بحث قانوني كبير بعنوان مدخل لدراسة القانون الإداري

بحث قانوني كبير بعنوان مدخل لدراسة القانون الاداري

الأكاديمية العربية المفتوحة- الدانمارك-
قسم القانون
شعبة القانون العام
الأستاذ الدكتور عمار بوضياف

السنة الجامعية

2009/2010

مقدمة

يكتسي القانون الإداري في كل الدول أهمية كبيرة و ذلك بالنّظر لسعة امتداده و طبيعة قواعده، فكل أفراد المجتمع على اختلاف أوضاعهم الاقتصادية و الاجتماعية هم في علاقة حتمية وجبرية مع الإدارة العامة.
فمهما أوتي الفرد من وسائل الكسب المادي فلا يستطيع بحال من الأحوال أن يستبعد الإدارة العامة و يعرض عن التعامل معها، فللإدارة وجودا في حياة الفرد منذ لحظة الميلاد ولا مفر من الاحتكاك بها. ذلك أنّ مختلف قوانين الحالة المدنية في دول العالم تفرض على الولي أو من يحل محله التصريح بالميلاد خلال مدّة يحدّدها القانون وهذا أمام الموظف المختص و الإدارة المعنية.
ولا ينتهي احتكاك الفرد بالإدارة عند التصريح بالمواليد، بل يمتد لخدمات أخرى كثيرة كاستخراج بطاقة التعريف الوطنية أو جواز السفر أو رخصة بناء أو رخصة صيد أو رخصة سياقة أو اعتماد لممارسة نشاط و غيرها من أوجه الخدمات الإدارية كثير. وتظل هذه العلاقة مستمرة وممتدة حتى وفاة الشخص.
وتقدّم الإدارة سواء المركزية أو المحلية أو المرفقية خدمات كثيرة للجمهور سواء في المجال الإداري أو الاقتصادي أو الاجتماعي. فالإدارة هي يد الدولة لقيامها بمهامها المختلفة و تلبيتها لشتى الاحتياجات و الخدمات. بما يضفي أهمية خاصة على القانون الإداري.
وبهدف المحافظة على النّظام العام تلجأ الإدارة أحيانا إلى تقييد حريات الأفراد بالكيفيات الّتي يجيزها القانون.

ولا ريب أنّ التدخل الواسع للإدارة في حياة الأفراد يفرض أن تحاط بقواعد تنظم علاقتهم بها فتكفل هذه القواعد للأفراد حقوقهم وحرياتهم. ذلك أنّه من المسلّم به أنّ السلطة التنفيذية لا تقتصر مهامها على تنفيذ القوانين، وإنّما تمتد للمحافظة على النظام العام وضمان سير المرافق العامة أيضا على أفضل وجه. و حتىّ تقوم الإدارة بهذه المهمة لا تتجرّد من الخضوع لقواعد القانون، بل تخضع له خضوعا تاما في كل تصرفاتها وسائر أوجه نشاطها وعلاقاتها بالأفراد وتنظيمها وسلطاتها أو امتيازاتها ومنازعاتها وأموالها وهذه القواعد اصطلح على تسميتها ” بالقانون الإداري “.
إنّ أهمية القانون الإداري تتعاظم أكثر إذا وضعنا نصب أعيننا التوجه السياسي للدولة هذا الأخير الّذي يضمن للإدارة مركزا متميّزا، ويلقى على عاتقها مهاما كثيرة في ميدان الحركة التنموية. حتى أنّه كثر الحديث عن الدور الاجتماعي للدولة و الدور الاقتصادي وأدوار أخرى كثيرة. ولا يتيسّر للدولة القيام بأيّ مهمة من المهام المنوطة بها إذا لم تستعمل الوسيلة القانونية الّتي تمكنها من بلوغ الهدف المنشود ألا وهي الإدارة.
إنّ أهمية القانون الإداري كما يقول الدكتور أحمد محيو على مجمل الحياة القانونية تظهر بمجرد الإطلاع على الجريدة الرسمية التي تبدو في الوقت الحاضر وكأنّها جريدة للقانون الإداري بحكم كثرة النصوص الخاصة بالإدارة المركزية أو الإدارة المحلية أو الموظفين العموميين أو أموال الإدارة أو النّصوص المتعلّقة بالتعيينات وإنهاء المهام و التفويضات و الصفقات ونحو ذلك كثير وهذا كلّه يزيد دون شك من أهمية هذا القانون.
وإذا كان القانون التجاري هو قانون التاجر وقانون الأعمال التجارية. والقانون البحري هو قانون المراكب البحرية. فانّ القانون الإداري من الناحية العضوية هو قانون الإدارة.
ولم يقتصر الاهتمام بالقانون الإداري على الصعيد الداخلي بل امتد للمجال الدولي. إذ وصل الاهتمام بالقانون الإداري إلى عقد عدة مؤتمرات بصورة منتظمة في عواصم كثيرة من العالم تناولت النّشاط الإداري ورفع مستوى أداء الأجهزة الإدارية منها على سبيل المثال مؤتمر العلوم الإدارية ببروكسل 1910. ومؤتمر بروكسل الثاني لسنة 1923. والثالث سنة 1927. والرابع بمدريد 1930 ومؤتمرات كثيرة أخرى.
وذات الاهتمام امتد على مستوى الدول العربية إذ عقد بيروت 1954 أول مؤتمر عربي للإدارة العامة. وكانت الخطوة الثانية مؤتمر 1955والذي أوصى بإنشاء معهد عربي أو منظمة عربية للعلوم الإدارية.
وتوالت الجهود في مؤتمر دمشق 1957 وفي مؤتمر المغرب 1960 وتمّ إنشاء المنظمة العربية للعلوم الإدارية و مقرها الحالي القاهرة وهي إحدى هيئات جامعة الدول العربية و الهدف الأساسي من إنشائها هو نشر البحوث المتعلّقة بالعلوم الإدارية وعقد الاجتماعات والمؤتمرات الدولية المتعلّقة بالإدارة و القانون الإداري وإنشاء مركز للوثائق و المعلومات يوضع تحت تصرّف المختصين وغيرها من الأهداف.
وكل هذا الاهتمام على المستويين الداخلي و الخارجي يعطي لهذا الفرع من فروع القانون أهمية خاصة ومميّزة لا نجدها في كثير من فروع القانون الأخرى.
وتأسيسا على ما تقدّم فانّ القانون الإداري يهتم بالإدارة العامة سواء من حيث تنظيمها (إدارة مركزية إدارة محلية) ونشاطها (مرافق عامة ضبط إداري) وأساليبها (قرارات إدارية عقود إدارية) و وسائلها (الموظفين و الأموال) ومنازعاتها.
وما دفعنا للاهتمام بمجال القانون الإداري ما لاحظناه من نقص كبير في المراجع على مستوى المكتبات العربية لما لهذا القانون من أصول أغلبها فرنسية. يضاف إليها الاهتمام المتزايد لطلبتنا العرب في المهجر وفضولهم العلمي في دراسة فصول ومحاور هذا القانون بقلم عربي .
و يتعيّن علينا قبل الخوض في موضوعات القانون الإداري، تبيان مفهومه أولا وعلاقته بغيره من العلوم ذات الصلة، وكذا فروع القانون. ثمّ نتبع ذلك بتوضيح فكرة استقلال القانون الإداري وذاتيته ونشأته وتطوره وخصائصه ومصادره وأسسه. وهذا ما سنتناوله في سبعة مباحث:

 المبحث الأول: مفهوم القانون الإداري.
 المبحث الثاني: علاقة القانون بغيره من العلوم وفروع القانون الأخرى.
 المبحث الثالث: استقلالية القانون الإداري.
 المبحث الرابع : نشأة القانون الإداري وتطوره.
 المبحث الخامس: خصائص القانون الإداري.
 المبحث السادس: مصادر القانون الإداري.
 المبحث السابع: أسس القانون الإداري.

المبحث الأول:
مفهوم القانون الإداري.

لعلّنا لا نبالغ عند القول أنّ فقه القانون عامّة لم يختلف في فرع من فروع القانون بقدر اختلافه حول القانون الإداري. هذا الاختلاف الّذي نجم عنه ظهور مفهوم واسع للقانون الإداري وآخر فني وضيق. وسنتولى في المطلبين التاليين توضيح كل مفهوم لوحده ثمّ نتبع ذلك بتحديد موقف المشرع الجزائري من فكرة القانون الإداري كمجموعة قواعد غير مألوفة في مجال القانون الخاص.

المطلب الأول: المفهوم الواسع للقانون الإداري.

يمكن تعريف القانون الإداري من هذه الزاوية على أنّه مجموعة من القواعد القانونية الّتي تحكم الإدارة العامة من حيث تنظيمها ونشاطها وأموالها وما يثيره هذا النشاط من منازعات.
والقانون الإداري إذا نظرنا إليه من الجانب الوصفي و العضوي أو الهيكلي نجده في كل دولة على اختلاف توجهاتها وأنماط تسييرها. فكل دولة لها جهازها الإداري الّذي يخضع دون شك لقواعد القانون، سواء من حيث التنظيم والنشاط و الأموال و الرقابة و ضبط المنازعات و غيرها من المسائل.
غير أنّ الاختلاف بين الدول تمحور بالأساس هل يجب أن تخضع الإدارة لنفس القواعد الّتي يخضع لها الأفراد، أم أنّه ينبغي ولاعتبارات معيّنة أن تخضع لقواعد متميزة غير مألوفة لدى الأفراد؟
ففي البلاد الأنجلو سكسونية يخضع نشاط الإدارة لذات القواعد الّتي تحكم نشاط الأفراد و الهيئات الخاصة. وهذا يعني أنّ الإدارة تخضع لقواعد القانون الخاص (المدني و التجاري)، وإذا نتج عن هذه العلاقة منازعة خضعت لذات القواعد و الإجراءات الّتي تسري على الأفراد و يفصل فيها أمام نفس الجهة القضائية التي يمثل أمامها كل الأشخاص، لذا فانّ الميزة الأساسية في هذه الدول أنّها نظرت للقانون ككل نظرة واحدة، فهو لا يختلف بالنّظر لطبيعة الشخص (شخص من أشخاص القانون العام أو شخص من أشخاص القانون الخاص). فالقانون واحد لا يتغير بالنظر لطبيعة الشخص.

هذا ويجدر التنبيه أنّ الفقه الإنجليزي ينبذ فكرة القانون الإداري بالمفهوم الفرنسي على اعتباره أنّه من صور تسلّط الإدارة. كما أنّه يشكل انتهاكا صارخا لمبدأ المساواة أمام القانون، ولمبدأ الفصل بين السلطات هذا الأخير الّذي يفرض خضوع الإدارة كالأفراد تماما لنفس الجهة القضائية، فوحدة القانون في نظرهم هي أكبر ضمانة ضد تعسف الإدارة.

ومما يذكر في هذا المجال ما كتبه الفقيه Dicey بخصوص القانون الإداري الفرنسي في مؤلفه مدخل للقانون الدستوري سنة 1839 قال: ” إنّ القانون الإداري خطير على الحريات الفردية وإنّه لمن رواسب النّظام السابق للثورة وإنّ البلاد الإنجليزية لا ترغب في أن يكون لها مثل هذا النوع من القانون”. و يرى بعض الكتاب أنّ البلاد الإنجليزية وإن كانت قد رفضت فكرة القانون الإداري من حيث المبدأ، إلا أنّها بادرت في المدة الأخيرة إلى إنشاء محاكم خاصة عهد لها مهمة البتّ في منازعات إدارية محدّدة وهذا ما يدل على مؤشر تبنّيها واستقبالها لفكرة القانون الإداري.1
1 أنظر الدكتور عاطف البنا الوسيط غي القانون الإداري دار الفكر القاهرة 1984 ص.41.الدكتور عبد الغني بسيوني عبد الله القانون الإداري الإسكندرية منشاة المعارف1991ص17.الدكتور محمود حلمي موجز مبادىء القانون الإداري القاهرة دار الفكر 1978ص8الدكتور محمد عبد الحميد أبو زيد المرجع في القانون الإداري القاهرة دار النهضة 1999ص.30. الدكتور ثروة بدوي القانون الإداري دار النهضة 2002 ص.الدكتور ماهر جبر نصر الأصول العامة للقانون جامعة المنصورة 2002ص6. 3

و الحقيقة أنّ هذا المسعى لم يعزز بمساع أخرى ولم يحدث ترسيخه إلى حد الآن. ولقد تبعت دول كثيرة انجلترا في توجهها مثل أستراليا و نيوزيلاندا، ودول من العالم الثالث مثل الهند و بعض الدول الإفريقية.
وعلى خلاف ذلك رأت دول أخرى و على رأسها فرنسا أنّه من الضروري التمييز بين القواعد القانونية الّتي يخضع لها الأفراد وسائر أشخاص القانون الخاص، والقواعد الّتي تخضع لها الإدارة. وتأسيسا على هذا الاختلاف و التباين في المواقف وجب أن يكون للقانون الإداري مفهوم واسع شامل مطلق وآخر ضيق فني خاص. ويقصد بالمفهوم الواسع للقانون الإداري: ” مجموع القواعد القانونية التي تحكم الإدارة العامة سواء كان مصدرها القانون الخاص أو القانون العام بل وحتى إن كان مصدرها القانون الخاص وحده “. ويترتّب على إعمال هذا المفهوم القول بأنّ القانون الإداري موجود في كل الدول لأنّه لا يتصور وجود دولة دون إدارة عامة.

المطلب الثاني: المفهوم الضيق.

يقصد بالقانون الإداري بالمفهوم الضيق مجموع القواعد القانونية المتميّزة والمختلفة عن قواعد القانون الخاص الّتي تحكم الإدارة العامة من حيث تنظيمها ونشاطها وما يترتّب على هذا النشاط من منازعات.
ومن هنا نخلص إلى القول أنّ القانون الإداري بالمعنى الضيّق هو القانون الإداري الحقيقي الذي نقصده. فهو ليس مجرّد تسمية لقانون يحكم الإدارة العامة، بل هو قانون متميّز يحتوي على أحكام خاصة مختلفة عن قواعد القانون الخاص. وهذا المفهوم هو الذي سيلازمنا من خلال هذه الدراسة.

ولعلّه من الفائدة أن نشير و نحن بصدد توضيح المفاهيم أنّ الإدارة العامة لا تخضع في كل معاملة ونشاط للقانون الإداري وحده، بل قد يحكمها القانون الخاص في مواضع وحالات معينة، ذلك أنّ الإدارة حينما أحيطت بقواعد متميّزة كان ذلك بالنظر لأنهّا تمثل سلطة عامة، و تدير مرفقا عاما، وتمارس نشاطا متميزا، و تستخدم أموالا عامة، و تهدف إلى تحقيق مصلحة عامة، فان هي فقدت هذا الموقع وابتعدت عن هذا النشاط (النشاط المتميز) خضعت للقانون الخاص ولم تعد هناك حاجة لإخضاعها للقانون العام وإحاطتها بقواعد متميّزة وبقضاء خاص مستقل.

وإذا كان خضوع الدولة للقانون مبدأ مستقر ومسلم به في مختلف الأنظمة على اختلاف أنواعها، فان هذا المبدأ يفرض خضوع الإدارة للقانون، ولا يعد انتهاكا لهذا المبدأ أن تحظى الإدارة بأحكام متميزة غير معروفة في مجال القانون الخاص كما لا يعد مساسا بمبدأ المساواة أمام القضاء أن تحظى الإدارة بقضاء مستقل لأن الدولة أو بعبارة أخرى أدق السلطة العامة تختلف من حيث طبيعتها عن الأفراد. و تبعا للمفهوم الضيّق و الفني للقانون الإداري فان هذا الفرع من القانون يعتني بالجهاز الإداري للدولة فيحكم المسائل التالية:

1- تنظيم السلطة الإدارية: يتكفّل القانون الإداري بتنظيم السلطة الإدارية و تحديد طبيعتها هل هي سلطة مركزية تربط موظفي الأقاليم بتوجيهات وأوامر رؤسائهم الإداريين (تركيز السلطة) أم أنّها سلطة موزعة تباشر كل هيئة مهامها تحت إشراف الجهة الوصية ورقابتها (لامركزية السلطة).
2- نشاط الإدارة: ويتجلى في صورتين:
– الضبط الإداري.
– المرفق العام.
3- أساليب الإدارة: وتظهر في:
– إصدار القرارات الإدارية (نظرية القرار).
– إبرام الصفقات (نظرية العقود).
4- وسائل الإدارة: وتنحصر في الوسيلة البشرية و الوسيلة المادية.
– نظرية الموظف العام.
– نظرية المال العام.
5- منازعات الإدارة: وتشتمل الجهة القضائية المختصة بالفصل في المنازعات ذات الطابع الإداري وكذلك الجوانب الإجرائية الواجبة الإتباع.

المطلب الثالث موقف المشرع الجزائري

سبق القول أنّ القانون الإداري بالمفهوم الفنّي يتضمّن مجموعة قواعد استثنائية غير مألوفة في مجال القانون الخاص تخضع لها الإدارة العامة، وهذه القواعد نشأت عبر مراحل وفرضتها أسباب موضوعية، كما سنوضح ذلك لاحقا.
ومن هنا يطرح السؤال: هل تحققت هذه القواعد الاستثنائية في النظام القانوني الجزائري وما هي صورها؟
لقد تبنى المشرّع الجزائري تدريجيا وبموجب نصوص عديدة فكرة القانون الإداري بالمفهوم الفرنسي كما تأثّر بها القضاء الجزائري، وفيما يلي بيان مظاهر هذا التأثر بإيجاز:

أولا: من حيث النظام القانوني.
إنّ مظاهر تأثر المشرّع الجزائري بنظرية القانون الإداري بالمفهوم الضيق تبرز خاصة من خلال إقراره لنظام تعاقدي خاص يحكم عقود الإدارة العامة شمله قانون الصفقات العمومية.كما تتجلى من خلال تخصيصه فئة الموظفين العموميين بنظام قانوني خاص. وهو ما تجلى في دول عربية كثيرة كمصر وتونس والمغرب والعراق ولبنان وسوريا.

أ- في مجال العقود الإدارية أو الصفقات العمومية
تأثر المشرّع الجزائري منذ فجر الاستقلال بنظرية العقد الإداري الّتي أرسى مبادئها القضاء الإداري الفرنسي ممثلا في مجلس الدولة.
ويتجلى هذا التأثر في إصداره لتقنين خاص يحكم عقود الإدارة العامة تضمنه الأمر 67 – 90 المؤرخ في 17 / 06/ 1967 ومختلف التعديلات الواردة عليه. ولو رفض المشرّع الجزائري نظرية العقد الإداري لأخضع عقود الإدارة للقانون الخاص (المدني والتجاري). أما والحال أنّه خصّها بنص خاص هو أمر 67 – 90 فهذا دليل تأثره بنظرية العقد الإداري. وعدل وتمم بموجب النصوص التالية:
– أمر رقم 69 – 32 المؤرخ في 22 ماي 1969.
– أمر 70 – 57 المؤرخ في 6 أوت 1970.
– أمر 71 – 84 المؤرخ في 29 ديسمبر 1971.
– أمر 72 – 12 المؤرخ في 18 أفريل 1972.
– أمر 74 – 9 المؤرخ في 30 جانفي 1974.

أمر 76 – 11 المؤرخ في 20 فبراير 1976.
ولقد خضعت الصفقات العمومية لنظام قانوني جديد حمله المرسوم رقم 82– 145 المؤرخ ي 10 أفريل 1982 المتضمن صفقات المتعامل العمومي. خاصة وأنّ أمر 67- 90 وصف على أنّ ملامح التأثر بالنّظام الفرنسي بدت فيه واضحة جلية مع اختلاف النظام السياسي و تبنى الجزائر الفكر الاشتراكي في هذه المرحلة وهو ما فرض إصدار مرسوم 82 – 145 لتكريس التوجه الإيديولوجي للدولة.
وبعد المصادقة على دستور الجديد للبلاد لسنة 1989 كان لزاما إعادة النّظر في تنظيم الصفقات العمومية وفعلا تمّ ذلك بموجب المرسوم التنفيذي 91- 434
المؤرخ في 9 نوفمبر 1991 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية.
وما إن عدل دستور 1989 سنة 1996 حتىّ تغيّر تنظيم الصفقات العمومية وهذا بموجب المرسوم الرئاسي 02-250 المؤرّخ في 24 جويلية 2002 المعدل و المتمّم بموجب المرسوم الرئاسي 03-301 المؤرخ في 11 سبتمبر 2003. وهو النّص الجاري به العمل حتى الآن (2008).
وإنّ سلسلة هذه النصوص الصادرة في مراحل سياسية واقتصادية مختلفة، إن دلّت على شيء، فإنما تدل على استيعاب المشرّع الجزائري لفكرة القانون الإداري باعتباره مجموعة قواعد غير مألوفة في مجال القانون الخاص تحكم بالأساس نشاط الإدارة وما يثيره من منازعات.
وبالرجوع لتنظيم الصفقات العمومية الجاري به العمل (المرسوم الرئاسي 02 -250 المذكور) نجد المشرّع قد خصص قواعد خاصة ومميّزة للعقد الإداري، فألزم الإدارة كأصل عام بإشهار رغبتها في التعاقد عن طريق إعلان المناقصة. كما أخضع الصفقة العمومية لإجراءات إبرام طويلة ولنظام رقابي خاص (رقابة داخلية وأخرى خارجية) ولنظام منازعات خاص وهو ما جعلها في النّهاية تختلف اختلافا كبيرا عن العقد المدني و العقد التجاري سيّما وأن الصفقة العمومية تعطي للإدارة المتعاقدة أحقية تعديل الصفقة بصفة منفردة كما تعطيها سلطة لا نجدها مثيلا في مجال القانون الخاص كسلطة الفسخ وتوقيع الجزاء بما يؤكد الطابع الاستثنائي و الخاص و المميّز و الغير مألوف للقانون الإداري باعتباره فرعا من فروع القانون العام.

