مع الشيء إلا إذا كان ينقل العين أو يمنع استعمال بعض حقوقها (3)أما إذا كان التزام السلف التزاماً شخصياً كدفع إجرة النقل فأنه لا ينتقل إلى الخلف إلا بناء على نص قانوني أو اتفاق خاص بين السلف والخلف .

ثالثاًً :- نظرية النيابة الناقصة
يرى اصحاب هذه النظرية أن الشاحن يبرم عقد النقل باسمه ولحساب ( المرسل إليه ) فيعتبر نائباً للمرسل إليه مع بقائه ملزماً شخصياً أمام الناقل بمقتضى عقد النقل الذي ابرمه ولكن هذه النيابة ناقصة كون الشاحن يظل طرفاً في العقد في الوقت الذي يكون المرسل إليه طرفاً في العقد طبقاً لأحكام النيابة التي تقضي بانصراف احكام النيابة إلى الأصيل .
وقد انتقدت هذه النظرية بأن المرسل إليه يتغير فيصعب افتراض نيابة الشاحن عن المرسل إليه الذي تعاقد الشاحن لحسابه وقت إبرام العقد حيث أصبح المرسل إليه شخص أخر كما يعيبها أنها تحاول جعل المرسل إليه طرفاً في العقد رغم أنه أجنبي عنه ولا يوجد دليل على نيابة الشاحن عن المرسل إليه .
رابعاً :- نظرية الحيازة الرمزية للبضاعة :-
ذهبت هذه النظرية إلى أن المرسل إليه بحيازته لسند الشحن هو مالك للبضاعة أو على الأقل حائزها مما يعطيه الحق في أن يطالب الناقل بتسليمه البضاعة بأوصافها الورادة في سند الشحن كما يعطي الأخير الحق في مطالبة الأول بدفع الاجرة أو إيداع البضاعة لدى أمين لبيعها واستلام الأجرة من ثمنها في حالة امتناع المرسل إليه من دفع أجرة النقل حيث أن حيازة سند الشحن يمثل الرمزية للبضاعة (1)ويبقى للناقل الحق في الرجوع على الشاحن بمطالبته بأجرة النقل حيث أنه الطرف المتعاقد معه وبناء عليه تعتبر حيازة المرسل إليه لسند الشحن هي أساس حقوقه والتزاماته الورادة في سند الشحن دون أن يكون طرفاً فيه .
ويبدو لنا أن تأسيس حقوق والتزامات المرسل اليه على فكرة ألحيازة الرمزية للبضاعة بناء على الحيازة لسند الشحن أى وفقاً لهذه النظرية هي الأكثر قرباً من الأساس القانون الصحيح فحيازة المرسل إليه لسند شحن البضاعة يكسبه حقوق ويحمله بالتزامات قبل الناقل البحري في الوقت الذي لا يكون المرسل اليه طرفاً فيه إلا أن ذلك يدفعنا على التساول والبحث عن الأساس الذي أعطى لحيازة سند شحن البضاعة هذه الأهمية وبالتأكيد الإجابة على هذا السؤال هي :- أن القانون هو الذي أعطى سند شحن البضاعة هذه الأهمية من ذلك نص ( 121/1) من القانون البحري اليمني الذي أعطى الحائز الشرعي لسند الشحن حق استلام البضاعة من الناقل والتصرف فيها . فلو ان القانون لم يعطي الحائز الشرعي لسند الشحن هذا الحق لأ صبحت حيازته غير ذات أهمية وبالتالي فأن حق مسائلة الناقل عن عدم تسليم البضاعة في الزمان والمكان المحددين بالعقد أو منازعته حولها معدماً إذ سوف يقتصر رجوع المرسل اليه على الشاحن فقط دون سواه بصفته الطرف الوحيد الذي تربطه بالناقل علاقة عقديه ( عقد نقل البضائع ) ومما يؤكد ذلك ان الناقل لا يفقد حق الرجوع على الشاحن عند قيام المرسل غليه بدفع الأجرة وذلك كون المرسل إليه طرفاً في عقد النقل اليه فأن نظرية الحيازة الرمزية للبضاعة هي الأقرب إلى ما نذهب إليه من ان القانون هو الأساس الصحيح والمعول عليه لحقوق والتزامات المرسل اليه في سند الشحن .
خامساً :- القانون هو أساس حقوق والتزامات المرسل اليه في سند الشحن
توجب المادة (218/أ)من القانون البحري اليمني رقم (15) لسنة 1994م ذكر اسم المرسل إليه وعنوانه في سند الشحن التي يقابلها نص المادة رقم (99) من قانون التجارة البحري المصري(2) ، فيما أوجبت المادة (221/1) من القانون البحري اليمني في ان يكتب سند الشحن من نسختين أصليتين يوقع الشاحن أو نائبه إحدهما وتسلم للناقل ، ويوقع الناقل او نائبه النسخة الاخرى وتسلم للشاحن وتعطى هذه النسخة لحائزها الشرعي الحق في استلام البضائع والتصرف فيها ، كما أجازت الفقرة الثانية من نفس المادة أن تحرر من سند الشحن عدة نسخ طبق الاصل بناء على طلب الشاحن . كما أوجبت المادة رقم (231/1 ) بحري يمني على الربان تسليم البضائع عند وصولها للحامل الشرعي لسند الشحن او من ينوب عنه في تسلمها.
وبالإضافة إلى نصوص المواد السابقة أجازت المادة (233) من القانون البحري اليمني للناقل إذا لم يحضر صاحب الحق في استلام البضائع أو حضر وامتنع عن استلامها وامتنع عن دفع أجرة النقل أن يطلب الإذن من المحكمة المختصة بإيداع البضاعة لدى امين تعينه المحكمة وله ان يطلب الإذن منها ببيع البضاعة لاستيفاء المبالغ التي له بما فيها أجرة النقل ويكون له حق الامتياز على ثمنها باستيفاء المبالغ المستحقة له كما أوجبت المادة ( 240/1)على الشاحن دفع أجرة النقل وفي حالة ما تكون الأجرة مستحقة الدفع عند وصول فيجب على من له الحق في تسلم البضاعة إذا قبل تسليمها أداء أجرة النقل .
ويتضح من النصوص سالفة الذكر أن القانون البحري اليمني جعل من ( المرسل إليه ) طرفاً ذأ شأن في السند باعتباره صاحب المصلحة في عملية الشحن يتكافأ مركزه – حين يطالب بتنفيذ عقد النقل – ومركز الشاحن منذ ارتباط الأخير به (2) فيكسبه الحق في تسلم البضاعة ، ومقاضاة الناقل إذا كانت البضاعة تالفة أو معيبة أو ناقصة، وبالتالي فأن القانون هو الأساس الصحيح المعول عليه في تحديد مركز المرسل إليه في سند الشحن ، وهو الذي يكسبه الحقوق وهو الذي يحمله بالالتزامات في الوقت الذي لايكون المرسل اليه طرفا في عقد النقل وبالتالي في سند الشحن.