ب- في مجال الوظيفة العامة:
تأثّر المشرّع الجزائري عند صياغته للأمر رقم 66- 133 المؤرخ في 12 جوان 1966 المتضمّن القانون الأساسي للوظيفة العامة بقانون الوظيفة العامة الفرنسي لسنة 1959 خاصة فيما يتعلّق بالشروط الواجب توافرها لاعتبار الشخص موظفا عاما وبإجراءات التوظيف.
واستبدل المشرّع هذا الإطار القانوني الخاص بالوظيفة العامة بإطار قانوني جديد حمله مرسوم 85- 59 المؤرخ في 23 مارس 1985 المتضمّن القانون الأساسي النموذجي لعمال المؤسسات و الإدارات العمومية.
وعزّز المرسوم الجديد بسلسلة من النّصوص تضمنها مراسيم كثيرة أهمها المرسوم التنفيذي رقم 89 – 224 مؤرخ في 5 ديسمبر 1989 يتضمن القانون الأساسي الخاص المطبق على العمال المنتمين إلى الأسلاك المشتركة للمؤسسات و الإدارات العمومية. وعدل وتمم بمراسيم تنفيذية أخرى سنة 1990 و 1991 و 1994.
وبتغير المعطيات الداخلية وكذلك النظام السياسي خاصة بعد ظهور التعديل الدستوري لسنة 1996 كان لزاما على المشرّع أن يعمل على إرساء قواعد جديدة للوظيفة العامة تلائم المحيط السياسي و القانوني الجديد و تستجيب لتطلّعات و طموحات فئة واسعة في المجتمع الجزائري هي فئة الموظفين العموميين.
وهو ما طالب به نواب المجلس الشعبي الوطني ومختلف النقابات التي تنشط في مجال الوظيفة العامة. وفعلا حدث ذلك بموجب الأمر رقم 06-03 المؤرخ في 15 جويلية 2006 المتضمّن القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية المنشور بالجريدة الرسمية العدد رقم 46 لسنة 2006.
وقد حددت المادة الثانية منه مجال تطبيقه فشمل المؤسسات العمومية والإدارات المركزية في الدولة و المصالح غير الممركزة التابعة لها و الجماعات الإقليمية (الولاية و البلدية) و المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري، والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و المهني و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي، وإنّ تخصيص تشريع متميّز يحكم فئة الموظفين العموميين دون سواهم وعدم إخضاع هؤلاء لقواعد قانون العمل يحمل دلالة واضحة أن المشرع الجزائري تبنى نظرية القانون الإداري فخص فئة الموظفين بتشريع خاص يبين سبل الالتحاق بالوظيفة العامة و شروطها ويحدد حقوق و واجبات الموظف العام ويعلن عن هياكل التسيير و الوصاية في مجال الوظيفة العامة وينظم المسار المهني و الوضعيات القانونية للموظف.

ج- على مستوى الممارسة القضائية:
تتميّز نظرية القرار الإداري بأنها نظرية من منشأ قضائي صاغ أحكامها ومبادئها مجلس الدولة الفرنسي. فهي نظرية غير قابلة كأصل عام للتقنين والحصر بحكم طبيعتها. ورغم الجهود المبذولة في مختلف الأنظمة القانونية، إلا أنّ الفكر القانوني لم يتوصل إلى اليوم إلى تقنين نظرية القرار الإداري في منظومة خاصة تماثل قانون الصفقات العمومية.
وطالما كانت نظرية القرار الإداري غير قابلة بطبيعتها للحصر و التقنين، فإنّ إرساء معالم القرار الإداري وأحكامه يعود للقضاء الإداري ممثلا في الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا سابقا و مجلس الدولة حاليا.
ورجوعا لاجتهادات الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا نجدها تبنّت فكرة أعمال السيادة ذات المنشأ القضائي الفرنسي رغم عدم تبني المشرّع الجزائري لهذه الفكرة. ويتجلى ذلك في قرارها الصادر بتاريخ 07 /01 /1984 إذ اعتبرت الغرفة الإدارية سحب عملة من التداول بمثابة قرار حكومي لا يقبل الطعن فيه قضائيا .كما تأثر مجلس الدولة الجزائري بمجلس الدولة الفرنسي في صياغته للكثير من أحكام القرار الإداري من ذلك قراره الخاص بتبليغ القرارات الإدارية إذ رفض المجلس المذكور التبليغ بواسطة البريد الموصي عليه. وقراراته الخاصة بحالات تجاوز السلطة وقراراته الخاصة بتبني نظرية العلم اليقيني.
إنّ تأثّر القضاء الجزائري بالمصدر التاريخي المتمثّل في القضاء الفرنسي نجم عنه نقل أحكام ومبادئ القانون الإداري من فرنسا إلى الجزائر ليس في مجال القرار الإداري بل في مجالات أخرى كثيرة كالمسؤولية الإدارية والضبط الإداري والمرفق العام وامتيازات السلطة العامة وهو ماساهم إيجابا في تكوين أحكام القانون الإداري الجزائري.

ثانيا: من حيث طبيعة النّظام القضائي.

مرّ نظام المنازعات الإدارية في الجزائر بمراحل كثيرة مختلفة من حيث طبيعة القواعد ومن حيث النظام القانوني المطبق على المنازعة الإدارية.
ففي المرحلة الأولى (1962 إلى 1965) تمّ الإبقاء على المحاكم الإدارية الابتدائية الّتي أنشأتها فرنسا أثناء العهدة الاستعمارية في كل من وهران و الجزائر و قسنطينة. بما يعني أنّ المشرّع الجزائري في هذه المرحلة تبنّى نظام الازدواجية القضائية على مستوى البنية القضائية القاعدية ففصل عضويا بين المحاكم الإدارية و المحاكم العادية أو محاكم القضاء العادي أو العدلي كما يطلق عليه. ولو لم يكن في الحقيقة خيارا إراديا واستيعاب فكرة الازدواجية بقدر ما كان مجرد حل لفترة مؤقتة أو انتقالية ريثما يتم التفكير في إنشاء نظام قضائي جديد يلائم فلسفة الدولة وطبيعة نظامها السياسي. وإذا كان المشرّع في هذه المرحلة أبقى على المحاكم الإدارية الثلاث تطبيقا للقانون 62-157 والّذي قضت أحكامه بالاستمرار في تطبيق القوانين الفرنسية فيما عدا ما يتنافى و السيادة الوطنية، إلا أنّه من جهة أخرى وعلى مستوى جهة القضاء العالي نجده قد أعلن عن إنشاء المجلس القضائي الأعلى بموجب الأمر رقم 63 – 218 المؤرخ في18 جوان 1963 ليعهد إليه المهمة المنوطة بمحكمة النقض الفرنسية (في المجال القضاء العادي) ومهمة مجلس الدولة (في مجال القضاء الإداري).
وبهذا الإصلاح الجزئي جعل المشرّع الجهة القضائية العليا واحدة بالنسبة لمنازعات القضاء العادي و الإداري . فتحققت الازدواجية القضائية على مستوى البنية القاعدية حيث تمّ الفصل بين المحاكم الإدارية والمحاكم العادية. وتمّ التوحيد على مستوى جهة القضاء العالي. وهكذا بدى المشرّع الجزائري متأثرا بفكرة خصوصية المنازعة الإدارية فأنشأ لها هيكلا خاصا على مستوى المجلس القضائي هو الغرفة الإدارية. هذه الأخيرة التي عرفت توسعا وامتدادا بين مرحلة وأخرى حيث تم رفعها إلى 20 غرفة سنة 1986 ثمّ إلى 31 غرفة سنة 1990 ثمّ ارتفعت إلى 35 غرفة إدارية وهو العدد الحالي قبل تنصيب المحاكم الإدارية.
وقد حدثت النقلة النوعية سنة 1996 بمناسبة التعديل الدستوري حيث أعلن المؤسس الدستوري عن إنشاء مجلس للدولة وهذا بموجب المادة 152 من الدستور والتي جاء فيها:
“…يؤسس مجلس دولة كهيئة مقومة لأعمال الجهات القضائية الإدارية…”.
وتكريسا وتطبيقا لهذا النص الدستوري صدر القانون العضوي 98 – 01 المؤرّخ في 30 ماي 1998 المتضمّن اختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه وعمله ، كما صدر القانون 98 -02 بنفس التاريخ المتضمن المحاكم الإدارية. وتوّج هذا الإصلاح الإداري بالإعلان عن إنشاء محكمة تنازع الاختصاص وهذا بموجب القانون العضوي 98- 03 المؤرخ في 3 جوان98.
وبهذا الإصلاح على مستوى الهياكل القضائية حدث الفصل العضوي بين الجهات القضاء العادي ممثلة في المحاكم و المجالس القضائية و المحكمة العليا وجهات القضاء الإداري ممثلة في المحاكم الإدارية ومجلس الدولة.
واقتضى هذا الإصلاح القضائي إصدار مجموعة من النصوص التنظيمية نذكر منها خاصة:
1- المرسوم الرئاسي 98- 187 المؤرخ في 30 ماي 1998 المتضمن تعيين أعضاء مجلس الدولة (الجريدة الرسمية رقم 44 لسنة 1998).
2- المرسوم التنفيذي رقم 98- 261 المؤرخ في 29 أوت1998 المحدد لأشكال الإجراءات وكيفياتها في المجال الاستشاري.
3- المرسوم التنفيذي رقم 98- 322 المؤرخ 13 أكتوبر 1998 المحدد لتصنيف وظيفة الأمين العام لمجلس الدولة.
4- المرسوم التنفيذي 98-323 المؤرخ في 13 أكتوبر1998 المتضمن نوع البدلات الخاصة بقضاة مجلس الدولة.
5- المرسوم التنفيذي 98- 356 المؤرخ في 14 نوفمبر 1998 المتضمن كيفيات تطبيق القانون 98- 02.
ولا شك أنّ وراء تبني نظام الازدواجية القضاء أسباب كثيرة وموضوعية دفعت السلطة إلى هجر نظام الوحدة واعتماد النظام الجديد. وينبغي الإشارة أنّ الأسباب الّتي سنذكرها هي نتاج اجتهاد منا واجتهاد مجموعة من الباحثين أيضا، ويعود مرد هذا الاجتهاد إلى استخلاص أسباب معينة من خلال تصريحات رسمية أو فقرات واردة في مواد من الدستور أو القوانين العضوية و القوانين الجديدة، ويمكن حصر هذه الأسباب فيما يلي:

1- تزايد المنازعات الإدارية:
إنّ الدارس لدائرة المنازعات الإدارية يجدها تتسع يوما بعد يوم وهذا ما يلاحظه العام والخاص. فكثيرة هي الدعاوى التي رفعت ضد البلديات بعددها الكبير (1541) و الولايات (48) و الوزارات و الهيئات الإدارية المستقلة.
ولقد أفصح السيد وزير العدل أمام مجلس الأمة في جلسة يوم 21 مارس 98 عن هذا السبب بقوله: ” إنّ مهمة الفصل في تنازع الاختصاص بين مختلف الجهات القضائية قد أسندت إلى المحكمة العليا، إلا أنّ الواقع العلمي وتزايد النزاعات الإدارية و تعقيدها نتيجة التطور السريع للمجتمع كل هذا أدى إلى ضرورة إعادة النظر في النظام القضائي السائد”.
ومن المؤكد أنه يقف وراء هذا السيل من الدعاوى الإدارية المرفوعة ضد الجهات المختلفة (مركزية ومحلية ومرفقيه) عدة أسباب يأتي على رأسها الصحوة القانونية التي عرفها المجتمع الجزائري خاصة بعد اعتماد تطبيق نظام التعددية الحزبية المعلن عنها بموجب دستور 1989 والذي كان له الأثر العميق في إزالة الخوف من الإدارة وأنها لم تعد تشكل شبحا مرهبا لا ينبغي الاقتراب منه كما كان الحال في زمن الأحادية الحزبية. وصدور منظومات قانونية أخرى كقانون الإعلام.

2- عدم تحكم القاضي العادي في المنازعات الإدارية:
إنّ المنازعات الإدارية تتميّز عن سائر الخصومات المدنية و الشخصية والتجارية و العمالية و البحرية و غيرها بما يلي:

أ- من حيث الأطراف:
إنّ أطراف المنازعة الإدارية طبقا للمادة 800 و801 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية لسنة2008 هي الدولة الولاية أو المصالح غير الممركزة للدولة أو البلدية أو المؤسسة العامة ذات الصبغة الإدارية، وهو ما يجعل للمنازعة طابعا خاصا.

ب- من حيث الموضوع:
إنّ لموضوع المنازعة الإدارية في كثير من الأحيان صلة بالمصلحة العامة (وظيفة عامة، صفقة عمومية، نزع ملكية للمصلحة العامة، ضبط إداري…).

ج – من حيث القانون الواجب التطبيق:
إذا كان القاضي العادي في الغالب الأعم قاضيا تطبيقيا يطبق النّص التشريعي الذي يحكم الخصومة التي بين يديه، فان القاضي الإداري قاضيا منشأ في الغالب للقاعدة التي سيطبقها على المنازعة التي بين يديه . وعلى حد قول الدكتورة سعاد الشرقاوي: ” إنّ القانون العام لم يبلغ درجة من الثبات تكفي لتنفيذ ما حدث بالنسبة للفروع الأخرى التي تمّ فيها التقنين، ذلك أنّ القانون العام دائم التطور واختلاف الدور بين القضاء العادي و بين القضاء الإداري فرض استقلالية الأول عن الثاني ليتفرغ القاضي الإداري للفصل في المنازعات الإدارية دون سواها و يتعمق فيها.

د- من حيث الزمن المخصص للفصل في المنازعة الإدارية:
لما كان القاضي الإداري في الوضع الغالب قاض منشئ للقاعدة التي تحكم النزاع، فإنّ إنشاء وإحداث هذه القاعدة يأخذ بلا شك زمنا طويلا يستغله القاضي في البحث المعمّق والجاد من أجل إبداع القاعدة وتطبيقها على المنازعة التي بين يديه. ففي فرنسا دلت الإحصاءات الرسمية المنشورة في المجلة الفرنسية للقانون الإداري في شهر جانفي و فيفري 1996 أن معدلات الفصل في المنازعات الإدارية هي كما يلي:
– على مستوى المحاكم الإدارية معدل الفصل وصل إلى سنتين.
– على مستوى محاكم الاستئناف معدل الفصل أربعة عشر شهرا.
– على مستوى مجلس الدولة تجاوز المعدل السنتين.

وإذا كنّا نلتمس العذر للقضاة الإداريين في فرنسا وغيرها من الدول التي تبنت نظام الازدواجية بحكم خصوصية المنازعة الإدارية كما تقدم البيان، وبحكم الدور الريادي للقاضي الإداري، إلا أن البط ء بالفصل في المنازعات الإدارية تسبب للدولة الفرنسية في مقاضاتها أمام المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان على أساس الفصل السادس فقرة أولى من المعاهدة الأوروبية لحقوق الإنسان وصدر ضدها حكم بتاريخ 28 أفريل 1994، وهو ما دفع السلطة الفرنسية في 8 جويلية 1995 إلى الاهتمام أكثر بالمحاكم الإدارية و تعزيزها بالجانب البشري حيث تم انتداب 180 قاضيا و 200 موظفا على مستوى المحاكم الإدارية حتى تؤدي الدور المنوط بها على صعيد المنازعات الإدارية . و حتى تغيّر السلطة الفرنسية القناعة التي سادت في زمن طويل أن البط ء في الفصل في المنازعات الإدارية أضحى يشكل ظاهرة صحية لا تنفرد بها فرنسا، و لا ينبغي أن تشد النظر، وأن تبعث غرابة أو تساؤلا أو دهشة لدى المتقاضين، و عموما لدى المتعاملين مع هذا النوع من القضاء.

إنّ الزمن المخصص للفصل في المنازعة الإدارية وطول البت فيها يقتضي أن يستقل القاضي الإداري عن جهة القضاء العادي ليتفرّغ للفصل في المنازعة الإدارية و هي من أعقد وأصعب أنواع المنازعات.

ولقد صرّح السيد وزير العدل أمام أعضاء الغرفة الثانية شارحا الأسباب التي دفعت السلطة إلى تبني نظام الازدواجية بالقول: “…إنّ القضاء الموحّد يتجاهل وضع الإدارة ومقتضيات الصالح العام…” وكأنّه بذلك يريد القول أنّ القاضي العادي إذا تولى الفصل في المنازعة الإدارية، فانّه سيفصل فيها بروح وفلسفة القانون الخاص وآلياته و تقنياته و ليس القانون العام، هذا الأخير الّذي يضمن للإدارة مركزا متميّزا ولا يجعلها على نفس درجة الأفراد حتى أمام القضاء. و يخشى أن ينقلها للقانون العام وتحديدا للقانون الإداري، وبذلك يحدث التقارب بين القانون العام والقانون الخاص رغم سعة مجال التمييز بينهما.
إنّ القضاء الإداري في فرنسا ممثلا في مجلس الدولة حين استبعد القانون الخاص ورفض أن يتخذ منه مرجعا لحسم المنازعات المعروضة عليه، كان عليه أن يقدم بديلا عن ذلك يراه أكثر مسايرة لنشاط الإدارة وأهدافها، وهذه الأحكام أصبحت في مجموعها شيئا فشيئا تشكل ما يعرف اليوم بالقانون الإداري.
ورغم صدور تشريعات كثيرة في زمننا اليوم تتضمن الجوانب المتعلقة بالإدارة العامة من حيث تنظيمها وموظفيها وأموالها ومنازعاتها و قراراتها وصفقاتها، إلا أنّ ذلك لم يفقد القضاء مكانته، بل لا زال يمارس دورا لا يستهان به في مجال إرساء قواعد القانون الإداري، واليه يرجع الفضل في الكشف عن كثير من القواعد و حسم كثير من الإشكالات.
ولقد مكنت ميزة عدم التقنين، و محدودية دور العرف القضاء الإداري من أن يلعب دورا إنشائيا وإبداعيا لأحكام ومبادئ القانون الإداري، لأنّه كثيرا ما يصطدم بحالة عدم وجود نص يحكم النزاع الذي بين يديه، بل و حتى إذا تأثّر القاضي الإداري بقاعدة من القانون الخاص يظل بذلك ينشئ قاعدة و في هذا المعنى قال الفقيه (Pequinot (: “….. إذا تأثر القاضي الإداري بقاعدة من القانون الخاص وأراد أن يطبقها على النّزاع المعروض عليه، فإنّه لا يطبقها نظرا لقوتها القانونية أو كقاعدة من القانون الخاص، وإنمّا يطبقها كقاعدة عادلة وملائمة للنزاع ومع هذا يمكن له تغيير هذه القاعدة بما يلاءم نشاط الإدارة أو يستبعدها كلية.
لاشك أن جميع القضاة يعلمون علم اليقين أنّ ما صلح لأشخاص القانون الخاص لا يصلح بالضرورة لأشخاص القانون العام كالدولة و الولاية و البلدية. ومن هنا فإنّّ القاضي العادي الذي يعمل في الغرفة المدنية أو قاضيا للأحوال الشخصية أو قاضيا عماليا أو تجاريا إذا عهدنا له الفصل في المنازعات الإدارية فلعله يتأثّر و هو يفصل في هذا النوع المتميّز من الدعاوى بالقانون الخاص، وهذا أمر يجرّنا إلى نقطة فرعية أخرى تفرض نفسها و هي تخصص القضاة أو القضاء التي سنأتي لشرحها فيما يلي:

3– تجسيد فكرة تخصص القضاء أو القضاة:
يفرض علينا دراسة هذا السبب التطرّق لأهمية نظام تخصص القضاء وضرورته و مفهومه مزاياه و موقف المؤتمرات الدولية منه.
أهمية نظام تخصص القضاء و ضرورته:
إذا كان القانون ينقسم إلى عام وخاص، وكل قسم ينقسم بدوره إلى فروع كثيرة و متنوعة وكل فرع يحتوي على سيل من النصوص و الأحكام، فإنّ الإحاطة الشاملة و الدقيقة بكل هذه الأقسام و الفروع تعد ضربا من ضروب المستحيل خاصة إذا أخذنا بعين الاعتبار حركة النصوص المستمرة و حركة الاجتهاد القضائي. و حسبنا الإشارة أنّنا نعيش اليوم في زمن الدقّة و التخصّص. فمن اهتم بخلية واحدة من العلم والمعرفة زاد تمكّنه فيها وتمرسه عليها وصح اجتهاده وكان النّجاح حليفه.
وعليه نؤكد في بداية الأمر أن إلمام القاضي بكل النّصوص و تحكمه في فروع القانون و شعبه المختلفة بما تحمله هذه الفروع من اختلافات كثيرة وتباين في الأحكام، مسألة لا يمكن أن تتحقق في الواقع العملي.ولا يمكن للقاضي أن يكون دائرة معارف واسعة يعلم كل صغيرة وكبيرة في علم القانون الواسع و المتشعّب و الممتد لأن ذلك لا يمكن أن يخطر ببال عاقل ولأنّ القاضي بشر وله طاقة محدودة كغيره من الناس و لا يمكن أن يكون نثقل عليه مالا تتحمّله إرادة البشر. وما قيل عن القضاء يقال عن فقه القانون، فالفقيه المهتم بالقانون الدولي العام، نظرياته ودراسته يغنيه اهتمامه هذا على أن يصرف الهمة لنوع آخر من الدراسات. والفقيه المهتم بالقانون الإداري يختص بهذا النوع من الفقه فيتعمق في نظرياته و يبحر في أحكامه و مبادئه و هكذا.
وبالنتيجة فإنّ تخصّص القاضي في قسم معين من القضاء مسألة تساعد القاضي نفسه على التعمّق أكثر في فرع محدّد دقيق من المنازعات بما يكسبه تأهيلا كبيرا بحكم تعوده على النّظر في نوع معين من النصوص، و تعمقه في الدراسات الفقهية واجتهادات القضاء التي تحيط بموضوع تخصصه.

مفهوم تخصص القضاء أو القاضي:

يقصد بتخصّص القاضي تقييده بالنّظر في منازعات فرع محدّد وواحد من فروع القضاء المختلفة له تشريعاته الخاصة وله فقهه الخاص بحيث يسهل عليه فهم كل ما يثور من مشاكل معينة داخل فرع معين فهما دقيقا و متعمقا.

مزايا تخصص القضاء أو القاضي:

ممّا سبق يمكن إجمال مزايا نظام التخصص فيما يلي:

– تمكين القاضي من الإلمام بنوع معين من النصوص: لا شك أنّ أول ميزة يكلفها نظام تخصّص القضاء هو أنّه يمكّن القاضي من الإلمام بنوع محدّد من النصوص بما يجعله أكثر تعمّقا في الكشف عن مقاصد المشرّع و خفايا هذه النّصوص.
– تمكين القاضي من متابعة الدراسات الفقهية في مجال محدّد: إنّ القاضي المهتم مثلا بالمجال الإداري يفرض عليه تخصصه القضائي من أن يتبع حركة الدراسات الفقهية ليعلم ما استجد من أمور في دائرة الفقه. وهو ما يؤدي في النّهاية إلى تنمية قدراته القانونية ورفع مستوى تأهيله.
– تمكين القاضي من متابعة الدراسات الفقهية في مجال محدد: متى تخصص القاضي في نوع محدد من القضايا، وتعود على تطبيق نوع معيّن من النصوص التشريعية، و تابع الدراسات الفقهية في مجال تخصصه، وجب عليه بالمقابل أن يتبع حركة الاجتهاد القضائي في مجال محدد من المنازعات التي تعود النظر فيها ليكشف عن موقف الجهة القضائية المنوط بها صلاحية الاجتهاد بشأن تفسير نص معيّن مثلا.
تمكين القاضي من تقديم مردودية أفضل: لا يخفى على أحد في عصرنا الحاضر تزايد عدد المنازعات المعروضة على القضاء و تنوعها. وواكب هذا تعدد القوانين و تطورها المستمر، بحيث أضحى من غير المتصوّر أن تعرض على القاضي في جلسة واحدة و جلسات مجموعة من القضايا تحكمها نصوص مختلفة و متباينة لأن ذلك يفترض كما قال الدكتور أحمد السيد صاوي وجود القاضي الموسوعة وهذا فرض غير واقعي . بل وحتى ولو سلّمنا بوجود هذا النّوع من القضاة فإنّهم سوف لن يجدوا من الوقت و الجهد ما يمكنهم من ملاحقة سيل القوانين، وهذا أمر سيعود بالضرر على المتقاضين أنفسهم لأنه أمام سيل القوانين و كثرة الملفات سيضطر القاضي إما للتعجيل في إصدار الأحكام دون رؤية. وإمّا أن يتروى فيترتب على ذلك تأخير الفصل في المنازعات و في الحالتين لا تستقيم العدالة. من أجل ذلك عمدت كثير من الأنظمة القضائية إلى الأخذ بنظام تخصص القضاء رغم ما يفرضه من إمكانات مادية و بشرية.

موقف المؤتمرات الدولية من نظام تخصص القضاء:

نظرا لأهمية فكرة التخصّص فقد أفرد لها الإتحاد الدولي للقضاة العديد من المؤتمرات منها مؤتمر روما (من 11 إلى 13 أكتوبر 1958) ومؤتمر نيس (من 4 إلى6 أكتوبر 1972) و مؤتمر ريو ديجانيرو (من 28 إلى 2 ديسمبر 1978).
وعلى صعيد آخر صدرت كثير من التوصيات عن مؤتمرات كثيرة منها المؤتمر الدولي السابع لقانون العقوبات الّذي عقد في أثينا سنة 1957 و الّذي أوصى “…أنّه كي يمارس القاضي الجنائي سلطته التقديرية على نحو سليم ينبغي أن يكون قد تلقى تأهيلا ودراسة جنائية مناسبة…” وتأكّد هذا الأمر في المؤتمر الدولي لقانون العقوبات المنعقد في نشبونة 1966 الّذي أشار إلى ضرورة تحقيق التكوين العلمي للقاضي الجنائي وإحاطته بالمعلومات الضرورية عن مختلف العلوم الإنسانية، بل وأكثر من ذلك دعى بعض الفقهاء إلى ضرورة تفريع القضاء الجنائي إلى دوائر متخصصة في جرائم المخدرات وأخرى للاختلاسات و غيرها.
ففي كل مرة وبحسب ما تشير إليه توصيات الإتحاد الدولي للقضاة كان مندوبو الدول المختلفة يثيرون مسألة التخصّص في مجال القضاء و يركزون على دورها وأهميتها في رفع مستوى العمل القضائي لأنّهم أعلم من غيرهم من أنّ القاضي لا يستطيع أن يعمل بالموازاة في كل دوائر القضاء و هياكله المختلفة لأنّ لكل فرع قضاياه و مميزاته، وإذا تخصّص القاضي في نوع محدّد من القضايا وجب أن نعمل على إعداده و تكوينه وإخضاعه لفترات تدريبية كلما اقتضى الأمر ذلك.
ولاشك أنّ المشرّع الجزائري وهو يفصل بين جهة القضاء العادي و القضاء الإداري أراد أن يعطي فرصة للقاضي الإداري خاصة ليتفرغ للبت في نوع محدّد من المنازعات ليزداد علمه بها، وتمرسه عليها، بما يحقّق للقطاع مردودية أفضل تعود على المتقاضين و على العدالة ذاتها.

4- توفر الجانب البشري:
شكلت هجرة القضاة الفرنسيين و عودتهم إلى وطنهم عائقا بالنّسبة للسلطة العامة فعمدت إلى إتباع نظام وحدة القضاء، ولو بأسلوب متميّز باعتباره نظاما بسيطا غير معقّد و لا يتطلب كفاءة عالية لدى القضاة. ولا يتطلب أيضا هياكل قضائية كثيرة.
و الآن وبعد تجربة أكثر من ثلاثة عقود من الزمن على مستوى المؤسسة القضائية، وبعد أن تعززت هذه الأخيرة بالجانب البشري، والتحق بها مئات القضاة، مكّن ذلك السلطة العامة من أن تفصل بين جهة القضاء العادي و القضاء الإداري، فالإحصاءات الرسمية حتى سنة 1998 تشير أنه يوجد عبر التراب الوطني 2364 قاضيا و 170 محكمة و 31 فرع محكمة و 31 مجلسا قضائيا، وسطرت الوزارة المعنية سنة 1997 برنامجا لفتح 17 مجلسا قضائيا جديدا.
ولقد أشار السيّد رئيس مجلس الدولة في أول تدخل له بمناسبة افتتاح السنة القضائية 98- 99 إلى بعض الأسباب الّتي أدت إلى إنشاء مجلس الدولة بقوله: ” وبسبب الصعوبات الّتي عرفتها البلاد بعد الاستقلال، خاصة نقص الإطارات، فانّ المشرّع رجّح التنظيم القضائي الموحّد وفي ظل هذا النظام كان القاضي يفصل في المنازعات القائمة بين الأشخاص ويفصل أيضا في المنازعات القائمة بين الأشخاص و الإدارات”.

إنّ ضرورة تنظيم دولة عصرية، وتزايد في عدد القضايا وخصوصياتها، أدى بالسلطات العمومية إلى إنشاء قضاء مزدوج. وراح بعد تبيان الأسباب يوضح أهداف الإصلاح القضائي الجديد ولخصه في:
– احترام الحريات الفردية والجماعية للمواطنين.
– احترام الحريات السياسية التي تفرضها الديمقراطية.
– احترام الفصل بين السلطات.
– جعل القانون فوق الجميع بالنسبة للمواطنين و الإدارة على حد سواء. وحسب تصريح مجلس الدولة فان عدد القضايا المرفوعة أمامه في تزايد مستمر فخلال الثلاث السنوات الأخيرة بلغ عدد القضايا التي فصل فيها مجلس الدولة 1551 من أصل 1874 قضية مسجّلة احتلت فيها وزارة التربية المرتبة الأولى من حيث القضايا المسجّلة و المقدّرة بـ 926 فصل فقط في 769 منها.

5- تطور للمجتمع الجزائري:
لقد عرف المجتمع الجزائري تحوّلات كبيرة على الصعيد السياسي والاقتصادي و الاجتماعي و الثقافي خاصة بعد المصادقة على دستور 1989 و التعديل الدستوري لسنة 1996 وهذا التغيير الّذي شهد تنوّعا كبيرا في المبادئ والأحكام.
فعلى الصعيد التشريعي تمّ الانتقال من نظام الغرفة الواحدة المعمول به منذ الدستور الأول للبلاد إلى نظام الغرفتين الّذي أقرّ ابتداء من دستور 1996. وفي مجال الحقوق الأساسية تم الإعلان على حريات وحقوق جديدة لم تكرس في الدساتير السابقة من قبيل ذلك حرية الصناعة و التجارة التي أقرّت بموجب المادة 37 من الدستور، وكذا حياد الإدارة موضوع المادة 23 من الدستور كضمانة أساسية لعدم تعسفها أو ميلها و تحيزها و دعمها لاتجاه سياسي معين.
وبإقرار التشريع الأساس و تغيير مبادئه وأحكامه شهدت البلاد تغييرا على مستوى المنظومة القانونية في المجال الاقتصادي و المالي فمسّ التغيير و التعديل قانون الاستثمار و الضرائب وقانون الجمارك والقانون البحري و قانون القرض والنقد و القانون المدني و القانون التجاري و القانون الجوي و غير ذلك من النصوص كثير.
وإزاء هذه الثورة التشريعية الّتي عاشها المجتمع الجزائري في مختلف المجالات كان لزاما على المشرّع واستكمالا لسلسلة ومسار الإصلاح التشريعي أن يعلن عن استقلالية القضاء الإداري عن القضاء العادي.

6- أسباب علمية وقانونية:
إنّ نمط القضاء الإداري بالشكل الّذي كان سائدا في ظلّ النظام القضائي الموحد نتج عنه وبحسب التصريحات الرسمية الكثير من العقبات من النّاحية الإجرائية و القانونية و هذه الإشكالات تسبب من وجهة نظر البعض في ظهور هذا الإصلاح و هذا التعديل. . إنّ نظام الازدواجية و تبعا لما عرفه المجتمع من تطور على جميع الأصعدة و في مختلف المجالات من شأنه أن يشكل دفعا قويا بهدف تطوير مرفق العدالة و تحسين خدماته بما يعود بالنفع على المتقاضين بشكل خاص.
ومهما يكن من أمر فانّ سبب تبني نظام الازدواجية وإنشاء هياكله من مجلس للدولة و محاكم إدارية و محكمة للتنازع يدخل في سياق السياسة العامة للدولة والثورة التشريعية الّتي أحدثتها بهدف مواكبة تطور المجتمع وسد ثغرات ونقائص المراحل السابقة. خاصة وأن الخطاب الرسمي ابتداء من إقرار دستور 96 وعلى جميع المستويات كثيرا ما كان يسلط الضوء على المراحل السابقة و يصنفها بنعوت سيّئة. ومن هنا كان على السلطة أن تدخل في مرحلة من التغيير النوعي لتكسب ثقة المواطن خاصة و أنّ الأمر يتعلّق بمرفق القضاء وهو مرفق يتردّد عليه الأشخاص كثيرا ويعلقون عليه آمالا كبيرة في مرحلة التقويم و التغيير.

ثالثا من حيث الإجراءات
لقد سن المشرع الجزائري بموجب القانون 08/09. المؤرخ في 25 فبراير 2008 نظاما حرص من خلاله على تكريس فكرة التميز الإجرائي للمنازعة الإدارية. وهو ما تأكد من خلال تسمية هذا القانون بالإجراءات المدنية والإدارية وتأكد من خلال النصوص أو الفصل في الأحكام بين القضاء العادي والإداري.

المبحث الثاني:
علاقة القانون الإداري بغيره من العلوم وفروع القانون الأخرى ذات الصلة.

الآن وبعد أن اتّضح لنا المفهوم الفني للقانون الإداري وموقف المشرّع الجزائري منه، وجب تحديد علاقة هذا الفرع من القانون بالعلوم الأخرى ذات الصلة به، وكذا فروع القانون الأخرى وهو سنوضحه في مطلبين اثنين:

المطلب الأول: علاقة القانون الإداري بعلم الإدارة العامة.

تعريف علم الإدارة العامة: عرّف الفقه علم الإدارة على أنّه علم إنساني يعني بوصف و تفسير و بناء و نشاط جهاز الدولة القائم على توفير سياستها العامة بقصد اكتشاف القواعد المؤدية إلى أفضل تشغيل لهذا الجهاز.
ولقد دأبت معظم الدول على إدراج مادة الإدارة العامة ضمن مقرر الدراسة لإعداد شهادة ليسانس في العلوم القانونية و الإدارية. وهنا يثور التساؤل بشأن التمييز بين القانون الإداري و علم الإدارة العامة، نوضح هذه المسألة فيما يلي:
– معنى الإدارة العامة: يتحدّد مفهوم الإدارة العامة تبعا لأحد المعيارين المعيار العضوي أو الهيكلي و المعيار الموضوعي أو الوظيفي.

*المعنى العضوي: و يتجسد في السلطات الإدارية و هياكلها المختلفة سواء المركزية أو اللامركزية وسواء أكانت إقليمية كالولاية أو المحافظة أو مرفقية كالمؤسسة.

*المعنى الوظيفي: ويقصد به النّشاط الذي تباشره هذه الهيئات أو السلطات الإدارية و ما تتمتع به من امتيازات بهدف تحقيق المصلحة العامة. وبظهور هذين المفهومين للإدارة العامة طرح السؤال على المستوى الفقهي هل القانون الإداري قانون الإدارة العامة بالمفهوم العضوي أو الوظيفي؟
لقد احتدم النقاش في الفقه بخصوص أسلم المعيارين في تحديد مفهوم القانون الإداري فقيل أن القانون الإداري بصفة عامة هو ذلك القانون الذي ينطبق على الإدارة العامة بمعناها العضوي و الوظيفي، ويؤخذ على هذا التعريف الشمولية والإطلاق وهو ما شأنه أن يبعدنا عن المفهوم الفني للقانون الإداري.
هذا فضلا على أنّ الإدارة العامة قد تخضع في نشاطها كما قلنا لقواعد القانون الخاص، بل أنها تخضع أيضا لفروع أخرى من القانون كالقانون المالي مثلا.
ويتضمّن علم الإدارة العامة مجموعة المبادئ و الأساليب العلمية الّتي تطبق على الإدارة باعتبارها منظمة ونشاط أي أنّه ينصرف لكل من المدلولين العضوي و الوظيفي.
ومن خلال ما تقدم يتبيّن لنا أنّ العلاقة و ثيقة بين العلمين إلا أنّ الفرق بينهما يكمن في أنّ علم الإدارة يهتم بالإدارة العامة من الزاوية الفنية أي يهتم فقط بالجانب القانوني. يقول Bernard Gournay: ” إنّ علم الإدارة يعد أحد الفروع العلوم الاجتماعية الذي يعتني بوصف وشرح وتكوين جهاز الدولة ونشاط وآراء وسلوك الأفراد والجماعات و الأعضاء العاملين فيه. أمّا القانون الإداري فهو نظام له طابع قانوني يتعلّق بدراسة القواعد التي تحكم أعمال الأشخاص الإدارية سواء تعلقت هذه القواعد بنصوص دستورية أو قانونية أو لائحية أو أحكام قضائية.

ولتوضيح ذلك نسوق المثال التالي:

1- في مجال النظرية العامة للموظف: يهتم القانون الإداري مثلا بالموظف العام من زوايا معينة: من هو الموظف العام، ما هي شروط الوظيفة العامة، ما هي حقوقه وواجباته الوظيفية، كيف تنظم ترقيته وتأديبه، ما هي الطرق القانونية لإنهاء العلاقة الوظيفية و غيرها من الموضوعات.
بينما علم الإدارة وإن كان بدوره يهتم بالموظف العام إلا أنّه يركز على جوانب أخرى كدراسة شروط التأهيل للوظيفة دراسة فنية وأكاديمية، وطرق التدريب وكيفياته.
وإذا كان القانون الإداري يعترف للرئيس الإداري بسلطة تنقيط مرؤوسيه، فانّ علم الإدارة يهتم بالكشف عن أفضل السبل لتقدير كفاءة العاملين. وإذا كان القانون الإداري يهتم بالجزاءات أو العقوبات التأديبية و يحدّد أصنافها ودرجاتها، فإنّ علم الإدارة يهتم بمدى نجاعة هذه الجزاءات في دفع عملية الأداء الوظيفي.
ونظرا لهذه العلاقة الوطيدة بين القانون الإداري و علم الإدارة العامة ذهب الدكتور ثروت بدوي إلى القول: ” لذلك نرى أنّ دراسة القانون الإداري تشتمل، إلى جانب ما تشمله من جوانب قانونية متصلة بتحديد اختصاصات السلطات الإدارية المختلفة و القواعد القانونية التي تنظم ممارستها لهذه الاختصاصات و التي تحكم علاقتها بالأفراد…الخ نرى أنها تشتمل حتما دراسة بعض أصول علم الإدارة العامة سواء من حيث تطبيق فكرة المركزية الإدارية أو اللامركزية أو من حيث تنظيم الوظيفة العامة.

2- في مجال القرارات الإدارية: يعتبر القرار الإداري فضاءا مشتركا بين كل من القانون الإداري أو علم الإدارة العامة. فنظرية القرار الإداري تعتبر من أهم نظريات القانون الإداري كيف وأنّ أهمية القرار الإداري امتدت إلى مجال المنازعات، فلو أخذنا على سبيل المثال قضاء الإلغاء نجده ينصب بالأساس على فكرة القرار الإداري اعتبارا من أن دعوى الإلغاء ستنصب عليه.
كما أنّ للقرار الإداري أهمية على مستوى علم الإدارة العامة إذ لا يتصور أن تباشر الإدارة كهيكل سواء مركزي أو محلي أو مؤسسة لنشاطها دون اعتمادها على القرار الإداري كوسيلة تسيير وأداة تنظيم وإدارة. و رغم هذه الصلة والعلاقة، إلا أنّ الفرق يظل واضحا بين القانون الإداري و علم الإدارة فيما تعلق بالقرار الإداري. فالقانون الإداري يهتم بنظرية القرار الإداري من حيث مفهوم القرار الإداري و أركانه وآثاره، إبطاله و سحبه ومختلف طرق انتهاءه، بينما علم الإدارة يهتم بمراحل اتخاذ القرار الإداري ومستوياته و المشاركة في القرار.
وعلى حد قول الدكتور محمد عبد الحميد أبو زيد ” فإنّ الإداري الناجح هو من يجمع بين دراسة علم الإدارة العامة و القانون الإداري حيث تمكنه دراسة هذا القانون من سرعة إنجاز الأعمال وإفراغها في الصورة السليمة من حيث الشكل أو الجوهر. كما يمكن للباحثين في مجال القانون الإداري الاستفادة مما تكشف عنه دراسات مادة الإدارة العامة من مبادئ تحكم تنظيم الإدارة العامة ونشاطها “.

3- في مجال التنظيم: يهتم علم الإدارة المركزية من حيث تركيبها كما يهتم أيضا بالإدارة المحلية و المفاضلة بين نظام الانتخاب و التعيين ومزايا ومساوئ كل نظام. ويتكفل القانون الإداري بدراسة الهياكل الإدارية من الناحية القانونية. فيبيّن مثلا صلاحيات رئيس الجمهورية في المجال الإداري وصلاحيات الوزير والعلاقة بين الأجهزة المحلية المنتخبة وسلطة الوصاية و غيرها من المسائل القانونية.
ومن خلال ما تقدم يتضح لنا أنّ القانون الإداري يبحث في البناء القانوني للأنظمة الإدارية فهو يدرس تفسير النصوص وشروط تطبيق القواعد وإجراءاتها والحقوق و الالتزامات المترتبة عليها وصحة العقود و القرارات ونظرية الأشخاص.كما يتناول الاعتداءات التي تلحقها الإدارة بحريات الأفراد ومسؤولياتها المختلفة.
أمّا علم الإدارة باعتباره علما مستقلا عن القانون الإداري يهتم بالإدارة العامة من حيث تنظيمها الفنية و يتعرّض للأساليب الإدارية من جوانب عملية سواء كانت سياسية أو اجتماعية أو اقتصادية.
وإجمالا نقول أنّ الدراسة القانونية و الفنية تعتبران لازمتان وضروريتان لتقدّم الإدارة العامة تقدما سليما متكاملا. لأنّ القانون الإداري لا يبحث في كل المسائل وكذلك علم الإدارة.

المطلب الثاني: علاقة القانون الإداري بفروع القانون الأخرى.

أولا: علاقة القانون الإداري بالقانون الدستوري.

يعتبر القانون الدستوري و القانون الإداري فرعان لأصل واحد هو القانون العام. بل إنّ العلاقة بينهما هي أعمق من ذلك بكثير لأنهما يعالجان مسألة واحدة هي السلطة التنفيذية مع تناول كل فرع لها من جهة معينة. فالقانون الدستوري يركز و يهتم بالسلطة التنفيذية كجهة حكومية و كسلطة دستورية والقانون الإداري يهتم بها كإدارة أي من الناحية الإدارية.
ولا شك أنّ تنظيم الدستور لصلاحيات السلطة التنفيذية وإبراز هيئاتها القيادية يفرض تدخل القانون الإداري ليبين نشاط الهيئة التنفيذية لذلك قال بيرتلمي Berthelmey: “إن الدستور يبين كيف شيدت الآلة الحكومية أمّا القانون الإداري يبين كيف تسير هذه الآلة وكيف تقوم كل قطعة منها بوظيفتها”. وقال ديكروك Ducrocq: ” إنّ القانون الدستوري يقرّر المبادئ الأساسية للقانون العام في الدولة أي المبادئ الّتي تضمن للأفراد حقوقهم السياسية و المالية و الدينية و المدنية. أمّا القانون الإداري هو الّذي يضع هذه المبادئ موضع التنفيذ و يحدّد شروط تطبيقها. و بعبارة أخرى فإنّ القانون الدستوري يحتوي على عناوين وموضوعات القانون الإداري”.
وقد ترتّب عن هذه العلاقة تعذر الفصل بين القانونين لاشتراكهما وتداخلهما في الكثير من الموضوعات لدرجة أنّ بعض الفقهاء ذهب إلى هدم كل محاولة للتفرقة بين القانونين لأنها تفرقة لا تشيد على صرح الحقيقة ولا تحتوي مدلولا قانونيا واضحا، ويظهر ذلك خاصة في انجلترا.
ولقد تضمّن الدستور الجزائري لسنة 1996 الكثير من القواعد ذات العلاقة المباشرة بالقانون الإداري من ذلك نص المادة 15 الّتي أعلنت عن الجماعات الإقليمية للدولة و هي البلدية و الولاية. و المادة 16 التي اعتبرت المجلس المنتخب قاعدة اللامركزية ومكان مشاركة المواطنين في تسيير الشؤون العمومية. وصنفت المادة 17 الملكية العامة بأنها ملك المجموعة الوطنية وأعلنت عن مشتملاتها المتمثّلة في باطن الأرض و المناجم و المقالع و المواد الطبيعية للطاقة و الثروات الطبيعية و الحية في مختلف مناطق الأملاك الوطنية البحرية و المياه والغابات كما تشتمل النقل بالسكك الحديدية و النقل البحري و الجوي و البريد و المواصلات السلكية و اللاسلكية.
وقسمت المادة 18 الأملاك إلى عمومية وخاصة لكل من الدولة و الولاية والبلدية وأحالت بشأن تسييرها للقانون.
أمّا المادة 20 فقد ثبتت سلطة من سلطات الإدارة هي سلطة النزع معترفة للمنزوع ملكيته بتعويض قبلي عادل ومنصف. وأحالت هي الأخرى بخصوص ممارسة هذه السلطة للقانون.
وألحّت المادة 21 على الطابع العمومي للخدمة ومنعت أن يتخذ منها مصدرا للثراء وحماية للمتعامل مع الإدارة أو الجمهور وعدت المادة 22 بمعاقبة كل متعسّف في استعمال السلطة على أن يتكفل القانون بتنظيم هذه المساءلة.
وأعلنت المادة 23 عن مبدأ جديد لا نجده في الدساتير الجزائرية الأخرى ألا وهو عدم تحيّز الإدارة على أن ينظم هذا المبدأ أيضا بموجب القانون.
وتبرز العلاقة بين القانون الدستوري و الإداري في مواد كثيرة أخرى من دستور 1996. فهذه المادة 29 أرست مبدأ مهما ألا وهو مبدأ المساواة أمام القانون الّذي يتفرع عنه مبدأ المساواة أمام المرافق العامة وهو الآخر أحد أهم مبادئ القانون الإداري، الذي يفرض على الإدارة العامة ألا تميّز بين فئة المنتفعين من خدماتها سواء بناءا على المولد أو العرق أو الجنس أو الرأي أو أيّ شرط أو سبب آخر.
أمّا المادة 30 فخصصت للجنسية الجزائرية وأحالت بشأن أنواعها واكتسابها و فقدانها للقانون. ومن البديهي أنّ الجنسية تعتبر أحد أهم شروط تقلّد الوظائف العامة أيا ما كانت طبيعة الوظيفة.
وإذا كانت المادة 41 من الدستور قد أعلنت عن حرية التعبير وإنشاء الجمعيات و ممارسة حرية الاجتماع. فإنّ التمتّع بممارسة هذه الحريات يتوقف على ترخيص من الإدارة المختصة كصورة من صور أعمال الضبط الإداري.
وكذلك الحال بالنسبة للمادة 42 الّتي أعلنت عن حق إنشاء الأحزاب السياسية فانّ الإنشاء متوقف عن عمل إداري يتمثّل في قرار صادر عن وزير الدولة وزير الداخلية.
واعترفت المادة 43 بحق إنشاء الجمعيات أو ما يسمى بالنشاط الجمعوي. ويفرض هذا الإنشاء تدخّل جهة الإدارة كجهة تنظيمية و ضبطية.
واعترفت المادة 44 لكل مواطن بأن يختار محل إقامته وبأنّ دخوله و خروجه من التراب الوطني مضمون و في كلا الوضعيتين إقامة أو خروجا يفرض القانون تدخل جهة الإدارة المعنية (بلدية، دائرة) بغرض الحصول على الوثائق المثبتة للوضعية و لممارسة حرية ما.
وضمن دائرة الحقوق السياسية أعلنت المادة 50 عن حق الترشيح والانتخاب. و من المؤكد أنّ ممارسة هذين الحقين يتطلب تدخل جهات إدارية كثيرة مركزية و محلية كرئاسة الجمهورية ورئاسة الحكومة ووزارة الداخلية و الولايات والبلديات.
و صرحت المادة 51 بمبدأ المساواة في تقلد الوظائف العامة و حظرت التمييز أيا كان شكله مع إجازة وضع شروط قانونية لتقلد كل وظيفة حسب طبيعتها وحسب التصنيف و المهام. وكرست المادة 56 الحق النقابي وهو أيضا يمارس داخل الإدارات العمومية (مركزية، محلية، مرفقية).
كما كرست المادة 57 حق الإضراب وهو الآخر يمارس في مجال الإدارات العمومية كما يمارس في القطاع الخاص.
وجاءت المادة 77 محددة لسلطات و صلاحيات رئيس الجمهورية ومن بين الصلاحيات ذات الصلة بالقانون الإداري تعيينه لرئيس الحكومة وإنهاء مهامه. ورئاسته لمجلس الوزراء. فرئيس الجمهورية إلى جانب أنه شخصية سياسية فهو أيضا شخصية إدارية. و بناءا على هذه الصفة الأخيرة اعترفت له المادة 78 من الدستور بالتعيين في وظائف الدولة السامية، ويتعلّق الأمر بتعيين الوزراء و الأمناء العامين للوزارات و القضاة و الولاة…