الخــاتمة

لعل هذا البحث قد سلط الضوء على أهم البيوع البحرية وهو البيع سيف من جميع الجوانب القانونية المتعلقة به .
– فعرفنا أن البيع سيف بيع بحري بداية نشأته كانت في القرن التاسع عشر ق. م وبسبب استخدامه من قبل التجار قديماً وحديثاً تكونت له أحكام وقواعد أصبحت عادات وأعراف متبعة تعارف عليها التجار في مختلف الدول .
وقد ترجمت تلك العادات والقواعد والأحكام في التشريعات الدولية والوطنية كنصوص موحدة إلى حد ما في تلك التشريعات بفضل الجهود التي بذلت لتقنين تلك النصوص والتي مرت بمراحل زمنية مختلفة .
– وبينا أنه- وان كان مصطلح ( سيف ) أقتبس من الحروف الأولى للكلمات (Freight. Insurance. Cost. ) الانجليزية والكلمات Cat” assurance “ Fnet ” الفرنسية ورأينا أن المشرع اليمني لم يورد تعريف للبيع سيف وانما اكتفى ببيان التزامات طرفيه فقط وبعد استعراض التعاريف الفقهية لعقد البيع سيف توصلنا إلى أن تعريف هذا البيع يتمثل بأنه ذلك البيع الذي يتفق فيه البائع مع المشتري على أن يلتزم الأول ” البائع ” بتسليم البضاعة للمشتري في ميناء القيام أو الشحن والقيام بشحنها بعد التامين عليها ودفع أجرة النقل وذلك في مقابل بدل مقطوع أو ثمن جزائي يلتزم بدفعه المشتري
– كما عرفنا أن عقد البيع سيف عقد رضائي ملزم للجانبين من عقود المعاوضة وناقل للمكية ذو طبيعة تجارية دولية مرتبط بعقد نقل بحري
– ومن المزايا هذا البيع انه يقدم كل التسهيلات للمشتري فيلقى عن كاهله معاناة إبرام عقد ى النقل والتامين وأعباء عملية الشحن ،كما انه يمكن المشتري من الاستفادة بتغيير الأسعار وذلك بان يبيع البضاعة قبل وصولها بفضل سند الشحن ووثيقته وباقي المستندات التي تسلم إليه ، هذا من جانب المشتري , أما من جانب البائع, فعقد البيع سيف يعفيه من مخاطر الرحلة البحرية بعد أن يكون قد قام بشحن البضاعة وإبرام عقدى النقل والتأمين عليها لصالح المشتري بالإضافة إلى المزايا التي تم استعراضها في البحث
– وباعتبار أن البيع سيف من العقود الرضائيه الملزمة للجانبين فانه من الطبيعي ان يرتب التزامات على طرفيه (البائع والمشتري) والآثار التي يرتبها هذا العقد على البائع تتمثل بتسليم البضاعة في المكان والزمان المتفق عليه في العقد او بحسب ما يقتضيه التعامل التجاري وكذا يلتزم البائع إبرام عقد نقل البضاعة المبيعة ومن ثم شحن البضاعة على السفينة وحزمها أو التأكد من الحزم كما يلتزم البائع بإبرام عقد التأمين على البضاعة المبيعة ويتحمل النفقات اللازمة لتجهيز البضاعة حتى الانتهاء من عملية الحزم, ويلتزم البائع أخيراً بتسليم المشتري المستندات المتعلقة بالبيع سيف.
– أما الالتزامات التي يرتبها هذا العقد على المشتري فتتمثل في دفع الثمن بالطريقة المتفق عليها واستلام البضاعة عند وصولها ميناء الوصول وتحمل نفقات استلام البضاعة والمستندات
– ورأينا أن أراء الفقه والقضاء تباينت حول تحديد الطبيعة القانونية للبيع سيف فمنهم من رأى أنه ببيع بضائع ومنهم من رأى أنه بيع مستندات والبعض الأخر رأى بأنه بيع بضائع ومستندات في نفس الوقت وقد توصلنا إلى عدم تأييد تلك الآراء والأخذ بالرأي الذي أعتبر فيه هذا- الرأي – أن البيع سيف يرد على محلين هما البضائع والمستندات مع أن هذا القول غير مستساغ باعتبار ان عقد البيع سيف لا يرد إلا على محل واحد وهو البضائع أما المستندات فلا تعتبر من المحل وإنما تعد وسيلة لنقل حيازة البضائع المبيعة إلى المشتري وكذا أداوت إثبات كما سبق البيان وهو ما خذ به معظم الفقهاء في العصر الحديث.
– وأوضحنا أن هناك قصور في التشريعات الدولية والوطنية المنظمة لأحكام عقد البيع سيف في حين أن تشريعات بعض الدول لم تنظم بنصوص قانونية أحكام عقد البيع سيف مطلقاً فيما بعض الدول نظمت أحكام ومبادئ عامة لعقد البيع سيف ضمن نصوص القانون التجاري بمواد قليلة وانتفت في القواعد المنظمة فيها صفة الإلزام وترك مجال تنظيم عقد البيع سيف لحرية الأطراف الأمر الذي أثار إشكالية حول تفسير عقد البيع سيف المتضمن نصوصه شرطاً مخالف لأحد المبادئ الأساسية للبيع سيف ، وتلك الإشكالية كانت وما زالت قائمة حتى اللحظة ورأينا أنه اذا تباينت أراء القضاء حول هذا الإشكالية فالقضاء القديم يرى أنه اذا تضمن العقد سيف شرطاً مخالفاً لأحدى قواعده الأساسية فان هذا الشرط أما أن يستبعد ويطبق قواعد البيع سيف جميعاً ا وان يبقى الشرط ويلغى العقد.
– أما القضاء الحديث فيرى أن تطبق كافة أحكام العقد بما فيه الشرط المخالف تطبيقاً لمبدأ سلطان الإرادة مبرراً ذلك ان عقد البيع سيف هو أساساً من صنع التجار
– ولما كانت السبب الرئيسي حول هذا الإشكال راجع إلى عدم تنظيم أحكام وقواعد البيع سيف بنصوص أمره والقصور في التشريعات الوطنية والدولية المنظمة للبيوع البحرية , ولتلافي هذه المشكلة نضع بعض الحلول ونوصي الأخذ بها ونوجزها في الأتي :-
1- إفراد قانون مستقل ينظم كافة البيوع البحرية ويطلق عليه قانون البيوع البحرية خصوصاً وان التجارية الدولية قد تطورت وأصبحت تعتمد بشكل أساسي على البيوع البحرية, واليمن بحكم موقعه الاستراتيجي وطول سواحله وتعدد موانئه احتلت البيوع البحرية فيها المرتبة الأولى في العقود التجارية (الاستيراد والتصدير )ولذا فمن الأهمية أن يضع المشرع اليمني قانوناً للبيوع البحرية تنظم أحكامه بشكل مستقل عن القوانين الأخرى المتعلقة بالتجارة ، مع مراعاة عدم إخلال .قواعد وأحكام القانون الجديد ” المقترح ” بالأحكام والقواعد القانونية المنظمة في القوانين الأخرى ذات العلاقة .
2- إضفاء الصفة ألأمره ( صفة الإلزام ) في النصوص التشريعية للبيوع البحرية خاصة عقد البيع سيف بحيث لا يترك تنظيمه لمبدأ سلطان الإرادة بشكل يخل بأحكام وقواعد عقد البيع سيف التي تميزه عن غيره من العقود البحرية الأخرى على غرار نص المادة (122) القانون التجاري التي ألزمت أن يكون التأمين على البضاعة المستوردة إلى اليمن لدى احدى حدد شركات التأمين في الجمهورية اليمنية .
3- نوصي اليمن منفردة أو بالتعاون مع الدولة العربية كلها أو بعضها “تحت مظلة الجامعة العربية” بإعداد مشروع بما فيها عقد البيع سيف ورفعه إلى غرفة التجارة الدولية ( ICC)لتبنيه لدى الجهات الدولية ذات الاختصاص كالجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية لإقراره ومن ثم اعتماده بعد مصادقة الدول عليه .
وأخيراً فأني أرجو أن أكون قد وفقت
وما توفيقي إلا بالله ,,,
والحمد لله رب العالمين وصلى الله على سيدنا محمد وإله وصحبه وسلم
,,,,,

تم بحمد لله وتوفيق

قائمة المراجع,,,,

النصوص القانونية:

–         القانون التجاري اليمني رقم (32) لسنة 1991م والقانون رقم (6) لسنة 1998م والقانون رقم(21) لسنة2004م بشأن تعديل بعض مواد القانون التجاري

–         القانون المدني اليمني رقم (14) لسنة 2002م.