ويمارس رئيس الحكومة وظائف إدارية كالتعيين في المناصب السامية في الدولة خارج نطاق التعيينات الرئاسية، وتوزيع المهام بين الوزراء ورئاسة مجلس الحكومة و هو ما حددته المادة 85 من الدستور.
واعترفت المواد 91 و 92 و 93 لرئيس الجمهورية بممارسة سلطة الضبط الإداري سواء في حالة الطوارئ أو الحصار أو الحالة الاستثنائية وهو ما سنفصل فيه عند التطرق لنشاط الضبط الإداري.
ومن هذا الكم الهائل من المواد الواردة في دستور 1996 ذات العلاقة بالمجال الإداري يتبين لنا مدى عمق الصلة بين القانون الإداري و القانون الدستوري. فلا يمكن بحال من الأحوال الفصل بينهما أو حتى محاولة إنكار هذه العلاقة الوطيدة.
ومع اختلاف قواعد و مجال اختصاص كل من القانون الدستوري و القانون الإداري، إلا أنّ العلاقة بينهما تظل قائمة لذلك قيل ” إنّ روح دراسة كل من القانون الدستوري و القانون الإداري في دولة ما تعتبر واحدة حتى يمكن تشبيه القانون الدستوري بأنه الصوت و القانون الإداري هو الصدى”. وقيل أيضا أنّ الوظيفة العامة بذاتها وعن طريق الموظفين هي الأداة التي تسوس الحريات بجميع صورها و شتى مظاهرها الاجتماعية و الاقتصادية و الثقافية.

ثانيا: علاقة القانون الإداري بالقانون المدني وقانون الأسرة.
مما لا شك فيه أنّ القانون المدني يعتبر من أقدم فروع القانون، وأنّ قواعده تعد بمثابة شريعة عامة فيما يحكم روابط وعلاقات الأفراد خاصة في الجانب المالي و في مختلف أوجه التصرف سواء بالبيع أو الإيجار أو الرهن…
إنّ أبرز ميزة للقانون المدني أنه قانون المساواة و التوازن فهو ينظر لأطراف العلاقة القانونية نظرة واحدة و لا يفاضل بين مصلحة وأخرى، أو أن يزود متعاقد بسلطة حيال المتعاقد الآخر.
أمّا في مجال القانون الإداري فان العلاقة أو المراكز القانونية ينظر إليها بشكل مختلف تماما عما هو سائد في القانون المدني. فالإدارة باعتبارها طرفا في علاقة ما تحظى بمركز متميز و تمارس بموجبه جملة من السلطات تجاه الأفراد فهي تصدر القرارات الإدارية بإرادتها المنفردة ودون مشاركة الأفراد المعنيين بالقرار، بل وحتى دون رضاهم، ومع ذلك يلزم هؤلاء بتنفيذ هذا القرار و لا يجوز لهم التصدي تجاهه وإلا خضعوا للعقوبة الّتي حددها القانون.

كما أنّ الإدارة في مجال التعاقد لا تخضع لما هو سائد في القانون المدني بأنّ العقد شريعة المتعاقدين، بل يجوز لها من منطلق أنها سلطة عامة أن تعدل العقد الإداري بإرادتها المنفردة.ومن سلطتها أيضا أن توقع الجزاء المالي على المتعاقد معها دون حاجة للجوء للقضاء. و يجوز لها أن تفسخ العقد بإرادتها المنفردة دون أدنى داع لرفع دعوى الفسخ.

و تملك الإدارة أدوات ضغط كثيرة تجاه المتعاقد معها منها و سيلة التنفيذ الفوري لمضمون عقد التوريد على حساب المتعاقد مع الإدارة و هذا في حالة إخلال بالتنفيذ. وهذه الأحكام في مجموعها لا مثيل لها على صعيد القانون المدني وهي الّتي تضفي على القانون الإداري طابعا خاصا و مميزا كيف لا وقد أطلق على قواعده بالاستثنائية وغير المألوفة.
وينبغي الإشارة أنّ قواعد القانون الإداري بدأت تظهر للوجود بعد أن وصل الفقه إلى تحديد مسؤولية الإدارة عن أعمال موظفيها مع قناعته أنّ القواعد التي تخضع لها ليست هي قواعد القانون المدني، بل قواعد بديلة تراعي مركز الإدارة و خصوصيتها. ورغم استقلالية القانون الإداري عن القانون المدني على نحو تقدم شرحه و بيانه، إلا أنّ العلاقة بينهما قائمة ولا يمكن هي الأخرى إنكارها بأي حال من الأحوال.

ومن أبرز صور العلاقة أنّ القانون المدني هو من يعلن عن الوجود المدني وعن الشخصية القانونية لأهم الجهات الإدارية كالدولة و الولاية و البلدية و المؤسسة العمومية ذات الطابع الإداري فهذه المادة 49 (تعديل 2005) اعترفت بالشخصية الاعتبارية لكل هذه الجهات المذكورة حتى تمكنها من مزاولة نشاطها و القيام بوظيفتها ويتم بموجب هذه الشخصية الاعتبارية الاعتراف لها بذمة مالية مستقلة وبأهلية التعاقد وبأهلية التقاضي و بنائب يعبر عن إرادتها و بموطن وهو ما ذكرته المادة 50 من القانون المدني.

ولا يتصور أبدا أن تمكن الجهة الإدارية سواء كانت مركزية أو محلية أو مرفقيه من القيام بوظيفتها و تلبية حاجات الأفراد دون توظيف وإعمال عناصر الشخصية الاعتبارية الواردة في القانون المدني.
واعترفت المادة 52 (تعديل 2005) لوزير المالية بأن يمثل الدولة في حالة المشاركة المباشرة في العلاقات التابعة للقانون المدني. ولم يكتف القانون المدني بإضفاء الطابع المدني لأشخاص القانون الإداري بل إلى جانب ذلك كفل حماية مدنية للأموال العامة بموجب المادة 689 منه، فلم تجز التصرف فيها أو حجزها أو تملكها بطريق التقادم وهذا بغرض المحافظة عليها من الزوال. إذ بغير هذه المادة لصار من الممكن الحجز على الممتلكات العامة المستخدمة لأداء النشاط الإداري من قبل القائم بالتنفيذ بما يشل يد الإدارة في تلبية الخدمة العامة وهو ما ينعكس سلبا على المنتفعين من خدمات المرفق العام. وبغير هذه المادة (689) من القانون المدني لصار جائزا التصرف في الأموال العامة بما يؤدي في النهاية إلى ضعف الوسائل المسخرة للإدارة لتلبية الخدمة العامة.
إن بسط الحماية المدنية الثلاثية من عدم جواز التصرف وعدم جواز الحجز وعدم جواز التملك بطريق التقادم يؤدي في النهاية إلى المحافظة على المال العام المملوك للمجموعة الوطنية.
وتضمنت قواعد القانون المدني أحكام المسؤولية في مجال الوظيفة العامة، فهذه المادة 129 (تعديل 2005) أقرّت بصراحة عدم مسؤولية الموظف العام الشخصية عن أفعاله التي تحدث ضررا بالغير إذا ثبت أن قيامه بها كان نتيجة تنفيذه لأوامره سلمية صدرت إليه.
وليس هناك أي مانع أمام القاضي الإداري أن يتبنى قواعد المسؤولية الشخصية أو المسؤولية عن الأشياء الواردة في القانون المدني. إنّ العلاقة بين فروع القانون الخاص و القانون الإداري لا تتوقف عند العلاقة بين القانون الإداري و المدني بل تمتد لفروع أخرى كقانون الأسرة. إذ أنّ القاضي الإداري قد يطبق على النزاع المعروض عليه أحكام و قواعد قانون الأسرة.
وكمثال تطبيقي القرار الصادر عن الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا بتاريخ 1997.01.05 قضية م.م ضد مديرية التربية لولاية البويرة الملف رقم 131778 أين طبق القاضي الإداري أحكام الكفالة الواردة في القانون المدني. وكذلك قرار المحكمة العليا في غرفتها الإدارية بتاريخ 19.01. 97 الملف رقم 116191 قضية ورثة ح.أ ضدّ رئيس المجلس الشعبي البلدي لعين العصافير ولاية باتنة إذا طبق القاضي الإداري على النزاع المعروض عليه أحكام الهبة الواردة في قانون الأسرة، .وكثيرة هي القضايا التي طبق عليها القضاء الإداري قاعد القانون الخاص.
واعترفت المادة 677 من القانون المدني للإدارة في الحالات الّتي حدّدها القانون وضمن شروطه وكيفياته بنزع الملكية العقارية مقابل تعويض عادل ومنصف و في حالة الاختلاف بشأن مبلغ التعويض جاز اللجوء للقضاء لتحديده.
كما اعترفت المادة 679 من ذات القانون للإدارة أن تمارس سلطة الاستيلاء. . وبينت المادة 680 الجهة الإدارية الممارسة لهذه السلطة وحددها كأصل عام بوالي الولاية أو أي جهة أخرى مؤهلة قانونا.

ثالثا: علاقة القانون الإداري بالقانون الجنائي.

قد يبدو لأول وهلة أن لا علاقة للقانون الإداري بالقانون الجنائي اعتبارا من أنّ الأول قانون سلمي لا يهتم بالسلوك الجرمي أيا ما كانت درجة خطورته، بينما الثاني يهتم بظاهرة الجريمة و يحدد لها عقابا مناسبا. غير أنّ مثل هذا التصور و الحكم يتبدّد إذا ما وضعنا بعين الاعتبار أنّ ظاهرة الجريمة موجودة في كل محيط بشري. وليس المحيط الإداري ببعيد عن ظاهرة الجريمة. بما ينبغي معه أن يتعرض مقترف الفعل الإجرامي للعقوبة التي يحددها القانون.

ورجوعا لقانون العقوبات الجزائري ولنص المادة 144 (القانون رقم 01/09المؤرخ في 26 جوان 2001) نجدها قد حددت عقوبة تتراوح من شهرين إلى سنتين و بغرامة من 1.000 دج إلى 500.000 دج أو بإحدى هاتين العقوبتين لكل من أهان قاضيا أو موظفا عموميا أو قائدا، أو أحد رجال القوة العمومية بالقول أو الإشارة أو التهديد أو بإرسال أو تسليم أي شيء إليهم بالكتابة أو الرسم غير العلنيين أثناء تأدية وظائفهم أو بمناسبة تأديتها وذلك بقصد المساس بشرفهم أو باعتبارهم أو الاحترام الواجب لسلطتهم.
وشددت المادة 148 في العقوبة من سنتين إلى 5 سنوات إذا حدث الاعتداء بالعنف أو القوة. كما وضعت المادة 155 عقوبة لمن يبادر إلى كسر أختام السلطة العمومية تتراوح من 6 أشهر إلى 3 سنوات. وكفلت المادة 158 لسجلات السلطات العمومية و عقودها و سنداتها حماية خاصة ضد الاعتداء عليها محددة عقوبة لهذا الفعل من 5 إلى 10 سنوات.
وجرّمت المادة 175 فعل التعرض لحرية المزايدات و المناقصات ووضعت لها عقوبة تتراوح من شهرين إلى 6 أشهر و بغرامة من 500 إلى0 200.00 دج.
وبينت المادة 183 جريمة العصيان باعتبارها شكلا من أشكال الهجوم على الموظفين أو ممثلي السلطة العمومية عندما يقومون بتنفيذ الأوامر و القوانين واللوائح. وحددت المادة 184 عقوبة للفاعل من 3 أشهر إلى سنتين و بغرامة من 500 إلى 1000 أو بإحدى هاتين العقوبتين. و شددت المادة 185 في العقوبة إلى ثلاثة سنوات في حدها الأقصى إذا وقع العصيان لأكثر من شخصين.
وحددت المادة 205 و 206 عقوبة من 5 سنوات إلى 20 سنة لكل من قلد أو زور طابعا وطنيا (ختما) أو دمغة أيا كانت المادة المستعملة. وجرمت المادة 214 فعل التزوير في المحررات العمومية أو الرسمية محددة أقصى عقوبة لها تتمثل في السجن المؤبد إذا وقعت من جانب الموظف وهذا إما بوضع توقيعات مزورة أو بإحداث تغيير في المحررات أو الخطوط أو بالكتابة في السجلات و غيرها من أشكال التزوير.
أمّا المادة 222 من قانون العقوبات فقد جرمت هي الأخرى فعل التزوير في الوثائق و الشهادات ووضعت لها عقوبة تترواح من 6 أشهر إلى 3 سنوات وغرامة من 1500 دج إلى 15000 دج. كما جرّمت المادة نفسها استعمال المزور مع تبيانها لصور هذا الاستعمال.
وجرمت المادة 223 فعل الحصول على وثائق إدارية بتصريحات كاذبة كالايصالات وجواز السفر و غيرها ووضعت لها عقوبة من 3 أشهر الى 3 سنوات و غرامة من 500 إلى 5000 دج.
وبيّنت المادة 242 من نفس القانون جريمة انتحال الوظائف العمومية ووحدت لها عقوبة من سنة إلى 5 سنوات. كما بينت المادة 244 أشكال الانتحال.
وكفلت المادة 301 من قانون العقوبات حماية خاصة لأسرار الوظيفة وجرمت الموظف في حال إفشاء هذه الأسرار ووضعت عقوبة لهذا الفعل تتراوح من شهر إلى 6 أشهر. وبينت المادة 350 من نفس القانون العقوبة المقررة لفعل السرقة وهذا بشكل عام ينطبق وصفه في المجال الإداري.
أمّا المادة 444 فقد كفلت حماية للطريق العام حتى لا يتأثر الجمهور في استعماله. وجرمت فعل وضع أو ترك مواد أو أشياء في الطريق العام محددة عقوبة الغرامة من 100 إلى 1000 دج. وجرمت المادة 453 فعل مخالفة اللوائح التنظيمية وحددت له عقوبة من 50 إلى 200 دج.
كما جرمت المادة 459 فعل مخالفة المراسيم و القرارات المتخذة قانونا من جانب السلطة الإدارية وان كانت قد وضعت لها عقوبة لا تنسجم مع درجة المخالفة وحددتها بما لا يزيد عن 3 أيام حبس.
وبالرجوع للقانون رقم 06 -01 المؤرخ في 20 فبراير 2006 المتعلّق بالوقاية من الفساد ومكافحته نجد المادة 6 منه ألزمت كل من رئيس الجمهورية ورئيس الحكومة وأعضائها و الولاة و غيرهم بالتصريح خلال الشهرين الموالية للانتخاب أو التعيين وهذا أمام الرئيس الأول للمحكمة العليا. وهؤلاء الأشخاص المشمولين بالمادة السادسة من القانون المذكور هم يمارسون مهاما إدارية. وجاءت المادة 9 من ذات القانون لترسي المبادئ الأساسية لإبرام الصفقات العمومية كمبدأ علانية المعلومات المتعلقة بالصفقة و مبدأ الشفافية ومبدأ المنافسة الشريفة المبنية على أسس ومعايير موضوعية.
و اعترفت نفس المادة بحق الطعن بالنسبة لكل مترشح في حال عدم احترام الإدارة لقواعد إبرام الصفقة العمومية.
وبينت المادة 11 من القانون 06-01 مظاهر الشفافية في التعامل مع الجمهور من الحصول على المعلومات تتعلق بتنظيم الإدارة و سيرها. وتبسيط هذه الإجراءات وبنشر المعلومات والرد على العرائض و الشكاوي و تسبيب القرارات الإدارية و تبيان طرق الطعن فيها.
وجرمت المادة 25 منه فعل الرشوة ووضعت عقوبة له تراوحت بين سنتين إلى عشر سنوات و بغرامة من 200.000 دج إلى 1.000.000 دج.
كما جرّمت المادة 26 فعل الامتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية ووضعت له ذات العقوبة. وجرم المشرّع فعل الرشوة في مجال الصفقات ووضع له عقوبة تتراوح من 10 إلى 20 سنة و بغرامة من 1.000.000 دج إلى 2.000.000 دج وهذا ما أعلنت عنه المادة 27 من نفس القانون.
أمّا المادة 29 فقد جرمت فعل اختلاس الممتلكات من قبل الموظف أو استعمالها على نحو غير شرعي ووضعت لها عقوبة تتراوح من سنتين إلى عشر سنوات و غرامة من 200.000 إلى 1.000.000 دج. وذات العقوبة قررت لجريمة الغدر المرتكبة من قبل الموظف العام حين يقبل على تلقي أو اشتراط أو أن يأمر بتحصيل مبالغ مالية يعلم أنها غير مستحقة الأداء سواء لنفسه أو لصالح الإدارة أو لصالح الأطراف، وهذا ما ورد صراحة في نص المادة 30 من القانون المذكور.
وجرمت المادة 31 فعل التخفيض الغير قانوني للضريبة و الرسم الذي يقبل عليه موظف إدارة الضرائب وحددت له العقوبة من 5 إلى 10 سنوات و غرامة من 500.000 دج إلى 1.000.000 دج.
أما المادة 32 فقد جرمت فعل استغلال النفوذ من جانب الموظف ووضعت لهذه الجريمة عقوبة تتراوح من سنتين إلى 10 سنوات و بغرامة من 200.000دج إلى 1.000.000 دج.
وجرّمت نصوص كثيرة أفعالا لها علاقة بممارسة الوظيفة العامة من ذلك جريمة أخذ فوائد بصفة غير قانونية موضوع المادة 35 من القانون 01/06. والثراء غير المشروع موضوع المادة 37، وتلقى الهدايا موضوع المادة 38.
ومن هذا الكم الهائل من النصوص سواء المقرّرة في قانون العقوبات الجزائري أو في قانون الوقاية من الفساد ومكافحته نستنتج مدى عمق العلاقة بين القانون الإداري و القانون الجنائي. فالقواعد الجزائية أيا كانت منظومتها القانونية متى تعلقت بمجال الإدارة العامة فهي مسخرة لاشك لحماية الموظف من الغير، وحمايته من نفسه، حتى لا يقبل على ارتكاب أفعالا جزائية مستغلا في ذلك صفته الوظيفية. كما أنّ هذه القواعد الجزائية تحمي أموال الإدارة وممتلكاتها من كل فعل أو سلوك يؤدي إلى اختلاسها أو تبديدها أو نقل الانتفاع بها إلى الغير من غير مبرر أو مسوغ من القانون، لذلك ظهرت تسمية أخرى لفرع جديد من القانون هو القانون الجنائي الإداري.
ملاحظة قواعد قانون العقوبات في الدول العربية متشابهة يمكن الاستشهاد بأي قانون

رابعا: علاقة القانون الإداري بقانون الإجراءات المدنية والإدارية.

للقانون الإداري وثيق الصلة بقانون الإجراءات المدنية هذا الأخير الذي نظمت قواعده الدعوى أمام القضاء من حيث شروطها وقواعد الاختصاص (النوعي و المحلي) و سيرها وأدلة الإثبات وإصدار الأحكام وتنفيذها وطرق الطعن فيها.
وطالما كانت الإدارة غير بعيدة عن النزاع إذا الغالب أنها طرف مدعى عليه، فهي معنية هي الأخرى بالخضوع لقانون الإجراءات المدنية الصادر كمرحلة أولى بموجب الأمر 66-154 المؤرخ 8 جوان 1966 المعدل و المتمم. وكمرحلة ثانية بموجب القانون08/09. المؤرخ في 25 فبراير2008 المتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية.
وبالعودة للأحكام المقرّرة في هذا القانون نجد المادة 7 من قانون الإجراءات الأول مثلا بينت الاختصاص النوعي للمجالس القضائية فاصلة بين الاختصاص الغرف الجهوية و الغرف المحلية. فعقدت الاختصاص بالنظر في دعوى الإلغاء ودعوى التفسير ودعوى فحص المشروعية الخاصة بالقرارات الصادرة عن الولايات (هكذا إطلاقا) للغرف الجهوية الخمس وهي: الجزائر ووهران و بشار و قسنطينة وورقلة. أمّا الغرف المحلية الموجودة إلى حد الآن على مستوى 35 مجلسا قضائيا فتختص بالنظر في دعاوى الإلغاء ودعاوى التفسير ودعاوى فحص المشروعية الموجهة ضد القرارات الصادرة عن رؤساء المجالس الشعبية البلدية وعن المؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية. كما تختص بالنظر في دعاوى المسؤولية المدنية للدولة و الولاية و البلدية و المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية و الرامية لطلب التعويض. ورسمت المواد من800الى 806 من القانون الجديد الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية وكذلك الاختصاص الإقليمي.
وتبرز العلاقة في القانون الإداري بقانون الإجراءات المدنية والإدارية من حيث أنّ هذا الأخير هو الذي يبيّن تشكيلة المحكمة الإدارية و سلطة القاضي الإداري، و سير الجلسات وإجراءات المنازعة الإدارية وأدلة الإثبات وإصدار الأحكام في المادة الإدارية والطعن فيها. وكذلك يبين قانون الإجراءات المدنية الأصول الإجرائية لتنفيذ الأحكام القضائية. وجدير بالإشارة أنّ القانون 98-01 أحال بخصوص الإجراءات لقانون الإجراءات المدنية و هذا ما نصت عليه المادة 40 منه. كما أنّ القانون 98-02 كرس هو الأخر هذه الإحالة بموجب المادة 2 منه بما يؤكد أنّ قانون الإجراءات المدنية في الجزائر و حتىّ اليوم هو القانون العام في المادة الإجرائية.