–         قانون التجارة العماني رقم (55) لسنة 1990م.

–         قانون المعاملات التجارية الإماراتية رقم (18) لسنة 1993م.

–         قانون التجارة الكويتي رقم(68) لسنة 1980م .

الفهـــــــــــــــرس

الموضوع                                                                                            الصفحة

(1) أحمد حسني – البيوع البحرية – دراسة للعقود التجارية البحرية الدولية CIFèFOB جـ1,جـ2, الناشر منشأة المعارف الإسكندرية 1972م-2001م, صـ 115.

(1) الدكتور أحمد حسني- مرجع سابق صـ115 حيث “قال في نشأة البيوع البحرية ” أن البيع لم يكن مستعملاً او مألوف قبل سنة 1870م ليس فقط في فرنسا ” وانما في كافة البلدان الأخرى التي تتبعه في الوقت الحاضر في معاملاتها التجارية ” ويشير الأستاذ جين ريناد في مقاله ” البيع سيف في القانون الفرنسي ” منشور بمجلة دور 9 صـ 1 إلى أن الأحكام الأولى بشأن البيع لسيف ظهرت في مرسيليا سنة 1864م وفي روان سنة 1862م وفي لهافر سنة 1863م وفي رن (ronn) سنة 1862م وفي نانت سنة 1871 م كما أنه ظهر في انجلترا سنة 1872م
(2) د/ مصطفى كمال طه – مبادئ القانون البحري – الناشر منشأة المعارف الإسكندرية 1996م صـ 301 “وفي هذا يقول الخصوص أنها قواعد اتفاقية ينطبق عليها إلآ أذا أتفق الطرفان على الأخذ بها صراحة في عقد البيع . على أن هذه القواعد لم يقدر لها النجاح الذي أحرزته قواعد بورك وأنفرس الخاصة بالخسائر البحرية المشتركة
(3) د/ مصطفى كمال طه – القانون البحري – الناشر دار الجامعة الجديد للنشر- 1990م صـ301
(4) الدكتور احمد حسني مرجع سابق صـ 115 يقول ” أن طهور البيع البحري ” سيف ” كان في فرنسا مع استئناف الأعمال التجارية عقب حرب سنة 1870م وقد انتشر بكثيرة منذ حرب 1914م وكان الأمريكيون هم الذين فرضوه رغبت منهم في أن يبيعوا لدى القيام وإلا يتحملوا مخاطر السفر واهتماما منهم بتسهيل للمستثمرين الفرنسيين والبلجيكيين والانجليز بإعفائهم مشقة البحث عن السفينة التي ستشحن عليها البضائع وكذا مشقة إبرام عقد التأمين – رودبير – أنظر الوجيز – بند42 صـ 313
(1) لدكتور عبد القادر حسين العطيره – الوسيط في قانون التجارة البحرية ” دراسة مقارنة “, مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع صـ459
(2) د/باسم محمد صالح القانون التجاري –منشورات الحكمة مطبعة جامعة بغداد- لسنة 1992م , صـ 290-291
(3) د/عادل المقدادي – القانون البحري –مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان ط 1998م صـ159
(4) نظم المشرع اليمني أحكام البيوع البحرية في المواد من (121-140) من القانون التجاري اليمني رقم(32) لسنة1991م
(5) نظم المشرع العماني أحكام البيوع البحرية في المواد من (136-155) من القانون التجاري العماني رقم(55) لسنة1990م
(6) نظم المشرع الكويتي أحكام البيوع البحرية في المواد من (141-160) من القانون التجاري الكويتي رقم(68) لسنة1980م
(7) نظم المشرع الإماراتي أحكام البيوع البحرية في المواد من (133-163) من قانون المعاملات التجارية الإماراتية رقم(18) لسنة1993م
(8) د/أحمد حسني- المرجع السابق – صـ6-8
توفيق حسن فرج – عقد البيع والمقاضيه – دار النشر مؤسسة الثقافة الجاميعة- 1999م صـ 20-22
(1) د/أحمد حسن مرجع سابق صـ119-120
(2) أنظر الدكتور أحمد حسني – البيوع البحرية- مرجع سابق صـ120 نقلاً عن شوفور البيوع البحرية بند 105إلى 108 وكذلك نفلا من الأحكام المشار إليها ريبير جزء 2 بند 1911 مصدرها الوحيد العادات التجارية نقض فرنسي 28/ديسمبر/1933
(3) نقض فرنسي 28/ديسمبر/1933 ملحق درو12-2.99مادر 1932 ملحق درو 10-264 12فبراير ملحق درو14-*155نقلاًعن الدكتور /احمد حسني- مرجع سابق صـ 121- 122
(4) استئناف مختلط اسكندرية 8/مارس/1944 صـ56-69. 155نقلاًعن الدكتور /احمد حسني – مرجع سابق- ص 121-122
(1) استئناف السين 18 يناير 1951م DMF 1952-218 راجع أيضا المواد (147/1، 150/2 ) مدني مصري وتقابلها المادتين (115و1134) مدني فرنسي155نقلاًعن الدكتور /احمد حسني- مرجع سابق صـ121-122
(2)استئناف أكس 22فبراير 1951م DMF 1952-17 والحكم مرسليا 24 فبراير 1949م DMF 1950-249 وكذلك أنظر DMF1960-245 لدكتور أحمد حسنى مرجع سابق صـ121-122
(3) استئناف أكس 22فبراير 1951م DMF 1952-17 والحكم مرسليا 24 فبراير 1949م DMF 1950-249 وكذلك أنظر DMF1960-245 نقلا عن الدكتور أحمد حسنى مرجع سابق صـ121- 122
(1)لدكتور احمد حسني – مرجع سابق صـ 17-18
(1) وهناك البيع C أو F” Cout –tret ” س أو أف وهو بيع عند الشحن أيضاَ يطبق بشأنه كل قواعد البيع سيف ما عدا القاعدة (10) تلك المتعلقة بالتأمين. نقلا عن الدكتور / احمد حسني – مرجع سابق صـ18
(2) وهناك البيع F.A.S “free along side” فاس وتطبق بشانه كل قواعد البيع فوب فيما عدا أن التزام البائع يقتصر على إحضار البضاعة المبيعية بجانب السفينة التي يستأجرها المشترى في حين أنه في البيع فوب يلتزم يوضع البضاعة على ظهر السفينة. نقلا عن الدكتور / احمد حسني – مرجع سابق صـ18

(1) العلامة أبن منظور قدم له العلامة الشيخ عبد الله العلايلي- من كتاب لسان العرب المحيط, وإعداد خياط باب السيف ( سبع – سيل) لسنة 2002م- صـ 254.
(2) أعداد وتصنيف يوسف خياط من معجم المصطلحات العلمية والفنية . من باب السين( وسيزال – سيل) ص 341 .

(1) د/ احمد حسن من كتاب البيوع البحرية ط 2001 اصـ114 الناشر منشأ المعارف الأسكندرية وكذلك أنظر د/ على الباوري في مبادئ القانون البحري (14) ص229 دار المطبوعات الخاصة – الأسكندرية
(2) د/ علي حسن يونس – العقود البحرية- دار الفكر العربي- صـ 145
(3) للمستشار الدكتور / عدلي أمير خالد من كتاب عقد النقل في ضوء قانون التجارة البحرية الجديد والمستحدث في أراء الفقة – دار المطبوعات الجامعية – الأسكندرية 1996صـ 101
(4) وهذا التعريف هو ما قال به جوبرت في رسالته “البيوع البحرية أكس 1912 صـ267 هيرمان صـ21 كيلر صـ8، بللو بند36 صـ.37 نقلا عن الدكتور / احمد حسني – مرجع سابق صـ115

(1) د/ احمد حسن من كتاب البيوع البحرية ط 2001 اصـ114 الناشر منشأ المعارف الأسكندرية وكذلك أنظر د/ على الباوري في مبادئ القانون البحري (14) ص229 دار المطبوعات الخاصة – الأسكندرية
(2) د/ علي حسن يونس – العقود البحرية- دار الفكر العربي- صـ 145
(3) للمستشار الدكتور / عدلي أمير خالد من كتاب عقد النقل في ضوء قانون التجارة البحرية الجديد والمستحدث في أراء الفقة – دار المطبوعات الجامعية – الأسكندرية 1996صـ 101
(4) وهذا التعريف هو ما قال به جوبرت في رسالته “البيوع البحرية أكس 1912 صـ267 هيرمان صـ21 كيلر صـ8، بللو بند36 صـ.37 نقلا عن الدكتور / احمد حسني – مرجع سابق صـ115

(1) لدكتور/ أحمد حسني – مرجع سابق -2001م صـ115، أنظر أيضا د/مصطفي كمال طه – القانون البحري – -دار الجامعة الجديدة للنشر1990-م صـ354
(2) د/عدلي أبو خالد – عقد النقل البحري في ضوء قانون التجارة البحرية الجديد ط1996م صـ100 دار المطبوعات الجامعية -من مبادئ القانون البحري – د/مصطفي كمال طه ط1996م صـ300.
3) لدكتور عبد القادر حسين العطير – الوسيط في شرح قانون التجارة البحرية دراسة مقارن , مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع, ص458 – وكذلك انظر الدكتور عادل علي المقدادي جاء بنفس التعريف مرجع سابق – القانون البحري – 1998م صـ165
4) لدكتور المستشار كمال حمدي – القانون البحري – منشأة المعارف بالإسكندرية2002م صـ716
(5) لدكتور عدل علي المقدادي – القانون البحري – 1998م صـ164.
(1) امظر الدكتور /على البارودي – مبادئ القانون البحري – مرجع سابق – صـ 99 وقد جاء بتعريف مقارب لما اوردناه.
(1) انظر د/ احمد حسني – مرجع سلبق- صـ 131 حيث اخذ بهذا الر:أى الفقية جين رينارد وقد اخذ بها حكم النقض الفرنسي , وكذلك نقض ايطالي في القضية رقم 339 ومنها قضى القاضي الانجلزي سكرتون سنة1 195م بان البيع سيف ليس بيع بضائع وانما بيع مستندات تتعلق بالبضائع

(1) انظر د/ احمد حسني- مرجع سلبق- صـ 132 .
(2) استئناف مختلط اسكندرية 23/يونيو 1948 ب 61-13 نقلا د/ احمد حسني مرجع سابق صـ132
(3) استئناف مختلط اسكندرية 22ديسمبر 1948 ب -61- 33 نقلا د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 132 وموضوع لدعوى أن مشترياً مصرياً اتفق على شراء كمية من البن سيف السويس وبوصول البضاعة إلى السويس دفع المشتري الثمن مقابل تسليمه المستندات المنصوص عليها في العقد , إلا ان إدراة الجمارك رفضت أدخال ا لبن إلى الأراضي المصرية بحجة أنه غير صالح للاستهلاك : رجع المشتري على البائع بالثمن الذي دفعه ولما كان لا نزاع بين طرفي الدعوى في أنهما قد قصدا وقت أبرام عقد البيع أن البن المبيع يجب قبل كل شيء أن يدخل الأراضي المصرية فأن تسليم المستندات المتعلقة بالبن الذي منع دخول الأراضي المصرية يكون بالتالي غير كاف لأن المستندات لا تمثل شيئاً ما دام أن البضاعة قد منعت من الدخول.
(4) د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 131-132 حيث اخذ بهذا الر:أى الفقية رينادور 10ص 35و36, ونكلمون ص16 ويشير الى حكم صادر عن محكمة استناف انجلترى , والذي قضى فيها القاضي سكرتون – في مشارطات الايجار وسندات الشحن الطبعه 15ص91حيث يقول 🙁 البيع سيف ليس بيع مستندات وانما هو بيع بضائع يتعين ان ينفذ باتسليم المستندات
(1) د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 131-132 حيث اخذ بهذا الر:أى الفقية رينادور 10ص 35و36, ونكلمون ص16 ويشير الى حكم صادر عن محكمة استناف انجلترى , والذي قضى فيها القاضي سكرتون – في مشارطات الايجار وسندات الشحن الطبعه 15ص91حيث يقول 🙁 البيع سيف ليس بيع مستندات وانما هو بيع بضائع يتعين ان ينفذ باتسليم المستندات

(1) د/ احمد حسني – مرجع سابق- صـ -134 نقلا عن بللو – البيع كاف 1951 بند 55
(2) ) د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 134
1) د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 134-135 اخذ بها هنن في ص137 ويشير بها الى حكمين امحكمة بروكسل في 27 اكتو بر م 19933 م وكذا 3 يوليو 1944م
(1) الدكتور / علي البارودي مرجع سابق صـ 447
(2) د/ احمد حسني مرجع سابق صـ -135 ريبير جز2 بند 1911م بللو بند 52 و دى جو جلار – في المجلة النصلية للقنون التجاري 1953م ص 500, وكذا السين 18 يناير 1951م ” ان البيع سيف بيع سند الشحن يتعين ان ينفذ بحسن نيه وهو لايلزم البائع الا بتسليم المشتري بضاعة مطابقة لللأتفاق , وليس بيعاً لمستندات اذاان اجازة وجهة النظر الاخيرة تؤدى الى ان يبراء البائع لمجرد تسليمه المشتري مستندات قانونية ” السين 24 مارس 1945 D,M,F 1955م -425

(1) ريبير جز2 بند 1931م دي بولارديير صـ11 نقلا عن الدكتور احمد حسني مرجع سابق صـ136
(2) بللونيد 58حيث يقول أن الفائدة الوحيدة التي يعود على المشتري من استلام المستندات تنحصر في أنه يمكنه بواسطتها أن يقف على ما إذا كان البائع قد تصرف طبقاً لشروط العقد ……د/ في تعليقه على حكم المحكمة :- الإمبراطورية الألمانية في 21/9/1928 دور 20- 74حيث يقول أن البائع يتعهد بتسليم بضاعة معينة من نوعها فقط في أجل محدد على ظهر سفينة مستعدة للسفر على البلد المرسل إليه . ويثبت البائع لهذه الالتزامات بتقديم سند يثبت بها البائع أنه قد او فى بتعهداته , فهذه المستندات لا تكون محلى العقد مستقلة عن البضاعة نقلا عن الدكتور احمد حسني مرجع سابق. 135-136
(3) نقض مصري 19يونيو 1969م س 20ص 1026الدكتور مصطفى كمال مرجع سابق صـ 315
(1) أنظر الدكتور احمد حسني ا- البيوع البحرية مرجع سابق صـ 126
(1 على سيبل المثال حكم محكمة استئناف اسكندرية مختلط في ” نوفمبر 1942ي –55 – 9ا نقلا د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 127 الذي قررت فيه المحكمة أن التزام البائع سيف بشان التامين لا يواجه إلا الأخطار الجاري عليها العرف دون أخطار الحرب وقد استانست المحكمة في أسباب حكمها بالقاعدة 12 فقرة أولى من قواعد فارسوفيا واكسفورد وأوردت النص االإنجليزي ضمن أسباب حكمها
(أ)نظر د/ احمد حسني – مرجع سابق صـ 129-130
(1) انظر 5ح p.it.op= chmithoff نقلا د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 116

(1) د/ أحمد حسن مرجع سابق صـ117
(2) انظر د/أحمد حسن مرجع سابق صـ118 كما هو الغالب بالنسبة لمخاطر الحرب التي يستبعدها عادة عقد النقل ووثيقة التأمين وفي هذه الحالة فإن المشترى يمكنه- وغالباً ما يفعل – أن يعطي مصالحة بتأمين يبرمه هو على نفسه.
(3) استئناف مختلط اسكندرية نوفمبر 1935م ب48-31 نقلا د/ احمد حسني مرجع سابق صـ 118