خامسا: علاقة القانون الإداري بالقانون الدولي العام.

إن العلاقة بين القانون الإداري و القانون الدولي العام تبرز من خلال اهتمام كلا القانونين بالدولة كأحد أهم أشخاص القانون العام. غير أنّ مجال اهتمام القانون الإداري بها ينحصر بالأساس في النّشاط الداخلي ذو الطبيعة الخاصة أي الدولة باعتبارها صاحبة السيادة و السلطان، لا الدولة باعتبارها شخصا من أشخاص القانون الخاص.
بينما يهتم القانون الدولي العام بنشاط الدولة الخارجي مع بقية الدول في المجتمع الدولي وكذلك في علاقتها مع المنظمات الدولية، فكأنما القانونين ينظمان نشاط شخص معنوي عام واحد هو الدولة، لكن ضمن مجالين مختلفين، مجال للنشاط الداخلي تكفل به القانون الإداري. ومجال للنشاط الخارجي تكفل بتنظيمه القانون الدولي العام. ورغم التباعد في المجال، بل في طبيعة القواعد، إلا أنّ العلاقة بين القانون الإداري و القانون الدولي العام تظل قائمة لا يمكن إنكارها، ذلك أنّه لو نظرنا لمجال المنازعات الإدارية فانّه للإمكان أن نتصور أنّ القاضي الإداري كما يطبق نصا داخليا كقانون الوظيفة العامة أو قانون نزع الملكية أو القوانين العقارية أو قانون المالية قد يطبق نص معاهدة دولية على النزاع المعروض عليه إذا كانت الجزائر طرفا فيها ولقيت مصادقة من الجهات المخولة قانونا و تعلقت قواعدها بالنزاع الإداري المعروض على القاضي.
ويعود تأسيس إلزام القاضي الإداري بتطبيق نص المعاهدة إلى المادة 132 من الدستور و التي جعلت للمعاهدة المصادق عليهما من قبل رئيس الجمهورية بعد عرضها على البرلمان مرتبة ومركزا يعلوا القانون. فإذا كان القاضي الإداري ملزم بتطبيق القانون، فانّ إلزامه بتطبيق نص المعاهدة يكون من باب أولى اعتبارا من أنّ المعاهدة تعلو القانون.
فلو تصورنا أنّ نص المعاهدة تعلّق بحماية الموظف العام في مجال المساءلة التأديبية وكرّست المعاهدة إجراءا جديدا عندها يلزم القاضي الإداري بتطبيق هذا النّص اعتبارا أنه يعلو التشريع الداخلي.

وليس القاضي الإداري وحده من يطبق نصوص المعاهدة بل القاضي التجاري و القاضي العمالي و القاضي الشخصي و القاضي البحري و غير هؤلاء من القضاة متى كانت الواقعة المعروضة على القاضي مشمولة بنص المعاهدة، وإلا فما الفائدة أن يصادق رئيس الجمهورية على المعاهدة بعد عرضها على البرلمان ولا تنفذ من قبل الجهات المعنية و منها القضاء.
ونظرا للعلاقة الكبيرة بين القانون الإداري و القانون الدولي العام ظهر إلى حيز الوجود فرعا جديدا من فروع القانون هو القانون الدولي الإداري خاصة وأنّ المجتمع الدولي يسير بخطى ثابتة من أجل توحيد التشريعات في المجال الواحد ومنه الإداري.
وتتجلى لنا تطبيقات القضاء الإداري الجزائري للنصوص الدولية و الخارجية من خلال قرار مجلس الدولة الغرفة الخامسة ملف رقم 002111 بتاريخ 08-05-2000 قضية يونين بنك ضد محافظ نبك الجزائر، و تتلخص وقائع هذه القضية أنّ اللجنة المصرفية ببنك الجزائر رفضت توكيل المحامية الفرنسية المسماة جوال موسار مسجلة بنقابة المحامين لباريس بحجة أنها لم تقدّم رخصة لممارسة نشاط الدفاع بالجزائر مسلّمة من قبل نقيب المحامين وفق ما تنص على ذلك المادة 6 من القانون 04.91 المؤرخ في 1991.01.08 المتضمن تنظيم مهنة المحاماة، غير أنّ هيئة الدفاع ليونين بنك تمسكت بتطبيق المادة 16 من البروتوكول القضائي المبرم بين الجزائر و فرنسا بتاريخ 1962.08.28 والذي يعفي المحامي الفرنسي من تقديم رخصة للمرافعة أمام الجهات القضائية الجزائرية و يلزم فقط باختيار مقر محامي. وقد قامت المحامية الفرنسية باختيار مقر محامي هو الأستاذ عبلاوي و بالتالي احترمت سائر الإجراءات المنصوص عليها في البروتوكول القضائي. وعليه انتهى مجلس الدولة إلى إبطال القرار المطعون فيه.

سادسا: علاقة القانون الإداري بالقانون المالي.

يهتم القانون المالي أو علم المالية العامة كما يطلق عليه بجوانب النشاط المالي للدولة سواء تعلّق هذا النشاط بالنّفقات العامة للدولة أو بإيراداتها العامة أو بميزانيتها من أجل الوصول إلى إشباع الحاجات العامة.
ومن هنا تبدو العلاقة قائمة بين القانون المالي و القانون الإداري، فالأجهزة الإدارية المختلفة سواء مركزية (الوزارات) أو المحلية (الولايات و البلديات) أو المرفقية (المؤسسات العمومية الإدارية) و غيرها من الهيئات، تحتاج لممارسة نشاطها لنفقات عامة تمكنها من أداء مهامها المختلفة بهدف إشباع حاجات الأفراد و القيام بأعباء السلطة العامة.
من أجل ذلك يقف سنويا أمام البرلمان مختلف الوزراء بغرض الحصول على الإعتمادات المالية لقطاعاتهم وهذا تطبيقا للمادة 122 من الدستور الفقرة 12.
إنّ العلاقة الوطيدة بين القانون المالي و القانون الإداري تتضح من خلال اهتمام القانون الإداري بالمال العام والمال الخاص المملوك للدولة و هيئاتها المختلفة. كما يهتم بنزع الملكية و هو محور أيضا يلقى اهتماما لدى المختصين في العلوم المالية عند البحث خاصة في جانب الإيرادات.
كما أنّ العلاقة تبرز أيضا من خلال منازعات الضرائب فهي تصنف في النظام القضائي الجزائري على أنها منازعات إدارية يؤول الاختصاص بالنظر فيها للقاضي الإداري.
ولقد نجم عن هذه العلاقة الكبيرة و الوثيقة بين القانون الإداري و القانون المالي أنّ بعض المختصين في القانون سواء في فرنسا أو الجزائر أو مصر ساهموا في إصدار مؤلفات في المالية العامة. .
وتبرز العلاقة بين القانون الإداري و القانون المالي أن تنفيذ الأحكام الإدارية فيما يتعلق بالجانب المالي منها تنفذ عن طريق الخزينة العامة وهذا طبقا للقانون 02/91 المؤرخ في 8 جانفي 1991. حيث يلزم من صدر الحكم لصالحه ضد إدارة عمومية بإيداع نسخة تنفيذية من الحكم وكل الوثائق و المستندات التي تثبت بأن جميع المساعي لتنفيذ الحكم بقيت دون جدوى لمدة شهرين. وعندها يقوم أمين الخزينة تلقائيا بالأمر بسحب المبلغ من حساب الهيئة المحكوم عليها لصالح الطرف الدائن.
وانطلاقا من هذا الدور ساهمت الخزينة العمومية وهي جهاز تابع وصائيا لوزارة المالية بتنفيذ الأحكام في المادة الإدارية بما يؤكد العلاقة بين القانون الإداري و القانون المالي.

المبحث الثالث:
استقلالية القانون الإداري.

إذا كان للقانون الإداري علاقة مع القانون الدستوري ومع القانون الجنائي ومع القانون المدني وكذلك قانون الإجراءات المدنية و القانون المالي و القانون الدولي العام وفروع أخرى من القانون، فإنّ هذه العلاقة في حد ذاتها تؤكد تميّز القانون الإداري عن بقية فروع القانون الأخرى سواء من حيث نظام المنازعات و غيرها من أوجه التمييز المختلفة. وهو ما يثبت استقلاله عن مجموع فروع القانون العام (الدولي و الجنائي و الإجراءات المدنية والمالي) ومجموع فروع القانون الخاص ومنها القانون المدني وقانون الأسرة.
وطالما أثار القانون الإداري باعتباره مجموعة قواعد غير مألوفة في مجال القانون الخاص إشكالا فيما يتعلق بمفهومه الضيق أو الفني. ونجم عن هذه الإشكالية ظهور تيار معاد للقانون الإداري ومنكر له، فانّ مثل هذا التصور انتقل لمجال الاستقلالية بين المدرسة الأنجلوسكسونية و المدرسة اللاتينية.

وإذا كانت النظم الأنجلوسكسونية كما رأينا لا تعترف بالقانون الإداري بالمفهوم الفني و المشار إليه فإنها لا تخلوا طبعا من نصوص خاصة تنظم هيكل الإدارة وتحكم نشاطها. فلا يتصور تسيير شؤون الدولة دون نصوص تحكم الإدارة. فالإدارة العامة في النظام الإنجليزي مثلا تتمتع هي الأخرى بسلطة نزع الملكية للمنفعة العمومية شأنها في ذلك شأن الإدارة العامة في النظام الفرنسي، إذن أين يكمن وجه الاختلاف بين النظام الأنجلوسكسوني و النظام اللاتيني؟
إن وجه الاختلاف بين النظامين يكمن في النظرة للسلطة أو الإجراء الإداري في حد ذاته. ففي النظام الأنجلوسكسوني يشكل النزع استثناء يرد على مبدأ عام هو خضوع الدولة و هيئاتها لذات القواعد التي يخضع لها الأفراد. أمّا في النظام
الفرنسي وما تبعه من دول فانّ الوضع عكس ذلك تماما، إذ المبدأ العام هو خضوع الدولة و هيئاتها لقواعد استثنائية غير معهودة في مجال روابط القانون الخاص، واستثناء هو خضوعها لقواعد القانون الخاص.

وهذا التمييز يشكل وضعا عاديا طالما اعترف النظام الفرنسي بتعدّد وتنوع القواعد القانونية، بل و بتنوع و تعدد الجهات القضائية.
وإذا كان القانون الإداري كما بينّا يتمتع بكيانه المستقل وذاتيته، فإنّ هذا الكيان المستقل، لا يمنع من أن يستلهم القانون الإداري بعض أحكامه من القانون الخاص إذا قدرت الجهة القضائية المختصة ذلك ورأت أنّ هذه القواعد المقتبسة تلائم روابط القانون العام.
وتجدر الإشارة أنّ استقلال القانون الإداري عن القانون الخاص لا تتجلّى إلا إذا تأكد استقلاله خاصة عن القانون المدني عندها يمكن القول أنّه قانونا بذاته له نظرياته ومبادئه و قواعده الخاصة بدأ يظهر إلى الحيز الوجود.
فبعض قواعد القانون الإداري لا مثيل لها ولا مقابل على صعيد القانون المدني. من ذلك أن الإدارة تتمتع بسلطة إصدار القرار الإداري بإرادتها المنفردة ويلزم الأفراد بالخضوع لمضمون هذا القرار . بينما على الصعيد المدني لا يستطيع الشخص جبر وإلزام شخص آخر بعمل ما إلا إذا تعهد هو بالقيام به، فروابط القانون الخاص تبني أساسا على مبدأ سلطان الإرادة. وتتمتع أيضا بسلطة تقييد الحريات العامة في مجال الضبط الإداري فتستطيع حظر التجوال أو منع زيارة مناطق معينة. بينما لا نجد لمثل هذه السلطة شبيها ومثيلا على صعيد القانون الخاص.

وتستطيع الإدارة طبقا لقواعد القانون أن تنزع ملكية فرد رغم أنّ حق الملكية مضمون دستوريا شريطة احترامها لإجراءات النزع وضمانها لحقوق المنزوع ملكيته في المقابل العادل و المنصف. ولا نجد لهذه السلطة آلية مماثلة في مجال القانون المدني الذي يقوم أساسا على مبدأ عدم المفاضلة بين المصالح الخاصة خلافا للمجال الإداري الذي يفضل المصلحة العامة على الخاصة.
و الإدارة عندما تقوم بهذه الأعمال المنفردة فإنها غير ملزمة كأصل عام بتسبب قراراتها. كما أنّها تهدف بأعمالها هذه لتحقيق المصلحة العامة وهي من تشرف على تنفيذ قراراتها. وهذا ما يجعل العمل الإداري يتميز عن النشاط المدني الذي يهدف دائما إلى تحقيق مصلحة أفراده لا المصلحة العامة.
ويتميز العمل الإداري عن باقي أعمال السلطات الأخرى كعمل السلطة التشريعية وكذلك عمل السلطة القضائية بما فرض مسألة إحاطته بقواعد خاصة ومميزة.
وفي مجال التعاقد أو الروابط التعاقدية تملك الإدارة سلطة تعديل الصفقة العمومية بالإرادة المنفردة. وهذا ضمن إطار قانوني اصطلح عليه في الجزائر بالملحق.كما تستطيع فسخ العقد وتوقيع الجزاءات المالية. وهو أيضا ما لانجده في العقد المدني الذي يحكمه مبدأ العقد شريعة المتعاقدين.
أمّا فيما تعلّق بنظام الأموال فقد حظي المال العام بحماية خاصة منعت كل تصرف فيه أو حجزه أو تملكه بطريق التقادم وهو ما أشارت إليه صراحة المادة 689 من القانون المدني الجزائري.
ولقد تجلت استقلالية القانون الإداري خاصة في الدول التي تبنت ازدواجية القضاء كفرنسا ومصر و الجزائر. حيث تم استحداث مجلس للدولة ومحاكم إدارية ومحكمة للتنازع. ومن المؤكد أنّ هذه الاستقلالية ستكرّس أكثر إذا ما تم سن قواعد منفصلة ومستقلة للإجراءات الإدارية وهو ما وعدت به السلطة العامة في الجزائر وتجسد في القانون 08/09 المذكور.
وإذا كان القاضي يعود لقواعد القانون المدني و يطبقها على النزاع المعروض عليه، إن قدر صلاحيتها وملائمتها للمجال الإداري، فانّ مثل هذه المرجعية لا تنفي بحال من الأحوال استقلالية القانون الإداري وهو ما أجمع عليه الفقه في فرنسا ومصر و الجزائر.

– أسباب استقلال القانون الإداري:

لقد حاول الفقه خاصة في فرنسا إبراز الحكمة في استقلال القانون الإداري وقدم مبررات كثيرة لإثبات تميّزه وذاتيته، ولعل أهم ما تمّ التركيز عليه يكمن فيما يأتي:

أ- مبدأ سيادة الدولة:
لقد دافع كثير من رجال الفقه على مبدأ سيادة الدولة كأحد أهم الأسباب الداعية إلى استقلال القانون الإداري. فقيل أنّ الدولة و الهيئات التابعة لها وهي تمارس مهامها وتهدف إلى تحقيق المصلحة العامة لا يمكن أن تخضع لقواعد القانون الخاص. ولا يمكن أن تمثل في منازعاتها أمام القضاء العادي. هذا فضلا على أنّ القانون الخاص يجعل أطراف العلاقة في مرتبة واحدة. ولا يميز طرفا على الآخر. و من ثمّ لا فائدة من تطبيقه على علاقات الإدارة بالأفراد أو على الإدارة في علاقتها بهيئات إدارية أخرى.
ومن المفيد التنبيه أنّ النظم الأنجلوسكسونية وتجسيدا لمبدأ سيادة القانون تفرض أن تكون جهة القضاء واحدة تفصل في كل المنازعات ورأت أن تخصيص قضاء مستقل يعني دون شك تحيز القضاء لصالح التاج على حساب القانون.

نقد هذا التبرير:
لقد كان هذا التبرير عرضة لجملة من الانتقادات أبرزها:
1- إنّ فكرة السيادة المعتمد عليها لتبرير استقلالية القانون الإداري ليست فكرة مطلقة فسيادة الدولة لا يعني عدم خضوعها لأي قانون أو قاعدة إلى جانب أنّ مبدأ السيادة انتقد على أساس أنّه وصمة عار في جبين المشروعية. ثمّ إنّ الدولة قد تخضع كشخص من أشخاص القانون لقواعد القانون الخاص لا القانون إداري.
2- إنّ عدم المساواة بين أطراف العلاقة القانونية الواحدة لا يميّز روابط القانون العام وحده، بل قد يمتد مجالها للقانون الخاص. و هو ما يتجسّد خاصة في عقد العمل حيث يقف العامل في موضع أقلّ من صاحب العمل مما يدفعه لقبول مجموع الشروط المفروضة من قبله.

ب- طبيعة المنازعات الإدارية:
لقد أطلق بعض رجال الفقه على القضاء العادي حكما مطلقا كونه غير قادر على حل المنازعات بين الإدارة و الأفراد. ومن باب أولى سوف لن يكون قادرا على حل المنازعات بين الجهات الإدارية ذاتها.
ويعود سر عدم الاستطاعة هذا من وجهة نظر القائلين بهذا المبدأ إلى كون أن القضاء العادي يجهل الكثير من عالم الإدارة مما ينجر عنه عدم قدرته على إخضاعها لقواعد تلائم طبيعتها وتراعي هدف نشاطها.
وتأسيسا على ذلك وجب الاعتراف لجهة الإدارة بقضاء خاص متميّز من شأنه مراعاة مثل هذه الأمور. ومما لاشك فيه أنّ تخصيص قضاء مستقل ينظر في منازعات الإدارة سواء في فرنسا أو غيرها من الدول ساهم مساهمة كبيرة في استقلالية القانون الإداري و تثبيت قواعده وأحكامه المتميّزة عن قواعد القانون الخاص. والحقيقة التي لا يمكن إنكارها اليوم أنّ استقلالية القانون الإداري باتت أمرا مسلما به في كثير من الدول ومنها الجزائر.

نقد هذا الرأي:
ينبغي الاعتراف أن المتمسكين بهذا الرأي وضعوا اليد على دائرة في غاية من الأهمية ألا و هي دائرة المنازعات الإدارية. فأثبتوا أنّ المنازعة الإدارية لها خصوصيات كثيرة تميّزها عن الخصومات الأخرى بما ينبغي التفكير في إحالة النزاع الإداري لقاض متخصص هو القاضي الإداري. وهو ما برر استقلالية القانون الإداري.
غير أنه يؤخذ على هذا الرأي أنه صادر على المطلوب إذ لا يمكن أن تبنى نظرية القانون الإداري باعتباره مجموعة قواعد غير مألوفة على فكرة خصوصية النزاع الإداري. إذ ينبغي إقامة الأسس و الأسباب على قواعد موضوعية لا قواعد إجرائية.

ج- مبدأ طبيعة الخدمة العامة:
ركّز جانب كبير من الفقه على هذا المبدأ لإبراز ذاتية القانون الإداري فقالوا إن سبب فصل القانون الإداري وتميزه يعود بالأساس لطبيعة الخدمة العامة، فالسلطة العامة تحتاج للقيام بمهامها (أداء الخدمة العامة) إلى وسائل قانونية تختلف عن تلك المعهودة في مجال روابط القانون الخاص. فلو أخذنا على سبيل المثال نزع الملكية للمنفعة العامة لرأينا أن هذه السلطة المعترف بها للإدارة فرضتها طبيعة الخدمة العامة. لأنّه لا يمكن أن يقرّر النزع لمجرد أنه عملية تهدف إلى حرمان الغير من ملكيته، بل أنه تقرّر بهدف أداء خدمة عامة كإقامة طريق أو جسر وإنشاء مدرسة وغيرها.
كما أنّ طبيعة الخدمة العامة هي الّتي تقف مبررا للاعتراف بإصدار القرارات وتقييد الحريات و بتعديل الصفقات العامة و بتوقيع الجزاء على الطرف المتعاقد معها وبسلطة فسخ العقود بإرادتها المنفردة و غيرها من مظاهر السلطة العامة.

تقدير هذا الرأي:
يبدو أنّ هذا الرأي أكثر صوابا ودقة من سابقيه خاصة وأنّ الطبيعة الخاصة للقانون الإداري مرتبطة أشد الارتباط بالخدمة العامة لذا باركه كثير من رجال الفقه ونباركه نحن.

المبحث الرابع:
نشأة القانون الإداري و تطوره.

ينبغي في البداية التوضيح بشأن بعض المصطلحات تفاديا لكل خلط قد يحدث لدى الدارسين للقانون الإداري. إذ لابد من إقرار مسألة جوهرية أن القانون الإداري كمجموعة قواعد غير مألوفة في القانون الخاص، والقانون الإداري كتسمية و كفرع من فروع القانون هو حديث النشأة حقا.
بينما نرى محاور جزئية ضمن القانون الإداري قديمة في ظهورها ولا يمكن الاعتراف بصفة الحداثة بشأنها. بل تعود نشأتها إلى أمم و شعوب خلت منذ ظهور الدولة في حد ذاتها كمفهوم دستوري.فلو أخذنا على سبيل المثال لا الحصر نظرية التنظيم الإداري و هي أحد أهم محاور القانون الإداري فهي نظرية وجدت في الدولة الرومانية و الدولة الصينية و اليونانية و الإسلامية و غيرها من الدول و على مدى الحضارات و الأجيال المتعاقبة.
لذلك ذهب البعض إلى القول أنّ القانون الإداري كان ملازما للدولة الإسلامية منذ وجودها و ليس من خصائص الدولة الحديثة. لأنّ كل مجتمع متحضر أيا كان نوعه يوجد به قانون إداري بمعناه الواسع الذي يتناول مجموعة موضوعات منها نظرية التنظيم الإداري.
وليست نظرية التنظيم الإداري لوحدها من عرفتها المجتمعات القديمة، بل نظرية المال العام، وسلطات الإدارة خاصة سلطة الضبط.
فكل هذه الخلايا اللصيقة بالقانون الإداري عرفتها الدولة القديمة التي لا يمكن أن يقوم لها ركن إذا لم تجسد فكرة التنظيم الإداري و تعتمد على الأعوان العموميين (الموظف العام). وتمارس جملة من السلطات كمظهر من مظاهر وجودها خاصة سلطة الضبط الإداري للتحكم في الجوانب الأمنية بما يؤدي إلى استقرار الأوضاع و تنظيم العلاقة بين الحاكم و المحكوم. فالمجتمعات القديمة عرفت القانون الإداري جوهرا و تطبيقا و ممارسة و لم تعرفه شكلا أو تسمية.
أمّا القانون الإداري بالمفهوم الفني الضيق فلم يبرز للوجود إلا في فرنسا وعقب مراحل أساسية يمكن حصرها فيما يلي:

أولا: مرحلة عدم مسؤولية الدولة.
أجمعت مختلف الدراسات أنّ القانون الإداري ظهر في فرنسا وهو مرتبط بتاريخها ونظام الحكم فيها. فقبل الثورة الفرنسية 1789 تمتع الملوك بسلطات مطلقة في تسيير شؤون الدولة انطلاقا من فكرة أنهم امتداد لإرادة الله وأنهم ظلّ الله فوق الأرض. فالعدالة مصدرها الملك و لا يتصوّر خضوعه لأي شكل من أشكال الرقابة و حتى القضائية منها.
و لا شك أن تصورا من هذا القبيل لمن شأنه أن يخلع كل قيد يحيط بالإدارة في تصرفاتها. وهو ما يترتب عليه المساس بحقوق الأفراد خاصة بعد انشغال طبقة البرجوازية ورجال الدين في جمع الثروة مما زاد الوضع سوءا وهو ما دفع الفلاسفة ورجال الفكر و الفقهاء إلى دق ناقوس الخطر فطالبوا الشعب أن يلتف حولهم ما أدى في النهاية إلى انفجار الثورة.
وكان الملك في المرحلة السابقة للثورة الفرنسية يقوم بنفسه بتوزيع الاختصاص بين المحاكم المختلفة و يملك حق سحب أيّ منازعة من القضاء ليتكفل هو بالفصل فيها أو يعهد بها إلى غيره، كما تمتع الملك بسلطة واسعة إزاء الأحكام فحقّ له أمر وقفها أو ممارسة حق العفو.

ثانيا: مرحلة الإدارة القاضية – Administration juge.
لما قامت الثورة الفرنسية رأت السلطة المنبثقة عنها أن المحاكم العادية قد تعرقل الإصلاحات التي تعتزم الإدارة القيام بها وتحد من فعاليتها وهو ما تأكد عملا في زمن البرلمانات. لذا كان الانشغال الكبير الذي راود السلطة الفرنسية آنذاك هو محاولة إيجاد صيغة وطريقة لإبعاد منازعات الإدارة عن ولاية واختصاص المحاكم العادية.
فصدر لهذا الغرض القانون 16-24 أوت 1790 فجاء في الفصل 13 منه ما يليّ ” إن الوظائف القضائية تبقى دائما مستقلة عن الوظائف الإدارية و على القضاة وإلا كانوا مرتكبين لجريمة الخيانة العظمى ألا يتعرّضوا بأيّ وسيلة من الوسائل لأعمال الهيئات الإدارية”.
“Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours sépares des fonctions administratives. les juges ne pourront à,peine de forfaiture troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs”.
وتأكّد هذا المبدأ مرة أخرى بالقول: ” إن القضاة لا يمكنهم التعدي على الوظائف الإدارية أو محاكمة رجال الإدارة عن أعمال تتصل بوظائفهم و يحظر على المحاكم حظرا مطلقا النظر في أعمال الإدارة أيما كانت هذه الأعمال “.
“Les juges, ne peuvent entreprendre sur les fonctions administratives ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.
Défenses intégratives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelques espèces qu’ils soient “.
وهكذا اعتبر المدافعون عن قانون 1790 أنّ مقاضاة الإدارة أو مساءلة أعوانها يؤدي دون ريب إلى عرقلة أعمالها التي تهدف إلى تحقيق الصالح العام. فعندما تنوي الإدارة نزع ملكية وتقف أمام القضاء من أجل هذا العمل فإنّ إجراءات النزع ستتوقف وأيلولة المال من الملكية الخاصة إلى الملكية العامة ستجمّد. وهو ما يؤدي في النّهاية إلى تعطيل المشاريع ذات الطابع العام. وما قيل عن النزع يقال عن غيره من سلطات الإدارة كسلطة الضبط أو السلطات في مجال التعاقد.
و تطبيقا لهذا القانون فانّ المنازعات الإدارية التي تكون الإدارة المركزية طرفا فيها فإنها تحال مباشرة على الملك. أمّا المنازعات التي تكون الإدارة المحلية طرفا فيها فقد اختصّ بها حكام الأقاليم. فقد قالSirey عبارة تؤكد هذا المعنى سنة 1818:” العدالة الإدارية متمّمة و مكمّلة للعمل الإداري”.

ومن هنا اجتمع في الإدارة صفة الخصم و الحكم لذلك سميت هذه المرحلة بمرحلة الإدارة القاضية.
وجدير بالذكر أنّ أحكام هذا القانون منعت القضاء من تأويل النصوص الغامضة وألزمته باللجوء للسلطة التشريعية في نطاق ما يسمى بالدعوى التشريعية الاستعجالية.
والحقيقة أن الأسباب المستند إليها لفرض وإعمال قانون 1790 يمكن دحضها بالنظر لما يأتي:
1- إن عدم خضوع الإدارة أمام القضاء يعني أن المحاكم قد تكون في وضعية إنكار العدالة فهي حين يقصدها المتقاضون نتيجة عمل قامت به الإدارة أو تسبب فيه أحد أعوانها تضطر وتطبيقا لقانون 1790 إلى التصريح برفض الدعوى لعدم الاختصاص أيا كان الضرر الناتج عن هذا العمل وأيا كانت خروقاته وتجاوزاته.
2- لقد تناسى المدافعون عن القانون 1790 أنّ مبدأ الفصل بين السلطات يفرض تمكين السلطة القضائية من مراقبة أعمال السلطة التنفيذية وهذا ما أكده مونتسيكو نفسه في كتابه روح القوانين بقوله: ” كل شخص بين يديه سلطة مدعو إلى أن يستبد بها فلا بد إذن حتى تنظم الأشياء بكيفية تجعل كل سلطة تمنع تجاوزات السلطة الأخرى “.
ولا مفر من الاعتراف لجهاز القضاء بمراقبة أعمال الإدارة وهذا تطبيقا لمبدأ المشروعية، وصونا للحقوق الأساسية و الحريات العامة، ومنعا للإدارة من كل عمل يطبع بالتعسف.
و تبقى أنّ هذه المرحلة من مراحل تطور القانون الإداري تتميز عن غيرها وسابقتها. ففي المرحلة الأولى لم تكن الدولة ومن ثمّ الإدارة تسأل عن أعمال موظفيها. أما في ظل المرحلة الجديدة (الإدارة القاضية) صار بالإمكان مساءلة الدولة عن أعمال موظفيها لكن أمام الإدارة نفسها.

ثالثا: مرحلة القضاء المقيّد أو المحجوز -Justice retenu.
بصدور دستور السنة الثامنة في عهد نابوليون بونابرت عرفت فرنسا تحولا جذريا في مجال منازعات الإدارة إذ نصت المادة 52 منه على إحداث مجلس الدولة كما تمّ إنشاء مجالس المحافظات. ولقد أرجع كثير من الكتاب سبب إنشاء المجلس إلى سيل الطلبات المرفوعة ضد الإدارة الفرنسية آنذاك.
وما يمكن ملاحظته أن قرارات المجلس في هذه المرحلة لم تكن تكتسي الطابع القضائي بل لا تخرج عن كونها آراء أو مشاريع قرارات بخصوص منازعات معينة وجب أن ترفع أمام القنصل العام (نابليون) باعتباره رئيس الدولة الذي كان له وحده حق المصادقة عليها أو رفضها.
فولاية المجلس لم تكن كاملة وشاملة وأحكامه لم تكن نهائية. أمّا مجالس الأقاليم فقد كانت قراراتها قابلة للطعن أمام مجلس الدولة الذي يبدي أيضا بشأنها الرأي ليرفع فيما بعد للقنصل العام و الذي إن شاء أضفى الطابع التنفيذي على رأي المجلس وإن شاء رفضه.
وإذا كانت هذه المرحلة قد عرفت نواة القانون الإداري ممثلة في مجلس الدولة، إلا أنّه لا يمكن الحديث عن وجود هذا القانون في هذه المرحلة بالذات لسببين:
1- إنّ مجلس الدولة لم يكن صاحب القرار النهائي عند فصله في النزاع بل أن قضاءه كان مقيدا أو معلقا على مصادقة رئيس الدولة، وبالتالي علّق قضاؤه على مشيئة ورغبة السلطة التنفيذية.
2- إنّ مجلس الدولة لم يعتمد أحكاما خاصة حال فصله في المنازعات إنّما طبق القانون الخاص.
وتشد تسمية مجلس الدولة الانتباه من زاويتين:
1- إنّ تسمية مجلس الدولة اعتمدت على غرار التسمية التي كانت سائدة قبل الثورة و هي مجلس الملك (Conseil du Roi) فكأنما المجلس أنشئ لمساعدة السلطة التنفيذية.
2- إنّ تسمية مجلس الدولة، أريد له في بداية الأمر أن يكون بمثابة هيئة مشورة تلجأ إليها السلطة التنفيذية.
وبخصوص حالات رفض رئيس الدولة الفرنسية لمشاريع الأحكام الصادرة عن مجلس الدولة أشار الدكتور ثروت بدوي أنها لم تتعد ثلاث حالات طوال القرن التاسع عشر، وأنّ حالات التعديل كانت في صالح المواطن المدعي لا الإدارة. وإن كان الأستاذ المذكور أشار لصعوبة تحديد و حصر حالات التعديل بحكم الحريق الذي أتى على أرشيف مجلس الدولة الفرنسي 1871.

رابعا: مرحلة القضاء المفوض (تغيير الطبيعة القانونية لمجلس الدولة) Justice déléguée.
لم تدم المرحلة السابقة طويلا إذ صدر في 24 ماي 1872 قانونا اعترف لمجلس الدولة بصلاحية الفصل في المنازعات الإدارية دون حاجة إلى مصادقة السلطة الإدارية على قراراته. ولم تعد الأحكام تصدر باسم رئيس الدولة بل باسم الشعب الفرنسي ومنذ ذلك التاريخ أصبح مجلس الدولة جهة قضائية عليا بأتم معنى الكلمة حيث تم الفصل بين القضاء الإداري و القضاء العادي. ودرءا لأي تنازع في مجال الاختصاص قد يثور تم إنشاء محكمة تنازع تتولى الفصل في المنازعات بشأن الاختصاص الذي قد يحدث بين القضاء العادي و القضاء الإداري عند ابتداعه فكرة تمييز قواعد القانون الإداري عن مجموع قواعد القانون الخاص.
وقد نجح المجلس في تبرير هذه القواعد وتأسيس استقلالية القانون الإداري باعتباره القانون الذي يحكم المنازعات الإدارية. ولقد أحدث نجاحه هذا تخوفا لدى البعض من أن المجلس اغتصب الوظيفة التشريعية في فرنسا.وقد نجح المجلس في تبرير هذه القواعد وتأسيس استقلالية القانون الإداري باعتباره القانون الذي يحكم المنازعات الإدارية. عند إقراره للقواعد تحت عنوان القضاء الإنشائي أو الدور الإبداعي لمجلس الدولة وذلك بمناسبة فصله في القضايا المعروضة عليه.

ومن خلال هذا العرض التاريخي السريع يتبيّن لنا أنّ رغبة السلطة الفرنسية كانت واضحة في إبعاد القضاء العادي من أن يتولى النظر في منازعات الإدارة حتى لا يعرقل نشاطها وأعمالها. وإنّ إنشاء مجلس للدولة جاء ليترجم بصدق ضرورة التفكير في قواعد استثنائية غير مألوفة في مجال روابط القانون الخاص تحكم نشاطات الإدارة.
ولقد أثبتت التجربة أنّ مجلس الدولة ومن خلال المنازعات المعروضة عليه عرف كيف يوازن بين مصلحة الإدارة وحقوق الأفراد الأمر الذي منحه ثقة المتقاضين و الشعب الفرنسي عامة.

واقتنع مجلس الدولة تمام الاقتناع أنّ تطبيق قواعد القانون المدني على منازعات الإدارة سيقف دون شك حائلا دون قيامه بمهمته على أفضل وجه ويعرقل حسن سير المرافق العامة. ولو اعتمد مجلس الدولة على قواعد القانون الخاص وحده حال فصله في المنازعات المعروضة عليه لما وصل القانون الإداري إلى ما وصل إليه ولما عرف ذاتيته واستقلاليته.
و أسّس مجلس الدولة قراراته على روح القانون العام أحيانا و على مقتضيات العدالة أحيانا أخرى و على حسن سير المرفق العام في حالات ثالثة.
ودأب مجلس الدولة على تقسيم أعمال السلطة التنفيذية إلى قسمين: أعمال السيادة وأعمال الإدارة العامة. فترك للإدارة حرية واسعة في دائرة الأعمال الأولى، وأقرّ عدم صلاحيته في مراقبة هذا النوع من الأعمال إن إلغاءا أو تعديلا، وقصر رقابته فقط على ما يسمى بأعمال الإدارة العادية.
ويعود سر استبعاد مجلس الدولة الفصل في القضايا التي تتعلق بما اصطلح عليه بأعمال السيادة من وجهة نظرنا أنّ لهذا النوع من الأعمال وثيق الصلة بالسياسة العامة للدولة، بشكل عام مما سيكون لها (أي الأعمال) بالغ الأثر على مجريات الحياة الاقتصادية و الاجتماعية و السياسية. و أنّ التعرض لها بإلغاء من جانب المجلس الدولة من شأنه أن يفسد على السلطة التنفيذية ما رسمته من خطط لذلك استبعدها المجلس من مجال رقابته.
وأمام ما حققه المجلس من نجاح كبير لم تجد الدول الأوربية حرجا في التأثر بالنّمط القضائي الفرنسي و تخلت عن نظام القضاء الموحد كبلجيكا و ايطاليا وامتد أيضا لتركيا و اليونان. و بدورها سارعت بعض البلدان العربية كمصر وتونس و المغرب و الجزائر لتبني فلسفة القانون الإداري واستيعاب فكرة القواعد الاستثنائية وفصل جهة القضاء الإداري عن القضاء العادي ولو مرحليا وذات الأمر حدث في كل من السنغال وكوت ديفوار و الغابون.
وبهذا النجاح تعمّقت مكانة مجلس الدولة سواء في ضمير الشعب الفرنسي كحارس للحريات العامة و لحقوق الإدارة حافظا لمكانتها، مما دفعه إلى إقرار كثير من الامتيازات و السلطات و التي أصبحت تشكل فيما بعد جزءا لا يتجزأ من القانون الإداري.
ّهذا ويجدر التنبيه أن مجلس الدولة يتكون من هيئات إدارية وأخرى قضائية. وقد عهد للقسم الإداري بالمجلس وظيفة الاستشارة و ينقسم بدوره إلى قسم الشؤون الاجتماعية، وتمّ إنشاء لجنة جديدة أطلق عليها اسم لجنة التقرير وأسند إليها دور هام تمثل في إبداء الرأي حول مشروعات القوانين أو اللوائح المقترحة الخاصة بالإصلاح الإدارة. كما أسند إليها مهمة أخرى تتمثل في مراقبة تنفيذ الأحكام القضائية أما عن طريق العرائض التي يتقدم بها الأفراد للقاضي الإداري عند امتناع الإدارة عن تنفيذ الأحكام.
أمّا الوظيفة القضائية للمجلس فتتمثل في صلاحيته كمحكمة أول درجة بالنظر في المنازعات المحددة على سبيل الحصر منها:
– الطعون الخاصة بتجاوز السلطة أو دعاوى الإلغاء الموجهة ضد المراسيم اللائحية أو الفردية.
– المنازعات المتعلقة بالمراكز الفردية للموظفين المعنيين بمرسوم.
– الطعون الموجهة ضد أعمال إدارية يتجاوز نطاق تطبيقها دائرة اختصاص محكمة إدارية واحدة.
– كما ينظر المجلس في المنازعة الإدارية باعتباره محكمة استئنافية بخصوص الطعون المرفوعة ضد أحكام المحاكم الإدارية الإقليمية.

خامسا: محكمة التنازع وقرار بلانكو الشهير.
إنّ الحذر الذي راود كثيرا من رجال الفقه و الإدارة في فرنسا لم يكن من القضاء العادي فقط، بل التخوف كان مركزا أكثر على القواعد القانون الخاص. لذا فان تخصيص قضاء مستقل للإدارة كان الهدف منه إحداث نواة لقانون متميز يحكم نشاطها. وكانت مهمته هذه في غاية من الصعوبة خاصة من ناحية تعليل عدم صلاحية قواعد القانون الخاص لأن تحكم بعض صور نشاط الإدارة. ولعلّ النقلة النوعية و القرار التاريخي تجسد في قرار بلانكو الشهير. ونظرا لأهميته نسوق وقائعه ومنطوقه:
تعرضت بنت صغيرة تدعى ايجنز بلانكو لحادث تسببت فيه عربة تابعة لوكالة التبغ الّتي كانت تنقل إنتاج هذه الوكالة من المصنع إلى المستودع. قام ولي البنت برفع دعوى لتعويض الضرر المادي الذي حصل لأبنته أمام المحكمة العدلية أو القضاء العادي على أساس أحكام القانون المدني الفرنسي. إلاّ أنّ وكالة التبغ اعتبرت أنّ النزاع يهم الإدارة وأنّ مجلس الدولة هو صاحب الاختصاص لذلك طالبت بإيقاف النظر في الدعوى حتى تبت محكمة تنازع الاختصاص في هذا الإشكال.
وحال عرض الأمر عليها أجابت محكمة تنازع الاختصاص بتاريخ 08 فبراير 1973 بما يلي:
“حيث أنّ المسؤولية الّتي يمكن أن تتحمّلها الدولة بسبب الأضرار التي يلحقها أعوان المرفق العام بالأفراد لا يمكن أن تخضع لمبادئ القانون المدني الّتي تضبط علاقة الأفراد فيما بينهم.
– حيث أن هذه المسؤولية ليست عامة أو مطلقة بل لها قواعدها التي تتغير حسب مقتضيات المرفق العام وضرورة التوفيق بين مصلحة الدولة وحقوق الأفراد.
– وحيث أصبحت بالتالي السلطة الإدارية وحدها المختصة بالنظر في هذا النزاع وهو ما يجعل قرار رئيس المقاطعة في رفع القضية أمام المحكمة قرار صائبا يستوجب إقراره “.
و هكذا يتضح لنا بما لا يدع مجالا للشك أنّ هذا القرار أحدث هزة لا مثيل لها بخصوص إثبات ذاتية القانون الإداري على اعتبار أنّه مجموعة قواعد تحكم الإدارة العامة وتتضمن أحكاما استثنائية غير مألوفة في مجال روابط القانون الخاص. وإذا نحن أمعنا النظر في حيثيات هذا القرار ومنطوقه نستنج ما يأتي:
1- أنّ هذا القرار أعلن عن وجود قواعد خاصة تحكم نشاط الإدارة بقوله: “حيث أنّ المسؤولية التي يمكن أن تتحمّلها الدولة لا يمكن أن تخضع لقواعد القانون المدني…”، ومنها (أي الحيثية) يفهم أنّ قواعد القانون المدني لم تعد تواكب نشاط الإدارة ولا تليق بطبيعة عملها. لذا وجب استبعادها لعدم صلاحيتها وقصر تطبيقها فقط على الأفراد بحسب ما أشير إليه صراحة. وحين يستبعد القانون المدني يقتضي المنطق القانوني التفكير في قواعد بديلة أكثر ملائمة لطبيعة النشاط الإداري أصطلح على تسميتها فيما بعد بقواعد القانون الإداري.
2- أكد القرار على خضوع الدولة للمسؤولية فعدم خضوعها لقواعد القانون المدني لا يعفيها من تحمل المسؤولية. وفي هذا المسلك مخالفة للقناعة السائدة في ذلك الوقت وهي عدم مسؤولية الدولة عن أعمال موظفيها.
3- أفصح هذا القرار عن المعيار المعتمد لمعرفة طبيعة المنازعة وهل يختص بالفصل فيها القضاء الإداري أم القضاء العادي وهذا المعيار أصطلح على تسميته بمعيار المرفق العام. فهو الّذي فرض مثل هذه القواعد الغير مألوفة في مجال روابط القانون الخاص.
4- أقرّت محكمة التنازع الفرنسية صراحة أنّ القواعد التي يخضع لها المرفق العام غير مستقرة وثابتة بل إنها تتغير كلما فرضت مصلحة المرفق ذلك فهي إذن في حركة مستمرة. و إزالة لكل خوف لدى الأفراد المتعاملين مع الإدارة أعلنت محكمة التنازع إن هذه القواعد الغير مألوفة ينبغي أن يراعي فيها التوفيق بين مصلحة الإدارة وحقوق الأفراد.
5- إنّ هذا القرار التاريخي اعترف للقاضي الإداري بتطبيق قواعد القانون الإداري. ولقد كان لهذا القرار بصمة واضحة ليس من ناحية إقرار مسؤولية الدولة فحسب بل من ناحية تعريف القانون الإداري و تحديد أسسه ورسم نطاقه وولايته كما سنرى ذلك لاحقا.
ومن ذلك كله نستنتج أنّ الازدواج القضائي أدى إلى الازدواج القانوني، أي وجود نوعين من القواعد القانونية. أحدها قواعد القانون الخاص التي تحكم كأصل عام منازعات أشخاص القانون الخاص. وثانيهما قواعد القانون العام التي تحكم المنازعات الإدارية و تستمد كأساس مصدرها من القضاء نفسه. ذلك أنّ قواعد القانون الإداري لم تنشأ بتدخل من المشرّع، ولم يصدرها في شكل منظومة مقننة كالقانون المدني أو التجاري أو الجنائي، وإنما نشأت هذه القواعد تباعا وعلى مدى مراحل طويلة على يد القضاء الفرنسي خاصة.

المبحث الخامس:
خصائص القانون الإداري.

يتميّز القانون الإداري بمجموعة خصائص أضفت عليه طابعا مميزا و جعلت منه قانونا مستقلا وله ذاتيته الخاصة. ومن هذه الخصائص أنه حديث النشأة يتسم بالمرونة ودائم الحركة كثير التطور إلى جانب ذلك أنّه قانون غير مقنن ومن منشأ قضائي نوجز هذه الخصائص فيما يأتي:

1. القانون الإداري حديث النشأة:

سبق القول عند الحديث عن نشأة القانون الإداري أنّ هذا الفرع من القانون ظهر للوجود على يد محكمة التنازع ومجلس الدولة الفرنسيين ابتداء من المرحلة التي أعترف فيها لمجلس الدولة بالسلطة التقريرية ولم يعد جهة رأي واقتراح.
ومعنى ذلك أنّه قبل 1872 لا يمكن الحديث في علم القانون عن فرع اسمه القانون الإداري بالمعنى الفني كمجموعة قواعد استثنائية غير مألوفة في مجال القانون الخاص تحكم نشاط الإدارة و تنظيمها ومنازعاتها.
ولقد قلنا سابقا أنّ نشأة هذا القانون بالذات ارتبط بالظروف السياسية التي مرت بها فرنسا. وهذا أمر طبيعي طالما كان القانون الإداري يحكم السلطة التنفيذية في تنظيمها و عملها وعلاقاتها و منازعاتها.
ولا شك أنّ هذه السلطة في الزمن السابق للثورة كانت على الغالب الأعم لا تخضع للرقابة القضائية. ولا يسأل أعوانها عما سببوه من ضرر للغير. ومع التطور الذي طرأ على المجتمع الفرنسي خاصة بعد الثورة أصبحت الإدارة تسأل عن أعمالها التي تسبب ضررا للغير. وتخضع في نشاطها للرقابة القضائية. وهو ما ثبت عملا كما رأينا في قضية بلانكو الشهيرة.
وهكذا فإن تغير نمط الحكم في فرنسا عقب الثورة وما تبعه من تشريعات كان له أثر كبير في ظهور القواعد الغير مألوفة أو القانون الإداري بالمعنى الفني. وحري بنا التنبيه أنّ حداثة نشأة هذا الفرع من القانون شكلت ولو نسبيا عائقا يقف وراء غموض كثير من مصطلحاته إلى غاية اليوم نذكر منها المرفق العام والسلطة العامة و المنفعة العامة…الخ
ورغم الجهود المبذولة من قبل الفقه و القضاء في فرنسا وخارجها فان بنيان هذه القانون لم يكتمل بعد.