(1) انضر مرجع ربيبر جزء 2 صـ 794هامش 4 انظر د/أحمد حسن مرجع سابق صـ 119
(2) الوجيز في القانون البحري 1966 م صـ 325 هامش (4) انظر د/أحمد حسن مرجع سابق صـ 118-119
(1) د/ احمد حسين – مرجع سابق- صـ315
(2) د/علي البارودي- مبادئ القانون التجاري والبحري – دار المطبوعات الجامعية ب,ت صـ12، 13
(1) د/عادل علي المقدادي – القانون التجاري ط2 1992م منشورات دار الحكمة – مطبعة جامعة بغداد صـ189-192.
(2) د/باسم محمد صالح المصدر السابق صـ304
(1) انظر الى نص(م8) من القانون التجار اليمني رقم (32) لسنة 1991م والتي تنص على ان (الاعمال التجارية هي الاعمال التي يقوم بها الشخص بقصد تحقيق الربح ولو كان غير تاجر )
(2) د/علي البارودي – القانون التجاري والبحري ب, ت الناشر منشاة المعارف الإسكندرية – -صـ8
(1) د/ أحمد حسني المصدر السابق صـ7
(2) د/محمود سمير الشرقاوي القانون البحري – المصدر السابق- صـ499
(3) بدائع الصانع الكيساني جـ5,صـ 13 انظر د/ محمد بن حسين الشامي – من كتاب النظري العمة للالتزامات في القانون المدني ج1 ط 2005مصـ 61 – 62
(1) د/عبد الرزاق السنهوري من كتاب نظرية العقد دار الفكر ف152 ، ص147نقلاعن د/محمد بن حسنين الشامي – مرجع سابق- صـ61
(2) مجموعة الاعمال الشخصية في القانون المدني المصري ج/صـ228، 226 نقلا عن د/محمد بن حسنين الشامي – مرجع سابق- صـ 61
(3) الوسيط في شرح القانون المدني دار النهضة العربي. نقلا اعن د/محمد بن حسنين الشامي – مرجع سابق- صـ61
(4) د.جميل الشرقاوي: النظرية العامة للالتزام في قانون الجمهورية اليمنية 1989م ف15، 83. نقلا عن د/محمد بن حسنين الشامي – مرجع سابق- صـ 62
(5) د/ أحمد محمود سعد: مصادر الالتزام في القانون اليمني ط1990م ج56صـ162 نقلا عن د/محمد بن حسنين الشامي – مرجع سابق62
(1) سورة النساء الأية29
(2) حديث رواة أبو سعيد الخدري
(1) د/جعفر الفضلي- الوجيز في العقود المدنية ” البيع – الايجار – المقاولة ط21997م مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع– ص26-27
(2) بدائع في الصائع المكاني ج5، ص13 أنظر د/محمد بن حسني الشامي النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني ج1 ط2005م صـ61-62
(1) أنظر إلى المادة(463) من القانون المدني اليمني التي تنص على أنه (يشترط في المتعاقدين البائع والمشتري ما يأتي :
1 – أن يكون كل منهما كامل الأهلية للتصرف .
2- أن يكون كل منهما مالكاً لما يتصرف به للآخر أو وكيلاً لمالكه أو وليـاً أو وصياً عليه .
3- أن يكون كل منهما مختاراً غير مكره وغير هازل).
(2) د/عبد العزيز السنهوري – الوسيط في مصادر الالتزام – جـ1 – دار إحياء التراث العربي – بيروت ب,ت صـ288
(1) د/عبد المنعم البدرواي – النظرية العامة للالتزامات جـ1 1985م ب,ن – ص244
(1) نصت على أنه (إذا وقع المتعاقدان أو أحدهما في مخالفة جوهرية تفوت الغرض جاز لمن وقع في الغلط أن يفسخ العقد)
(2) د/عبد الرزاق السنهوري – مصادر الالتزام – جـ 1 – المصدر السابق – ص 318
(3) حيث تنص المادة (180) من القانون المدني اليمني على انه(إذا صدر التغرير ( التدليس ) من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد الواقع في الخداع أن يطلب إبطال العقد إلا إذا ثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان الظاهر علمه بهذا التغرير )
(4) يستثني من هذه القاعدة بعض العقود غير المالية وهي الزواج والطلاق والرجعة الثابتة في الحديث الشريف.
(1) د/علي البارودي – مبادئ القانون التجاري والبحري – مرجع سابق صـ25
(1) أنظر على سبيل المثال الأستاذ / السنهوري – مرجع سابق- ص (304)
(2) د/ عباس عبودي – من كتاب التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري – مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع – ط1997م عمان نقلا عن د/ عبد المجيد الحكيم – صـ(91)
(3- استئناف مختلط ” نيسان 194 ص 240 – الطعن رقم (310) جلسة 11/1/1966م نقلا د/ احمد حسني مرجع سابق صـ315
(1) االاستاذ بوردي دبارد . مؤسسة الشرح العملي والقانوني المدني – الالتزمات جطن فقرة (40) المرجع صـ 32 نقلا د/ احمد حسني مرجع سابق صـ315
(2) د/ عباس عبودي – مرجع سابق ص92
(3) أ/الصالحين محمد ابو بكر العيش – الشكلية في عقود الانترنت والتجارة الاكترونية – كلية القانون –جامعة قاريونس – بحث منشور في الانترنت من موقع GOOgel
(1) تجدر الإشارة أن هذا الرأي ينسجم مع الفقه الإسلامي إذا التعاقد لا يتم إذا لم تتحقق هذه الشروط الثلاثة , كما لو تفرق الطرفان عن مجلس العقد انشغلاً بأمور أخرى خارجة عن نطاق التعاقد وقد انقسم الفقه الإسلامي في ؟؟ التعاقد بين الغائبين إلى رأي مضيق يمنح اللفظ أداة مفضله للتعبير عن الإرادة مادام الوكيل يستطيع أن يقوم بإبرام العقد لفظاً في حين يذهب جمهور الفقهاء إلى إجازته د/ عباس عبودي – مرجع سابق صـ 148 لا حظ د/ وحيد الدين في التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي ص(209).

(1) د/ عباس عبودي – مرجع سابق صـ149 نقلا عن د/ حاتم مصطفى – الالتزامات والعقود صـ 4
(2) د/ عباس عبودي – مرجع سابق صـ ـ149 نقلا عن د/ فوزي محمد سامي – اد/ حسن الهدواي –د/ غالب الراودي –د/ عبد الفتاح عبد الباقي- القانون الدولي الخاص ط 1992صـ 153

(1)* د/ عباس عبودي – مرجع سابق صـ151 وكذلك راجع تفصيل ذلك في رسالة عوادي كاظم الجبوري – وضع مظام تنفيذ الاتصالات التلكسية – رسالة ما جستير مسحوبه بالدوينو مقدمة الى كلية الادارة الاقتصاد- جامعة بغداد – حيزاران ص 18
(1) د/ عباس عبودي – مرجع سابق صـ151 راجع تفصيل ذلك في رسالة عواد كاظم سعدون الحيوري – وضع نظام تنفيذ الاتصالات السلكية – رسالة ماجستير مسحوبه بالروينو ومقدمة إلى كلية الإدارة والاقتصاد – جامعة بغداد – حزيران 1982
لاحظ الفقرة الثالثة من المادة الخامسة من عقد إيجار وصيانة نقل الصورة بالهاتف (فاكس) العراقي والتي جاء فيها بأن مدة العقد سنة واحدة تبدأ من تاريخ نصب الجهاز وتتجدد تلقائيا من سنة لأخرى وبالشروط نفسها.
(2) وتجدر الإشارة إلى أن اللجنة الفرعية للقانون التجاري الأمريكي الموحد( NCCUSL) تبنت مشروعا في عام 1988 وأصبح نافذ في عام 1989 لتنظيم التعاقد عن طريق الرسائل (الالكترونية) وللتعاقد بتبادل البيانات( الكترونيا) وقد عدلت بموجب هذا التنظيم المادة الثانية من القانون التجاري الأمريكي(U.C.C) ليمتد حكمها السائر السندات (الالكترونية ) ومنها التعاقد عن طريق (الفاكسيمل) ويمكن أن نستنتج من هذا التعديل إن التعاقد عن طريق (الفاكسيمل ) يمكن أن تطبق عليه أحكام التعاقد بالمراسلة ) د/ عباس عبودي – مرجع سابق.صـ153
(1) أ/الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – منشور في الانترنت من موقع GOOgel