2- القانون الإداري يتسم بالمرونة و التطور:

لماّ كان القانون الإداري يهتم أساسا بالإدارة العامة ويحكم نشاطها فانّه تبعا لذلك وجب أن يكون قانونا متطورا لا يعرف الاستقرار ذلك أنّه ما صلح للإدارة اليوم قد لا يكون كذلك في وقت لاحق.
وتأسيسا على ذلك وجب أن يتكيف هذا القانون مع متطلبات الإدارة وفقا لما يتماشى ووظيفتها في إشباع الحاجات العامة للجمهور. وهذا الهدف وحده نراه في حركة دءوبة ودائمة. الأمر الذي سينعكس في النهاية على أحكام ومبادئ القانون الإداري فيجعلها قابلة للتطور و التغيير.
وإذا كانت قواعد القانون المدني و التجاري و البحري مثلا رغم ثباتها النسبي قابلة للتعديل من زمن إلى آخر، كلما اقتضى الأمر ذلك، فإنّ قواعد القانون الإداري و هي التي تتسم بعدم قابليتها للتقنين و الحصر كأصل عام ستفسح مجالا في حالات كثيرة للإدارة لاختيار القاعدة التي تليق بها. كما أنّ القضاء ذاته صرح في كثير من أحكامه و قراراته ومنها بلانكو المشار إليه أنّ أحكام هذا القانون قد تتغير بحسب مقتضيات المرفق العام.
ولا نجانب الصواب عند القول أنّ هذه المرونة كانت أحد أهم الأسباب التي حالت وتحول دون تقنين القانون الإداري. فإذا كانت خطوات الفرد وعلاقته محدّدة ومعلومة ويمكن معرفتها و التنبؤ بها وتنظيمها بمقتضى نصوص رغم تشعبها، فإنّ الأمر لا يكون كذلك إذا دخل في الاعتبار عنصر الإدارة العامة مما يتعذر معه التنبؤ بالنشاط مسبقا، وبالظروف المحيطة به، وتفاعل الإدارة مع هذه الظروف، وموقف القاضي منها…
ولا شك أن هذه المرونة ازدادت سعتها وامتد نطاقها بظهور ميادين وقطاعات جديدة أفرزها تدخل الدولة في مجالات كانت الإدارة بعيدة عنها فيما مضى كالنشاط الاقتصادي و الاجتماعي.
ولا تفوتنا الإشارة أنّ التقدم العلمي و التكنولوجي أيضا يساهم في إنشاء نشاطات إدارية مختلفة و التحكم فيها. فالاختراعات العلمية و الاكتشافات الكثيرة و المتنوعة وما لازمها من ظهور لمشروعات متنوعة أدى إلى تدخل الدولة لمباشرة هذه النشاطات والإشراف والرقابة عليها بما يؤدي إلى سيطرتها على مختلف أوجه النشاط وتنظيم الحركية الاقتصادية بهدف إشباع الحاجات العامة للجمهور.

3- القانون الإداري غير مقنن:

يقصد بالتقنين تجميع رسمي لأهم المبادئ القانونية بخصوص مسألة معيّنة في منظومة تشريعية كأن نقول القانون المدني أو القانون التجاري أو البحري. والتقنين على هذا النحو عملية تشريعية تتمثل في إصدار تشريع يضم المبادئ والقواعد التي تحكم فرعا معينا من الروابط و العلاقات.
ويظهر التقنين نتيجة جهود تقوم بها كل من السلطة التشريعية داخل كل دولة وكذلك جهود السلطة التنفيذية. كما يساهم الفقه أيضا وكذلك القضاء بشكل غير مباشر في ظهور التقنين.
ويأخذ ظهور التقنين زمنا غير قصير. وكلّما تضافرت الجهود من أجل صياغة تقنين معين كلّما ظهر التشريع في صورة يخلو من الثغرات القانونية والأخطاء.
ولاشك أنّ تقنين القاعدة وتبيان ألفاظها وحصر معانيها يؤدي إلى وضوحها فيسهل على القاضي معرفة مقصد المشرع ونيته من خلال ما أقره من قواعد مقننة. ومن ثمّ يسهل عليه الإلمام بها وتطبيقها أحسن تطبيق.
ولقد سبق البيان أنّ التشريع في غير المجال الإداري يتسم بالثبات ولو نسينا بحكم إمكانية التنبؤ بالعلاقة وما قد تثيره من إشكالات. ومن ثمّ فانّ مهمة المشرّع تكون يسيرة وهو يضع قواعد للقانون المدني أو التجاري أو البحري. وخلاف ذلك تماما تكون المهمة في غاية من التعقيد و العسر إن هو حاول حصر وجمع مختلف القواعد الّتي تنظم شتى صور النشاط الإداري بمجالاته المختلفة. من أجل ذلك ذهب الدكتور سليمان محمد الطماوي إلى القول: ” إنّه لو قدر لهذا القانون أن يقنن لأصبح أكثر القوانين عرضة للتغيير و التبديل…”.
و إذا ما أتينا لحصر الأسباب التي تحول دون تقنين القانون الإداري لأمكن جمعها فيما يلي:

أ- حداثة نشأة هذا القانون: إنّ هذا القانون كما بينّا سابقا حديث النشأة فقواعده لم تظهر إلا في أواخر القرن 18 ولازالت لحد الساعة في طور التكوين. وهذا خلافا لقوانين أخرى كالقانون المدني و الجنائي و المالي يعود ظهورها إلى قرون خلت.

ب- مرونة النشاط الإداري: إنّ مرونة النّشاط الإداري وقابليته للتطور و صعوبة التنبؤ بمختلف جوانب النشاط الإداري وما يحيط به من إشكالات قانونية، كلها عوائق تقف دون إمكانية جمع مختلف أحكام ومبادئ القانون الإداري.
وإذا كان عدم التقنين يشكل أحد الخصائص التي تميّز القانون الإداري، فإنّه من جهة أخرى يعتبره البعض عيبا من عيوب هذا القانون ذلك أنّ عدم التقنين ينجر عنه عدم وضوح القواعد التي تحكم الإدارة العامة وعدم ثباتها مما يجعل في النهاية قواعد هذا القانون سرية لا يعلمها إلا من تخصص في القانون الإداري أو كان على صلة مباشرة بالإدارة مما يفقد أيضا الأفراد شعورهم بالاطمئنان خوفا من مراكزهم القانونية التي قد يصيبها الاهتزاز.
ونظرا لما أسفرت عنه ميزة عدم التقنين من نتائج، وهي أحد مساوئ القانون الإداري في نظر البعض، كثرت الصيحات التي تنادي بضرورة تقنين هذا القانون وجمع قواعده وأحكامه في منظومة واحدة. غير أنّ طبيعة هذا الفرع تأبى من أن يقنّن في مجموعة تشريعية شاملة تحكم مختلف أوجه النشاط الإداري.
وإذا كانت القاعدة العامة هي عدم قابلية القانون الإداري للتقنين و الحصر فانه استثناء من ذلك يجوز تقنين بعض لجوانب التنظيم الإداري أو النشاط الإداري أو وضع قواعد إجرائية تحكم منازعات الإدارة أو موظفيها أو أموالها أو بعض سلطاتها.

– القانون الإداري قانون قضائي:

أجمعت مختلف الدراسات أنّ القضاء خاصة الفرنسي ممثلا في مجلس الدولة لعب دورا رائد في إظهار القانون الإداري إلى حيز الوجود. ذلك أنّ مجلس الدولة وفي مرحلة القضاء المفوض، حين عرضت عليه منازعات الإدارة رفض إخضاعها للقانون الخاص وفي غياب كامل لنصوص أخرى تحكم نشاط الإدارة. الأمر الذي فرض عليه تقديم البديل وإيجاد النصوص الّتي تلائم متطلبات الإدارة العامة. وشيئا فشيئا وحال فصله في المنازعات الإدارية المعروضة عليه استطاع المجلس أن يرسي قواعد قانونية من العدم وعرف من خلالها كيف يوازن بين المصلحة العامة أي حقوق الإدارة و سلطتها من جهة، وحقوق الأفراد من جهة أخرى. وهذه القواعد أصطلح عليها فيما بعد بالقانون الإداري.
وتدفعنا ميزة المنشأ القضائي للقانون الإداري التمييز بين القاضي العادي والقاضي الإداري. فالأول قاض تطبيقي أي أنّه يتولى تطبيق النصوص على القضايا المعروضة عليه. فإذا كان النزاع مدنيا لجأ للقانون المدني وان كان تجاريا لجأ للقانون التجاري وهكذا…بينما تتجلّى مهمة القاضي الإداري أنّه كأصل قاضي تأسيس و إبداع وإنشاء، فهو الذي يبدع القاعدة في حال عدم وجودها و تطبيقها على النزاع المعروض عليه، وهي مهمة في غاية من الصعوبة.
من أجل ذلك تمتّع القاضي الإداري بسلطات أوسع من القاضي المدني، سلطات من شأنها أن تساعده على إقرار قاعدة عادلة تحكم النزاع الذي بين يديه خاصة وأنّ أحد أطراف النزاع سلطة عامة (السلطة التنفيذية) وتتمتع هي الأخرى بامتيازات وسلطات. ومن ثمّ كان لزاما تزويد القاضي بسلطة أوسع لإخضاع الإدارة للقانون تكريسا وتطبيقا لمبدأ المشروعية.

المبحث السادس:
مصادر القانون الإداري.

إذا كانت ميزة القانون الإداري أنه قانون قضائي، فإنّ هذا لا يعني أنّ القضاء هو المصدر الوحيد لهذا القانون، بل إنّ للتشريع دور رغم عدم قابلية القانون الإداري للتقنين. كما أنّ للعرف ومبادئ القانون دور لا يستهان به في إبراز أحكام ومبادئ القانون الإداري. نوضح هذه المصادر فيما يأتي:

أولا: التشريع.

يقصد بالتشريع وضع قواعد القانون في نصوص تنظم العلاقات بين الأشخاص في المجتمع بواسطة السلطة المختصة وطبقا للإجراءات المقررة لذلك. ونعني بالتشريع كأحد المصادر الرسمية للقانون الإداري مجموع النّصوص الرسمية على اختلاف درجتها وقوتها و الجهة التي صدرت عنها، و التي تعني الإدارة العامة في تنظيمها ونشاطها وأموالها وموظفيها ومنازعاتها. وفيما يلي تطبيقات لبعض المبادئ و النصوص في التشريع الجزائري.

أ- التشريع الأساس: تضمنت مختلف الدساتير في الجزائر نصوصا تخص الإدارة العامة في مجالات مختلفة منها على سبيل المثال ما ورد في دستور 1996 حيث عددت المادة 15 منه الجماعات الإقليمية. وتحدثت المادة 16 عن اللامركزية.
وعددت المادة 17 و 18 الأملاك الوطنية، وأرست المادة 20 مبدأ نزع الملكية للمنفعة العامة. وتكفلت المادة 22 و23 بتحديد ضمانات المواطن تجاه الإدارة كضمانة عدم تعسف الإدارة وعدم تحيزها. وعند سردها لصلاحيات رئيس الجمهورية في المجال الإداري ذكرت المادة 77 صلاحية التعيين و إنهاء المهام.
وورد في المادة 78 تعداد الأشخاص الخاضعين لتعيين رئيس الجمهورية فإلى جانب رئيس الحكومة والوارد تعيينه وإنهاء مهامه في المادة 77 ذكرت المادة 78 كل من رئيس مجلس الدولة و الأمين العام للحكومة ومحافظ بنك الجزائر وغيرهم.
وخصّت المادة 85 بالذكر الشخصية الثانية في السلطة التنفيذية وهو رئيس الحكومة واعترفت له السلطة التعيين وإنهاء المهام في الوظائف الأخرى الغير مذكورة في المادة77 و 78 من الدستور.
كما تحدثت المادة 87 من الدستور عن التفويض في مجال التعيين ونظمت المادة 88 أحكام الاستقالة. أمّا المواد 91 و 92 و 93 فقد خصصت لسلطة رئيس الجمهورية في مجال الضبط الإداري لحماية الأرواح و الممتلكات.
ومن الطبيعي القول أنّ مجموع هذه القواعد الدستورية تصدر بشأنها، وبالاعتماد عليها نصوص أخرى ذات طابع تشريعي وآخر تنظيمي.

ب- التشريعات العادية: صدر الكثير من التشريعات التي تحكم مجالات كثيرة للقانون الإداري الجزائري.

* ففيما يخص هياكل القضاء الإداري صدر على سبيل المثال:
– القانون العضوي 98 – 01 المؤرخ في 30 ماي 1998 يتعلّق باختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه وعمله.
– القانون رقم 98 -02 المؤرخ في 30 ماي 1998 يتعلّق بالمحاكم الإدارية.
وبموجب هذين القانونين تمّ تحديد اختصاص ولاية القضاء الإداري سواء على مستوى البنية الفوقية ممثلة في مجلس الدولة، أو البنية التحتية ممثلة في المحاكم الإدارية.
* وفيما يخص تشريع الموظفين صدر:
– الأمر رقم 06- 03 المؤرخ في 15 جويلية 2006 المتضمن القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية وقبله صدر:
– القانون 82- 06 المؤرخ 27 فبراير 1982 يتعلق بعلاقات العمل الفردية.
– القانون 84- 10 المؤرخ في 11 فبراير 1984 يتعلق بالخدمة المدنية وقوانين أخرى كثيرة.
* وفيما يخص سلطة النزع صدر:
القانون 91- 11 المؤرخ في 27 أفريل 1991 المحدّد لقواعد نزع الملكية للمنفعة العمومية. وقبله صدر الأمر 76 – 48 المؤرخ في 25 ماي 1976 المتضمن قواعد نزع الملكية للمنفعة العامة.

* وفيما يخص الأموال (الأملاك):
صدر القانون رقم 84- 16 المؤرخ في 30 جوان 1984 المتضمن الأملاك الوطنية.
* وفيما يخص إجراءات الدعوى الإدارية:
صدر كمرحلة أولى النص العام في مجال الإجراءات ألا وهو الأمر 66-154 المؤرخ في 8 جوان 1966 يتضمن قانون الإجراءات المدنية المعدل و المتمم. في المرحلة الثانية صدر القانون 08/09 المتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية.

* أما فيما يتعلق بجانب الصفقات العمومية:
فقد صدرت المنظومة التشريعية في المرحلة الأولى بموجب أمر هو الأمر رقم 67- 90 المؤرخ في 17 جوان 1967. ثمّ توالى تنظيم الصفقات فيما بعد بموجب مراسيم (1982 و 1991 و 2002).
* وفي مجال نظرية التنظيم الإداري صدر:
القانون رقم 90-08 المؤرخ في 07 أفريل 1990 المتضمن قانون البلدية وقبلة صدر:
– الأمر 67- 24 المؤرخ في 13 جانفي 1967 المتضمن القانون البلدي والقانون 90-09 المؤرخ في 07 أفريل 1990 المتضمن قانون الولاية. وقبله – صدر الأمر 69 – 38 المؤرخ في 23 ماي 1969 المتضمن قانون الولاية.

ج- التشريعات التنظيمية: تساهم المراسيم الرئاسية و التنفيذية و المناشير و القرارات الوزارية الفردية و المشتركة و القرارات الصادرة عن رؤساء المجالس الشعبية البلدية ومدراء المؤسسات ذات الطابع الإداري في تنظيم جوانب كثيرة من نشاط الإدارة وإليها يلجأ القاضي الإداري لحسم النزاع المعروض عليه مع مراعاة تدرّجها وموضوعها وعلاقتها بالنزاع نذكر منها:

* نصوص خاصة بتنظيم الإدارة المركزية:
– المرسوم رقم 79 – 121 المؤرخ في 14 جويلية 1979 المتضمن صلاحيات وزير النقل.
– المرسوم رقم 79 – 249 المؤرخ في 01 ديسمبر 1979 المتضمن صلاحيات وزير الشؤون الخارجية.

– ثانيا: العرف.
–
– يقصد بالعرف ما جرى عليه العمل من جانب السلطة الإدارية في مباشرة صلاحياتها الإدارية بشكل متواتر و على نحو يمثل قاعدة ملزمة واجبة الإتباع. ذلك أن إتباع السلطة الإدارية لنمط معين من السلوك بشأن عمل معين بوتيرة واحدة وبشكل منتظم خلال مدة زمنية معينة مع الشعور بالإلزام ينشئ قاعدة قانونية عرفية. وهو ما أكده القضاء الإداري في كثير من المنازعات.
– ومن التعريف أعلاه نستنتج أنّّ للعرف ركن مادي وآخر معنوي.

– أ- الركن المادي:
– ويتمثل في اعتياد الإدارة إتباع سلوك معين بصفة متواترة ومنتظمة خلال مدّة زمنية معينة. فإذا اتبعت الإدارة سلوكا معيّنا فترة من الزمن ثم أعرضت عن إتباعه في فترة أخرى لا نكون بصدد عرف إداري وهذا نتيجة غياب صفة التواتر و الاستمرارية.

– ب- الركن المعنوي:
– ويقصد به أن يجري الاعتقاد لدى الإدارة وهي تتبع سلوكا معينا أنها ملزمة بإتباعه وأنّ الابتعاد عنه يعرضها للمسؤولية ويجعل عملها معيبا من حيث المشروعية. ومن المفيد التذكير أن هذا العرف يشترط لتطبيقه سواء من جانب الإدارة أو القاضي ألا يكون مخالفا لنص تشريعي وهو ما اعتبره البعض ركنا ثالثا يجب توافره في العرف.
– وبجدر التنبيه أنّ الإدارة غير ملزمة بالاستمرار و في جميع الحالات بإتباع سلوك معين و لا يجوز لها العدول عنه, بل تستطيع أن تغير أسلوبها ونمط سلوكها كلما دعت الحاجة إلى ذلك، ولا يعد عملها هذا مخالفا للعرف. لذلك قلنا سابقا أنّ هذا القانون يتسم بالمرونة و التطور. وسلطة التعديل هذه اعترف بها القضاء الإداري وهو ما أكدته المحكمة الإدارية العليا بمصر بقولها:
– “…والعرف الإداري اصطلح على إطلاقه على الأوضاع التي درجت الجهات الإدارية على إتباعها أو مزاولتها نشاطا معينا وينشأ من استمرار الإدارة التزامها لهذه الأوضاع و السير على نشأتها في مباشرة هذا النشاط أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجب الإتباع ما لم تعدل بقاعدة أخرى مماثلة…”.
– ورغم حكم كثير من رجال الفقه على أنّ العرف في المجال الإداري يمارس دورا ثانويا ولا يلعب دورا بارزا في الكشف عن قواعد القانون الإداري على غرار الدور الذي يلعبه في مجال القانون المدني و التجاري مثلا، وهو الرأي الذي نميل إليه خاصة وأننا لم نجد بحسب بحث معمق أجريناه من خلال أحكام القضاء الإداري الجزائري أن هذا الأخير طبق قاعدة عرفية على نزاع معين.
–
– أنواع العرف الإداري:
– ينقسم العرف إلى عرف مفسر وآخر مكمل، وبعض الدراسات تحدثت عن العرف المعدل نوضح ذلك فيما يلي:
–
– 1-العرف المفسر:
– يفترض هنا في هذه الحالة وجود نص قانوني أو تنظيمي غامض يحتوي مثلا على مصطلحات تحمل أكثر من تفسير. فيأتي العرف المفسر فيزيل هذا الغموض دون أن يضيف حكما جديدا للقاعدة الغامضة أو يحذف منها حكما قائما وموجودا. غاية ما في الأمر أنّه اقتصر على تفسير ما غمض من النص وهذا في حال إتباع الإدارة سلوكا منتظما متواترا مدة زمنية طويلة.
– وينبغي الإشارة أنّ العرف المفسر لا يمكن اعتباره مصدرا للقانون الإداري إلا إذا سكت المشرّع أو المنظم على إصدار نص لاحق يفسر النص القديم. أي عند انعدام التفسير المكتوب نلجأ للقاعدة العرفية المفسرة فنبحث في سلوك الإدارة لترجمة هذا الغموض.
– وإذا كنّا نؤيد تطبيق كل من العرف المكمل و العرف المفسر غير أنّنا لا نؤيد تطبيق ما يسمى بالعرف المعدل بصورتيه الإضافة و الحذف. لأنّ التشريع متى صدر يجب أن يظل ساريا واجب النّفاذ و التطبيق إلى أن يتم تعديله أو إلغاؤه بالطرق و الإجراءات التي حددها القانون. والقول بخلاف ذلك فيه إهدار للتشريع وتلاعب بحجية النصوص.
– فالقول بوجود عرف معدل بالإضافة أو عرف معدل بالحذف يعني أنّ القاعدة العرفية تطاولت في كلا الوضعيتين على تشريع قائم فحملته شيئا لم يرد فيه (في حالة الإضافة) وحذفت منه شيئا موجودا أو قائما (في حالة الحذف).
– ولقد سبق الحديث عن أركان العرف ورأينا أن من شروط القاعدة العرفية أن لا تصطدم مع تشريع. فكيف يمكن تصور وجود قاعدة تشريعية قائمة لم تعدل ولم تلغى، وتأتي القاعدة العرفية فتلغي هذه القاعدة التشريعية بحجة أن الإدارة لم تطبق التشريع خلال مدة زمنية طويلة وعلى سبيل الاستمرارية و التواتر.
–
– 2- العرف المكمل:
– تهدف القاعدة العرفية المكمّلة إلى تنظيم موضوع سكت عنه المشرع أو المنظم. فنحن إذن أمام حالة فراغ بشأن النص الرسمي المكتوب. فتأتي القاعدة العرفية فتكمل هذا النقص. وهنا يبرز دورها كمصدر من مصادر القانون الإدارة بشكل أوضح وبمساهمة أكبر خلافا لدور العرف المفسر الذي اكتفى بتفسير ما غمض من النص المكتوب.
–
– 3- العرف المعدل:
– ورد في الكثير من مراجع القانون الإداري عند الحديث عن مصادر هذا القانون تسمية العرف المعدل، وقسم هذا الأخير إلى نوعين:
–
– أ- العرف المعدل بالإضافة:
– نكون أمام عرف معدل بالإضافة إذا لم يتطرق التشريع لمسألة معينة وجاء دور العرف ليقدم إضافة جزئية للتشريع. فالعرف هنا أضاف قاعدة جديدة لم ترد في النص الرسمي.
–
– ب- العرف المعدل بالحذف:
– ويتمثل في هجر جهة الإدارة لنص تشريعي لمدة طويلة حيث تولد شعور لديها ولدى الأفراد أن هذا النّص المهجور غير ملزم للإدارة و للأفراد.
–
–
– التمييز بين العرف الإداري و العرف المدني:
–
– إذا كان العرف يشكل مصدرا رسميا لكل من القانون الإداري و القانون المدني، إلا أنّ الاختلاف بين العرف الإداري و العرف المدني قائم ويمكن حصره فيما يأتي:
–
– 1- من حيث الجهة المنشئة (سلطة الإنشاء):
– إن ّ الإدارة في القانون الإداري هي التي تنشئ القاعدة العرفية فسلوكها هو محل اعتبار لا سلوك الأفراد. بينما العرف المدني يكونه الأفراد أنفسهم المعنيين بالقاعدة العرفية وهذا من خلال إتباعهم لها مدة زمنية معينة بشكل منتظم و غير متقطع.
–
– 2- من حيث موضوع القاعدة:
– إنّ موضوع القاعدة العرفية في المجال الإداري تتعلق دائما بالمصلحة العامة وبالخدمة العامة، بينما القاعدة العرفية في المجال المدني تتعلق أساسا بالمصلحة الخاصة للأفراد الخاضعين لهذه القاعدة.
– وجدير بنا الإشارة أن تسامح الجهة الإدارية بشأن عدم تطبيق قانون معين لا ينشئ في كل الحالات قاعدة عرفية ولا يمكن التمسك بعدم التطبيق من جانب الأفراد ضد الإدارة. فلو تصورنا مثلا أنّ السلطة التشريعية في الدولة صادقت على قانون يمنع التدخين في الأماكن العمومية وبادر رئيس الجمهورية لإصداره في الجريدة الرسمية، وتّم توزيعها على الجهات المعنية بالتطبيق. فلو حدث أن جهة ما ولتكن وزارة النقل على مستوى المطارات مثلا تساهلت في تطبيق هذا القانون ولم تخضع المخالفين للنص المذكور للجزاءات التي حدّدها القانون ولو مدة طويلة، فلا يمكن الاحتجاج بهذا السلوك مهما طال على أنه يشكل قاعدة عرفية لأن القول بذلك يعني أن العرف أعدم التشريع وأبطل مفعوله وفي هذا طعن في مشروعية القاعدة العرفية.
–
– ثالثا: القضاء.
–
– سبق البيان عند الحديث عن نشأة القانون الإداري أنّ هذا الفرع من القانون عرف نشأته وتطوره على يد القضاء الفرنسي. ومن ثمّ فلا غرابة من أن يكون القضاء مصدرا من مصادر القانون الإداري.