(1) الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – بحث منشور في الانترنت من موقع GOOgel

(1) أ / الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – نقلا من بحث منشور في الانترنت من موقع GOOgel

(1) أ / الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – نقلا من بحث منشور في الانترنت موقع GOOgel حيث لم يبين الباحث من هم أصحاب هذا الرأى وكذلك لم يذكر المصادر ومرجعية البحث.
(2) ) أ / الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – نقلا من بحث منشور في الانترنت موقع GOOgel حيث لم يبين الباحث من هم أصحاب هذا الرأى وكذلك لم يذكر المصادر ومرجعية البحث.
(3) ) أ / الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – نقلا من بحث منشور في الانترنت موقع GOOgel حيث لم يبين الباحث من هم أصحاب هذا الرأى وكذلك لم يذكر المصادر ومرجعية البحث.

(1) ) أ / الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – نقلا من بحث منشور في الانترنت موقع GOOgel حيث لم يبين الباحث من هم أصحاب هذا الرأى وكذلك لم يذكر المصادر ومرجعية البحث
(2) ) أ / الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – نقلا من بحث منشور في الانترنت موقع GOOgel حيث لم يبين الباحث من هم أصحاب هذا الرأى وكذلك لم يذكر المصادر ومرجعية البحث.

(1) أ / الصالحين محمد ابو بكر العيش –– مرجع سابق – نقلا من بحث منشور في الانترنت موقع GOOgel حيث لم يبين الباحث من هم أصحاب هذا الرأى وكذلك لم يذكر المصادر ومرجعية البحث.
(2) كما يستفاد نفس المعني من المادة(90) مدني مصري التي أجازت التعبير عن الإرادة باللفظ وبالكتابة نقلا عن د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق .صـ99
(3)د. السنهوري: مصادر الحق في الفقه الإسلامي : ج مرجع سابق2 صـ51
4) د/محمد الشامي- مرجع سابق صـ97-99
1) كانت المادة(132) من المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري تنص على أنه: (إذا صدر الإيجاب لغائب دون أن يحدد ميعادا للقبول فإن الموجب يبقى ملتزما إلى الوقت الذي يتسع لوصول قبول يكون قد صدر في وقت مناسب وبالطريق المعتاد وله أن يفترض أن إيجابه قد وصل غير متأخر واقترح حذفها اكتفاء بالفقرة الثانية من المادة(130) والتي مفادها : أن الإيجاب سقط بانقضاء المدة المعقولة لوصول القبول أنظر مجموعة الأعمال التحضرية ج2، ص40 نقلا عن د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق صـ 97-99 .
(2) وقد نصت المادة(93/2) مدني مصري على أنه : إذا عين ميعاد للقبول التزم الموجب بالبقاء على إيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد. نقلاعن د/محمد الشامي- مرجع سابق صـ98

(1) د/محمد الشامي- مرجع سابق صـ99
(2) د/محمد الشامي- مرجع سابق صـ 99
(3) د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ124 – لاحظ الدكتور إسماعيل غانم- المرجع السابق صـ120 د.أحمد حشمت أبو ستيت- المرجع السابق صـ108 د.غني حسون طه

(1) ) د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ124 – لاحظ الدكتور إسماعيل غانم- المرجع السابق صـ120 د.أحمد حشمت أبو ستيت- المرجع السابق صـ108 د.غني حسون طه وكذلك انظر ) د/محمد الشامي- مرجع سابق صـ99-100 وايضاً انظر د/ طه عبد القهار في اطروحة دكتوراه في سند الشحن في النقل الجوي الدولي – مقدمة الى مجلس كلية القانون في جامعة بغداد 2002م
(2) ونعتقد مع الدكتور إسماعيل غانم المرجع السابق صـ99 أن لفظ “الاتصال” أكثر دقة من لفظ “التسلم” ذلك لأن اصطلاح “التعبير الواجب التسلم” يفهم منه أن التعبير يكتمل له كيانة القانوني وهذا لا يستقيم مع القانون المدني العراقي الذي أخذ بنظرية العلم كما سنرى ذلك لاحقا وترد نفس الملاحظة على الاصطلاحات التي يقترحها الدكتور وحيد سوار- المرجع السابق صـ75 “التعبير المتلقي” بدلا من التعبير واجب الاتصال والتعبير الملقي بدلا من التعبير غير الواجب التسلم، لأن تلقي التعبير إنما يتحقق بتسلمه نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ156
(3)تاريخ القرار 22/6/1956م ومن أنصار هذه النظرية , بودري – الالتزامات – ج 1 رقم 37, كولان وكابيتان جـ 2 رقم 30 جوسران جزء رقم 53 , اشار إلى هذه المراجع الدكتور عبد الحي حجازي – المرجع السابق _ ص 661 والدكتور سليمان مرقس – المرجع السابق ص 194 نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ156
(4) لاحظ المادة ( 101) مدني أردني والمادة ( 184) موجبات وعقود لبناني والمادة (98) مدني سوري وتسوغ المذكرة الايضاحية للقانون المدني السوري , بسبب الأخذ بنظرية أعلان القبول ( إلى كثرة المعاملات الجارية بين سورية ولبنان إذا تقتضي المصلحة نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ156توحيد النصوص التشريعية في هذا الموضوع بين حتى البلدين حتى لا يقع تنازع بين قانونيهما يؤدي إلى الأضرار بحقوق ذوي العلاقة
(1) ونهج قانون الالتزامات والعقود المغربي ونهج القانون التونسي فاخذ بنظرية إعلان القبول في الفصل (24) لاحظ تفصيل ذلك – الأستاذ محمد المالقي – محاضرات في القانون المدني التونسي – 1980م صـ 32 نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ156
(2) لاحظ تفاصيل ذلك د/ وحيد الدين سوار – التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي – ص 123 – د/ شفيق شحاتة – المرجع السابق – ص 140 د/ عبد الناصر توفيق العطار – المرجع السابق – ص67 نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ156
(3) الإستاد السنهوري – مصادر الحق – صـ 54 نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ156
(4) الكاساني – بدائع الصنائع – ج5 المرجع السابق – ص38 حاشية ابن عابدين – المرجع السابق – ج4 – ص11 الأستاذ علي حيدر – المرجع السابق – ص 16
(1) للمزيد من التفصيل لاحظ الأستاذ السنهوري – الوسيط – صـ 309 – د/ عبد الحي حجالزي المرجع السابق – ص663 , د/ سليمان مرقس – المرجع السابق صـ 194 , استأذنا الدكتور حسن الذنون – المرجع السابق ص69 نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ156
(1) جاء في المادة (15) من قانون البريد رقم 97لسنة 1973العراقي بأنه :- ( المرسل أية مادة بريدية أن يطلب استردادها وأن يصحح عنوانها طالما لم تسلم إلى المرسل إليه واستلزمت تعليمات البريد رقم ( 7) لسنة 1973 , الشروط التي يجب توافرها في طلب استرداد الرسالة بما يأتي :-
· ان يقع الطلب خلال مدة النقل أو قبل ان تسلم الرسالة إلى المرسل إليه وأن يتضمن الطلب مسوغات مقنعه للاسترجاع أو التعديل .
· ان لا تكون الرسالة قد حجزت من قبل سلطة رسمية مختصة ان يستوفي رسم استرجاع الرسالة بطوابع بريدية تلصق على الطلب
· إذا قدم الطلب قبل إرسال الرسالة فعلى دائرة البريد , إيقاف إرسالها وأعادتها إلى المرسل بعد استحصال توقيعه على عريضة الطلب نفسها .
· إذا كانت الرسالة المراد استرجاعها قد سجلت ” مسجلة ” فيجب استحصال وصل التسجيل ) نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ158
(2) آنسون في كتابه أحكام العقد – المرجع السابق صـ 44 ولاحظ كذلك القرارات القضائية التي أشار إليها كلا من chiry-cheshire نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ158

(1) د/ عباس عبودي – مرجع سابق.- ص160 انظر هامش (1) د/ احمد شوقي عبد لرحمن – المرجع السابق – ص44
(2) تقضي المادة (57) من اتفاقي البريد العالمية بالحل الذي به القضاء الانجليزي غير أنها تسمع للدول المتعاقدة أن تأخذ بالحل المعاكس أبدت تحفظاً بذلك يبدو أن هذا التحفظ غير مسموح به في حالة البرقيات. د/ عباس عبودي – مرجع سابق.- ص160
(3) د/ عباس عبودي – مرجع سابق.- ص160 هامش 3 مكتوب بللغة الانجليزية
(4) في هذا المعنى الأستاذ السنهوري – المرجع السابق – ص310 .د/ رمضان ابو السعود – نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ158

(1) أستاذنا الدكتور حسن علي الذنون – المرجع السابق صـ 70- د/ محسن شفيق – نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ161
(2) د/ رمضان أبو السعود – المرجع السابق ص93 نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ161
(2) المادة ( 1326) من القانون المدني الايطالي الجديد والمادة ( 1262) من القانون الاسباني والمادة (862) من القانون المدني النمساوي أشار إلى نص هذه المواد الدكتور عبد الحي حجازي – المرجع السابق ص 671 والدكتور سليمان مرقس – المرجع السابق – ص201 والمذكرة الايضاحية لمشروع القانون الموحد بين مصر وسورية ولاحظ كذلك (97) مدني مصري والمادة (97) مدني ليبي والمادة ( 67) مدني جزائري نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ162
(3) مجموعة الأعمال التحضيرية ج2 صـ 53 – 54 نقلا عن د/ عباس عبودي – مرجع سابق. صـ162 ويلاحظ نص المادة (87) من الثقانون المدني العراقي “انه لم يرد فيها ما يدل على جواز اثبات العكس على نحو ما جاء في المادة (133) والتي اشار اليها الدكتور عبد الله الحجازي ص(671 )من القانون المدني الايطالي والذي اجازت فيه للموجب ان يثبت انه8 كان يستحيل علية بدون خطاء منه ان يعلم بالقبول وهو ما اشار المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون المدني المصري بان المراد “وصول القبول قرينة بسيطيه قابلة لإثبات العكس على حصول العلم به فضلاً عن ان كلمة م”مفروض “التي وردت في الفقرة الثانية غير دقيقة ,فهي من الفعل الثلاثي “فرض”التي معنها أوجب او سن”
(1) د/ عبد الرزق السنهوري – الوسيط – مصادر الالتزامات جـ1 – المصدر السابق- صـ375
(2) د/جعفر الفضلي- الوجيز في العقود المدنية—مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع 19980 صـ57-60
(1) د. أنور سلطان المصدر السابق ص93
(1) د/ محمود الشرقاوى – القانون البحري – مصدر سابق صـ496
(1) تنص المادة رقم (79) من القانون التجاري اليمني على انه(إذا لم يحدد المتعاقد أن ثمن المبيع ، فلا يترتب على ذلك بطلان البيع متى تبين من الظروف أن المتعاقدين قد نويا إعتماد السعر المتداول في التجارة أو السعر الذي جرى عليه التعامل بينهما.)
(2) تنص المادة رقم (80) من القانون التجاري اليمني “على انه يجوز تفويض طرف ثالث في تعين الثمن فاذا لم يتعين هذا الطرف الثمن لائي سبب كان الزم المشتري بسعر السوق يوم البيع ,فاذا لم يتمكن من معرفة سعر السوق , تكفل القاضي بتعين الثمن”
(1) ألا للضرورة عند دفع الغصة أو خشية الهلاك والضرورة تقدر بقدرها- نقلا عن د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق .-صـ212
(2) وتعد الأموال المتقومة عند أهل الذمة , أنظر تبيين الحقائق للزيلعي :-ج4 ص44 – نقلا عن د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق صـ212.
(1 د/ عبد المنعم البدرواي :- مصادر الالتزام , ف 219- صـ 296 وكذلك انظر د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق .-ص214
(2) للمزيد أنظر: د. عبد المجيد مطلوب: نظرية العقد صـ54 ود.عبد المنعم البدراوي : مصادر الالتزام ف224 صـ301 نقلا عن د/محمد بن حسين الشامي مرجع سابق .-ص216
(1) د. عبد المنعم البدراوي : مصادر الالتزام ف226، ص303 ود.أحمد سعد: مصادر الالتزام : ف172 ، ص352 نقلا عن د/محمد بن حسين الشامي مرجع سابق .-صـ217
(2) وذلك في مثال عمل النجارين والخياطين ونحو ذلك نقلا عن د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق صـ216..
(1) د/ محمد بن حسين الشامي من كتاب النظرية العامة للالتزامات – مرجع سابق صـ61-62 وكذلك ما بعده ص67-72

(1) مواهب الجليل للخطاب ج24صـ267 نقلا عن د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق صـ208.
(2) الاشباه والنظائر لابن نجم ص110, ودود محمد يوسف موسى – الاموال ونظرية العقد ,ص339 نقلا عن د/ محمد بن حسين الشامي مرجع سابق صـ209..
(1) د/محمد حسين الشامي مرجع سابق-صـ210
(1) لقد حدد حكم النقض المصري التزامات البائع في عقد البيع سيف بشحن البضاعة المبيعة عند إبرام عقد نقلها ودفع نفقات النقل وبإبرام عقد التأمين عليها لصالح المشترى ولحسابه كما يلتزم بإرسال المستندات إلى المشترى (طعن رقم34 سنة325 ق جلسة19/6/1969 س200ص1026) انظر د/عبد القادر حسين العطير- مرجع سابق قانون التجارة البحري صـ462
(1) د/احمد حسني – مرجع سابق ص 475
(2) ) د/احمد حسني – مرجع سابق صـ 463
(3) د/علي البارودي مرجع سابق ، القانون التجاري البحري صـ448
(4) د/ عبد القادر حسين العطير – مرجع سابق –صـ462
(1) د/ عبد القادر حسين العطير – مرجع سابق –صـ462
(2 د/عبد القادر حسين العطير قانون التجارة البحري مرجع سابق ص(462) وكذلك راجع د/مصطفي طه :مبادئ القانون البحري ,و راجع د/ عدلي أمير خالد مرجع سابق عقد النقل البحري صـ106

(1) د/مصطفي كمال طه- القانون البحري مرجع سابق صـ358
(2) د/باسم محمد صالح – من كتاب القانون البحري ط2 سنة1992م من منشورات دار محكمة صـ299
(3) مرجع سابق د/علي الباردوي- القانون التجاري البحري –صـ448
(1) د/عبد القادر حسين العطير – الوسيط في قانون التجارة البحرية – مرجع سابق – صـ464-654
(1) د/ احمد حسني –مرجع سابق صـ 466
(2) د/ عبد القادر حسين العطير مرجع سابق صـ466-467
(1) د/ عبد القادر حسين العطير مرجع سابق صـ466-467
(2) د/عادل علي المقدادي من كتاب القانون البحري ط1998م صـ173
(1) د/كمال حمدي – مرجع سابق- 717
(2) تنص المادة(123/4) من القانون التجاري اليمني على انه (يتحمل البائع نفقات حزم المبيع مالم يتفق على غير ذلك.)
(1) مرجع سابق د/أحمد حسني صـ153-154
(1) (د/ عبد القادر العطير – مرجع سابق صـ468
(2) د/عبد القادر العطير – مرجع سابق صـ 468
(3) د، علي الباردوي – مبادئ القانون التجاري والبحري- دار المطبوعات الجامعية الأسكندرية ص449
(1) د/ علي البارودي – مرجع سابق – صـ 449
(2) هذا ما يراه الدكتور / عبد القادر حسين العطير- مرجع سابق ص470
(3) د/ عادل علي المقدادي- مرجع سابق – صـ175
(1) د/ مصطفى كمال طه -مرجع سابق – صـ396
(2) د/ عادل علي المقدادي- مرجع سابق – صـ175
(3) -أنظر د/عبد القادر العطير- المرجع سابق –صـ470
(4) د/ باسم محمد صالح – القانون التجاري ط2 سنة1992 منشورات دار الحكم مطبعة جامعة بغداد ص300 وكذلك أنظر د/محمد بهجت الوسيط في شرح قانون التجارة البحرية- ط2004 -2005م الناشر دار النهضة العربية القاهرة
(1) أنظر د/مصطفي كمال طه مرجع سابق صـ356 وكذلك أنظر نقض مدني 10 ديسمبر 1959م مجموعة أحكام النقض س10 ص783 19/يونيو1969م مشار إليه.
(2)أنظر د/كمال حمدي مرجع سابق صـ717 أنظر كذلك حيث تورد محكمة النقض في هذا الصدد حكم 19/5/1973 س24 ص791 ما يلي: (إن كان البيع “سيف” وهو بيع البضاعة لدى الشحن نظير ثمن إجمالي شامل لقيمة المبيع وأجرة النقل والتأمين ثم تسليم البضاعة من الشحن وتنتقل ملكيتها إلى المشترى بوضعها على ظهر السفينة إلا أنه لما كان العقد المبرم بين الطرفين مع تحديده ثمن البضاعة المبيعة. استناف مصري مختلط 13/2/1946-58-54
(1) د/عادل علي المقدادي مرجع سابق صـ167 وكذلك د/مصطفي كمال طه ، المرجع السابق صـ294.
(2) د/ مصطفي كمال طه مرجع سابق “القانون البحري” صـ356
(3) ” على أساس سيف – الأسكندرية – وقد نص صراحة في البند الثالث منه على أن يكون تسليم هذه البضاعة في ميناء الوصول أسكندرية في مواعيد محددة بواسطة لجنة تثبت في محاظرها الرسمية حالة البضاعة عند تفريغها وكان من المقرر أن الملكية وفقاً لهذه الشروط لا تنقل إلى المشترى إلا بتسليم البضاعة في ميناء الوصول فإنه لا يصدق على البيع في هذه الحالة وصف “سيف”.
(1) د/ احمد حسني – مرجع سابق صـ 308
(2) وعادة البيع ” سيف ” يكون إطرافه من جنسيات مختلفة ولهذا فكانت هناك حاجة لتنظيمة دولياً
(3) نقض 19يونيو 1969م س20 صـ 1026
(2) الدكتور / عادل على المقدادي من كتاب القانون البحري ط1998م صـ 167
(1) د/ احمد حسني – مرجع سابق – صـ 379
(1) د/عادل علي المقدادي – من كتاب القانون البحري – الناشر الجامعة المستنصرية وكلية التراث سابقاً ط1998م
(2) راجع SCRUTTON : OP.CIT.P.188 نقلاعن د/ احمد حسني –مرجع سابق صـ 466
(3) د/ احمد حسني – مرجع سابق – صـ 382-383

(1) أنظر محمود سمير الشرقاوي/ القانون البحري الليبي- مرجع سابق – صـ397
(1) د/عبد القادر حسين العطير – مرجع سابق- صـ 469
(1) د/علي الباردوي المرجع السابق صـ155
(2) تقتضي المادة(53) من اتفاقية فينا 1980 بأنه” يجب على المشترى موجب شروط العقد وهذه الاتفاقية أن يدفع ثمن البضائع وأن يتسلمها اجع أيضا المواد(54-55-56-57-58-59) من الاتفاقية- نقلاعن د/ احمد حسني –مرجع سابق – ص4

(1) د/ احمد حسني – مرجع سابق – صـ 390
(1) / احمد حسني – مرجع سابق – صـ 392

(1) / احمد حسني – مرجع سابق – صـ 392
(2) د/ احمد حسني – مرجع سابق صـ 416
(1) / احمد حسني – مرجع سابق – صـ 392
(2) باسم صالح – القانون التجاري البحري – مرجع سابق – ص30وكذلك أنظر د/ عادل علي المقداد – مرجع سابق – 197-180نقض الماد (52) من اتفاقية فينا 1980م على أنه ( إذا تسلم بائع البضائع قبل التاريخ المحدد جاز للمشتري أن يتسلمها أو يرفض استلامها , إذا سلم البائع كمية من البضائع تزيد عن الكمية المنصوص عليها في العقد جاز للمشتري ان يتسلم الكمية الزائدة او يرفض
استلامها وإذا استلم الكمية الزائدة كلها او جزء منها يحب عليه دفع ضمان السعر المحدد بالعقد . نقلاعن د/ احمد حسني –مرجع سابق – صـ 416
(1) وهذا الحكم قد جاءت به المادة(34) من اتفاقية فينا لعام 1980م وقد سبقت الإشارة إليها، حيث نصت على أنه “إذا كان البائع ملزما بتسليم المستندات المتعلقة بالبضائع فإن عليه أن يوفي بهذا الالتزام في الزمان والمكان المعينين في العقج وعلى النحو الذي يقتضيه وإذا كان البائع قد سلم هذه المستندات قبل الميعاد المتفق عليه فله حتى ذلك الميعاد أن يصلح أي نقص في مطابقة المستندات بشرط أن لا يترتب على استعمال هذا الحق مضايقة المشترى أو تحميله شروط غير معقولة ومع ذلك يحتفظ بالحق في طلب تعويضات وفقا لأحكام هذه الاتفاقية”. نقلاعن د/ احمد حسني –مرجع سابق – صـ 416

(1) أنظر د.أحمد حسني المرجع السابق صـ416
(1) د/علي الباردوي –القانون التجاري- المصدر السابق صـ113
(2) د/علي الباردوي –القانون التجاري- المصدر السابق صـ113
(1) د/محمود سمير الشرقاوي – مركز المرسل إليه في سند الشحن- مجلة القانون والاقتصاد السنة37 1967م صـ70
(2) المادة رقم (207) مدني يمني والمادة (146) مدني مصري حيث تقرر انتقال الحقوق والالتزامات المتصلة بشيء إلى الخلف الخاص بانتقال هذا الشيء إليه
(3)د/ عبد الرزاق السنهوري – الوسيط – مصادر الالتزام – ج1 – صـ 551- 552
(1) د/ محمود سمير الشرقاوي – القانون البحري – ط1993م صـ 327
(2) د/ محمود سمير الشرقاوي –مركز المرسل إليه في سند الشحن –المصدر السابق-ص67
(2) د/ علي الباردوي – القانون التجاري – 1986م – صـ 129- 130

إعادة نشر بواسطة محاماة نت

المحامي اليمني أمين حفظ الله الربيعي