– ويقصد بالقضاء أحد المعنيين:
– الجهاز أي مجموع المحاكم القائمة في دولة معينة . وقد يقصد به مجموع الأحكام و المبادئ التي تقرّها السلطة القضائية. والمفهوم الثاني هو الذي يعنينا في دراستنا.
– وطالما نحن بصدد دراسة القانون الإداري فإنّه يعنينا فقط من هذه الأحكام تلك التي تصدر عن القضاء الإداري باعتبارها أحكاما متميّزة غير مألوفة في مجال روابط القانون الخاص.
– إنّ القضاء الإداري الفرنسي ممثلا في مجلس الدولة حين استبعد القانون الخاص ورفض أن يتخذ منه مرجعا لحسم المنازعات المعروضة عليه، كان عليه أن يقدم بديلا عن ذلك يراه أكثر مسايرة لنشاط الإدارة ولأهدافها. وهذه الأحكام أصبحت في مجموعها شيئا فشيئا تشكل ما يعرف اليوم بالقانون الإداري.
– ورغم صدور تشريعات كثيرة في زمننا اليوم تنظم مختلف الجوانب المتعلقة بالإدارة العامة سواء في التنظيم الإداري و الموظفين العموميين أو بعض سلطات الإدارة أو تنظيم الصفقات وغيرها في ضوء التقنين سابق الإشارة إليه، إلا أنّ ذلك لم يفقد القضاء مكانته بل كان ولا يزال يمارس دورا لا يستهان به في مجال إرساء قواعد القانون الإداري وإليه يرجع الفضل في الكشف عن كثير من القواعد و حسم كثير من الإشكالات.
– ولا يتوقف دور القاضي الإداري عند تطبيق النص الذي بين يديه، بل يقع عليه عبء تفسيره أولا، وهو ما أضفى على سلطة القاضي الإداري مظهرا خاصا ومميزا اعتبارا لتمييز المصطلحات الإدارية وكذلك تشعب القطاعات المعنية بالقضاء الإداري. فقد يجد القاضي الإداري و في الجلسة الواحدة نفسه أمام كم هائل من القطاعات و الإدارات فهذه وزارة التربية وهذا قطاع التعليم العالي و قطاع الفلاحة و المالية و النشاط الاجتماعي و الأشغال العمومية و الصحة والسكان…الخ.ولكل قطاع نصوصه الخاصة من مراسيم بنوعيها وقرارات ومناشير وتعليمات. كما أنّ النزاع الإداري في حد ذاته قد ينصب حول دعوى إلغاء أو دعوى تفسير أو فحص أو تعويض أو دعوى تخص الصفقات أو الوظيفة العامة…الخ وهو ما يفرض جهدا معتبرا يلزم القضاء الإداري بالقيام به. ولقد مكنت ميزة عدم التقنين و محدودية دور العرف القضاء الإداري خاصة في فرنسا من أن يلعب دورا إنشائيا لأحكام ومبادئ القانون الإداري لأنه كثيرا ما يصطدم بحالة عدم وجود نص يحكم النزاع الذي بين يديه، وهذا خلافا للقاضي المدني الذي يلعب دورا تطبيقيا للقانون لأنه في أغلب الحالات يجد النص الذي يحكم النزاع الذي بين يديه بل حتى ولو طبق القاضي الإداري قواعد القانون المدني على النزاع المعروض عليه يظل بذلك ينشئ قاعدة وفي هذا المعنى قال الفقيه(PEQUINOT (: “… إذا تأثّر القاضي الإداري بقاعدة من القانون الخاص وأراد أن يطبقها على النزاع المعروض عليه، فإنّه لا يطبقها نظرا لقوتها القانونية أو كقاعدة من القانون الخاص، إنمّا يطبقها كقاعدة عادلة وملائمة للنزاع. ومع هذا يمكن له تغيير هذه القاعدة بما يلائم نشاط الإدارة أو أن يستبعدها كلية “.
– وتدفعنا محدودية دور التشريع و العرف في مجال إنشاء قواعد القانون الإداري إلى التساؤل:…هل القاضي الإداري في الوضع الغالب حر غير مقيد بأي ضوابط أو قواعد؟
– الحقيقة إذا سلّمنا بأنّ القاضي الإداري يلعب دورا إنشائيا لقواعد القانون الإداري، فانّ ذلك لا يعني و في كل الحالات و بصفة مطلقة أنه يبتدع القاعدة القانونية و ينشئها من عدم. فالقاضي الإداري وهو يفصل في النزاع المعروض عليه ملزم في حالة عدم وجود نص في التشريع وعدم وجود عرف جار به العمل بالتقيد بما أصطلح على تسميته بالمبادئ العامة للقانون.

– المقصود بالمبادئ العامة للقانون:
– يقصد بالمبادئ العامة للقانون مجموعة القواعد القانونية التي ترسخت في وجدان وضمير الأمة القانوني و يتم اكتشافها و استنباطها بواسطة المحاكم و هي تختلف على هذا النحو عن المبادئ العامة المدوّنة في مجموعة تشريعية واحدة كمبادئ القانون المدني أو التجاري لأن مصدر هذه الأخيرة هو التشريع بينما مصدر المبادئ التي نقصدها في المجال الإداري هو القضاء فهي لا تعتمد على نص دستوري أو قانوني صريح، بل إنّ مصدرها هو القضاء و بالذات القضاء الإداري.
–
– الأساس القانوني لهذه المبادئ:

سبقت الإشارة أنّ القضاء في المجال الإداري يلعب دور المنشئ للقاعدة أو القواعد وهو ما يدعو للتساؤل: من أين تستمد مجموع المبادئ العامة التي أقرّها القضاء في المواد الإدارية قوتها القانونية؟
لقد احتدم النقاش في الفقه على أشده بشأن هذا الأمر، ونستطيع ردّه إلى أربعة آراء:

الرأي الأول: أساس المبادئ العامة هي القواعد المكتوبة.

ذهب رأي في فقه القانون الإداري إلى أنّ المبادئ العامة في المجال الإداري التي يرسخها القضاء تستمد قوتها الملزمة من مجموع المبادئ المحددة في المواثيق والدساتير، خاصة وأن هذه الأخيرة حوت الكثير من القواعد التي تهم الإدارة بشكل عام كمبدأ المساواة أمام القضاء ومبدأ المساواة في الالتحاق بالوظائف العامة وحق الدفاع و غير ذلك.

تقدير الرأي الأول:
لقد أصاب المدافعون عن القواعد المكتوبة كأساس للمبادئ العامة في المجال الإداري ولو جزئيا في وجهة نظرهم، غير أنّه لا يمكن الاعتماد عليها كلية والأخذ بها بصفة مطلقة وذلك بسبب أن القواعد المكتوبة و الواردة في المواثيق والدساتير لم يرد فيها عدا و حصرا لكل المبادئ العامة بل أنها حوت البعض منها كمبدأ المساواة في الالتحاق بالوظيفة وحق الدفاع و غيرها ولم يرد فيها ذكر مبادئ أخرى هي على غاية من الأهمية كمبدأ حسن سير المرافق العامة، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية ومبدأ تدرج العقوبات و غيرها.

الرأي الثاني: القانون الطبيعي أساس المبادئ العامة.

ذهب جناح في الفقه إلى القول أنّ أساس القوة الملزمة للمبادىء العامة يعود إلى فكرة القانون الطبيعي كفكرة جوهرية في علم القانون تدور حولها مجموع قواعده وأحكامه.
تقدير الرأي الثاني:
آخذ كثير من رجال الفقه على هذه النظرة و التأصيل أنها جاءت في غاية من الإطلاق و العمومية و التجريد، كما أنّ مبادئ القانون الطبيعي قد تخالف القواعد المحددة في القانون الإداري.

الرأي الثالث: العرف أساس المبادئ العامة.
ذهب الفقيه مارسيل فالين أنّ المبادئ العامة للقانون تستمد قوتها الملزمة من العرف. فالقواعد العرفية هي التي تضفي على المبادئ العامة الصفة الملزمة خاصة حينما يتعود القضاة على تطبيق هذه القواعد و يعملون على ترسيخها.

تقدير الرأي الثالث:
إنّ هذا الرأي لا شك يخلط بين العرف كمصدر مستقل للقانون الإداري وبين المبادئ العامة باعتبارها مجموعة أحكام ترسخت في وجدان الجماعة وعمل القضاء الإداري على إظهارها.

الرأي الرابع: القضاء أساس المبادئ العامة.
يكاد فقه القانون الإداري أن يجمع أن المبادئ العامة تستمد قوتها الملزمة من الدور الإنشائي للقاضي الإداري وهذا بحكم الاختلاف الكبير في الدور بين القاضي العادي و القاضي الإداري. فالقاضي العادي عادة ما تكون إرادته مقيدة بالنص فهو ملزم بتطبيقه على الخصومات المعروضة عليه، بينما القاضي الإداري وضعه يختلف تماما فهو من جهة يواجه بمحدودية دور التشريع ودور العرف وهو ما يفرض عليه وضع القاعدة أو لا ثم تطبيقها ثانيا. لذلك رأى غالبية الفقه أن القاضي الإداري على وضعه هذا يكون مفوض من قبل المشرّع لأن يسن قاعدة خاصة تحكم المنازعة التي بين يديه إذا انعدم بشأنها نص أو عرف.
ولقد أفصحت المذكرة الإيضاحية لقانون مجلس الدولة في مصر رقم 63 لسنة 1955 عن الطبيعة الإنشائية للقضاء الإداري بقولها: ” يتميّز القضاء الإداري بأنّه ليس بمجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني، بل هو في الأغلب قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة للروابط القانونية التي تنشأ بين الإدارة في تسييرها للمرافق العامة و بين الأفراد “.
ولا يقلّل من دور القضاء الإداري أنه قد يلجأ لقواعد القانون المدني مثلا أو بصفة عامة لمجموع النصوص التي تشكل النسيج القانوني الذي يحكم المجتمع، لأن السلطة التقديرية تظل بيد القاضي الإداري فهو وحده من يقدر مدى صلاحية القاعدة القانونية لتحكم صورة من صور النشاط الإداري.

مساهمة القضاء الإداري الجزائري في إرساء مبادئ القانون الإداري الجزائري:

أ- مساهمة الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا سابقا:
رغم أنّ الجزائر تبنّت و لفترة طويلة نظام وحدة القضاء ولو بتغيير جزئي ميز المنازعات الإدارية، إلا أنّ القضاء الإداري ممثلا في الغرفة الإدارية للمحكمة العليا سابقا لعب دورا بارزا في إرساء وتأسيس أحكام القانون الإداري الجزائري. وأضاف جهدا كبيرا ومميزا لجهد التشريع وهذا في شتى المحاور التي تحكم القانون الإداري سواء في نظرية القرار الإداري أو الصفقات العمومية أو مسؤولية الإدارة عن أعمال موظفيها أو قضاء الوظيفة العامة أو القضاء المتعلق بسلطات الإدارة كسلطة النزع و سلطة الضبط الإداري.
وإذا كان من المتعذر و في مؤلف عام كهذا أن نسوق كل القرارات القضائية الصادرة عن الغرف الإدارية للمحكمة العليا في شتى دوائر ومجالات القانون الإداري، فإنّ مبدأ الإنصاف يفرض التنويه و الإشارة ببعض القرارات التاريخية الصادرة عن هذه الجهة. من ذلك قرارها المتعلّق بأعمال السيادة و قرارات أخرى تتعلق بمسؤولية الإدارة المدنية.

قرار يتعلّق بأعمال السيادة:
رغم عدم النص على أعمال السيادة في المنظومة القانونية الجزائرية سواء في الدستور الجزائري آنذاك (1976) وكذلك في قانون الإجراءات المدنية، فإنّ القضاء الإداري الجزائري ممثلا في الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا أقرّ نظرية أعمال السيادة. ففي قرار لها صدر بتاريخ 07/01/1984 قضية ي.ب ضد وزير المالية ذهبت الغرفة المذكورة إلى القول: ” متى ثبت أنّ القرار الحكومي القاضي بسحب الأوراق المالية من فئة 500 دج وكذا القرار الوزاري المحدّد لقواعد الترخيص و التبديل خارج الآجال هما قراران سياسيان يكتسيان طابع أعمال الحكومة. فانّه ليس من اختصاص المجلس الأعلى فحص مدى شرعيتها أو مباشرة رقابة على مدة التطبيق…”. ثم أضافت الغرفة قولها: ” وحيث أنّ إصدار وتداول وسحب العملة تعدّ إحدى الصلاحيات المتعلّقة بممارسة السيادة. حيث أنّ القرار المستوحي بالتالي من باعث سياسي غير قابل للطعن بأي من طرق الطعن “.
ومن خلال هذا القرار يتبّين لنا بجلاء ووضوح مدى السلطة التأسيسية والإنشائية التي يتمتع بها القضاء الإداري. فرغم عدم النّص على فكرة أعمال السيادة على مستوى التشريع الجزائري، إلا أنّ القضاء الإداري تبنّاها وقدم بصددها إضافة جديدة لمبادئ القانون الإداري الجزائري.

قرارات تتعلق بالمسؤولية المدنية للدولة:
لقد ساهمت الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا في إرساء قواعد المسؤولية المدنية للدولة و هيئاتها المختلفة (الولاية البلدية المؤسسة العمومية ذات الطابع الإداري) من ذلك القرار الصادر بتاريخ 29 أكتوبر 1977 قضية فريق بن سالم ضد المركز الاستشفائي للجزائر، والذي أقرّ مسؤولية المستشفى بسبب الإهمال في تنظيف الجرح و الإحجام عن إجراء العملية الجراحية للمدعو بن سالم عبد الرحيم.
قرارات تتعلق بإضفاء الطابع الرسمي على بعض العقود:
ذهبت الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا في قراراتها بتاريخ 03/06/1989 ملف رقم 40097 إلى الاعتراف بالعقود المحرّرة على يد القاضي الشرعي وأضفت عليها الطابع الرسمي.

مساهمة مجلس الدولة الجزائري (ابتداء من 1998):
لقد حاول مجلس الدولة الجزائري منذ تأسيسه وصدور القانون العضوي 98/01. المؤرخ في 30 / 05/ 1998 جاهدا من أجل الاستمرار في إرساء معالم وأحكام ومبادئ القانون الإداري الجزائري. وتجلت مساهمته هذه من خلال القرارات الكثيرة التي أصدرها سواء باعتباره جهة للقضاء الابتدائي النهائي أو جهة استئناف للنقض و الاجتهاد من جهة ثالثة و نسوق فيما يلي بعض القرارات هذه الهيئة القضائية العليا:

1- رسم حدود وصلاحيات القاضي الإداري:
في قرار له بتاريخ 15/02/ 2005 فهرس 183 ملف 019704 الغرفة الثالثة قضية النقابة الجزائرية للصناعة الصيدلانية ضد وزير العمل ومن معه ذهب مجلس الدولة إلى إقرار قاعدة أنّه لا يجوز للقاضي الإداري وهو يفحص مشروعية القرار الإداري أن يراقب عمل اللجان التقنية.
وذهب مجلس الدولة الغرفة الرابعة بتاريخ 15/ 07/ 2002 رقم 5638 قضية ب وضد مديرية المصالح الفلاحية بوهران إلى أنّه لا يجوز للقاضي الإداري إصدار أوامر و تعليمات للإدارة ولا يستطيع أن يلزمها بالقيام بعمل وأنّ سلطته تقتصر فقط على إلغاء القرارات المعيبة وإلزام الإدارة أو الحكم عليها بالتعويض.

2- اجتهاد بخصوص انقطاع أجل الاستئناف:
ذهب مجلس الدولة الغرفة الرابعة في قرار له بتاريخ 12/07/ 2005 ملف رقم 016474 فهرس 700 قضية م.ح.ب ضد مديرية أملاك الدولة لولاية أم البواقي إلى إرساء اجتهاد بشأن انقطاع أجال الاستئناف في حال رفع الاستئناف أمام جهة غير مختصة شريطة رفعه ضمن الأجل القانوني، وكان هذا بمناسبة رفع استئناف ضدّ قرار قضائي صادر عن الغرفة الإدارية بأم البواقي أمام الغرفة الجهوية الإدارية بقسنطينة.

3- اختصاص القاضي الإداري:
في قرار له صدر بتاريخ 01/02/ 2005 ملف رقم 013673 فهرس رقم 100 الغرفة الرابعة قضية ع.م ضد المجلس الشعبي سحاولة ذهب مجلس الدولة إلى إقرار قاعدة أن إلغاء العقد التوثيقي من اختصاص القاضي العادي لا الإداري.

4- انعدام صفة التقاضي لدى المديرية التنفيذية على مستوى الولاية:
ذهب مجلس الدولة الغرفة الثانية في قرار بتاريخ 14/02/2000 إلى القول أنّ مديرية الأشغال العمومية على مستوى الولاية هي تنظيم إداري داخل الولاية و لا تتمتع بالشخصية الاعتبارية ومن ثمّ لا تملك صفة التقاضي. وهذا قبل أن تعترف المادة 801 من القانون 08/09 المذكور بصفة التقاضي لهذه الجهات الإدارية.

5- إقرار اختصاص القاضي الاستعجالي في مجال التعدي:
أقرّ مجلس الدولة اختصاص القاضي الاستعجالي بالفصل في دعوى التعدّي وهذا في قرار له صدر بتاريخ 11 /05 / 2004 ملف رقم 018915 قضية أ.خ ضد رئيس مجلس الشعبي البلدي لباب الزوار. .

6- التبليغ في المادة الإدارية:
ذهب مجلس الدولة الغرفة الرابعة في قرار له بتاريخ 01/04/2003 قضية والي ولاية الجزائر ضد خ.م إلى القول أنّ التبليغ في المادة الإدارية يمكن أن يتم بواسطة كتابة الضبط كما يمكن أن يتم بواسطة الطرف المعني، ومتى حدث التبليغ بأحد المصدرين بدأت الآجال في السريان فيما يخص الطعن.

7- مفهوم القرار المنعدم:
قدّم مجلس الدولة الجزائري مفهوما للقرار المنعدم كونه صادر عن جهة إدارية غير مختصة. وكان هذا بتاريخ 27/07/1998 القرار رقم 169417.

8- إعفاء الوالي من التمثيل بمحام إذا كان يتقاضى باسم الدولة:
ذهب مجلس الدولة الغرفة الرابعة في قرار له تحت رقم 184600 الصادر بتاريخ 31/05/1999 إلى قرار اجتهادي مفاده إعفاء الوالي من أن يمثل بمحام وقبول عريضته شكلا شريطة أن يمثّل الدولة لا الولاية لأنّه متى مثل الثانية (الولاية) تعيّن عليه اللّجوء لمحام معتمد لدى مجلس الدولة.

9- سلطة النظر في قرارات المجلس الدستوري:
اعترف مجلس الدولة ممثلا في غرفته الثانية وبموجب القرار رقم 002871 بتاريخ 12-11-2001 بعدم اختصاصه بالنظر في القرارات الصادرة عن المجلس الدستوري بخصوص عدم قبول ملف ترشيح لانتخابات رئيس الجمهورية مؤسسا قراره أنها أعمال دستورية تخرج من نطاق رقابته.

رابعا: الفقه.

يقصد به استنباط المبادئ القانونية بالطرق العلمية المختلفة بواسطة الفقهاء. وفي المجال الإداري المبادئ القانونية التي أرساها الفقهاء في شتى الميادين التي تمس عالم الإدارة بصفة عامة.
ورغم الدور الذي يقوم به الفقه سواء في المجال الإداري أو غيره من فروع القانون الأخرى في الكشف عن كثير من خفايا النصوص وتناقضاتها من جهة، أو إيجاد حل لكثير من الإشكالات القانونية المطروحة من جهة ثانية أو تحليل الأحكام و القرارات القضائية و التعليق عليها من جهة ثالثة. كل هذا بهدف تنوير المشرع أو القاضي، إلا أنّ رأي الفقيه يظل استئناسيا غير ملزم بالنسبة للقاضي لذلك اعتبر الفقه مصدرا تفسيريا لا رسميا.

المبحث السابع:
أسس القانون الإداري.

أهمية تحديد أساس للقانون الإداري:

لا شك أنّ وضع أساس للقانون الإداري يساهم في تحديد ولاية هذا القانون، وحصر مجال تطبيقه، ويمكن إجمال أهمية تحديد الأساس فيما يأتي:

1- من حيث الجهة القضائية صاحبة الاختصاص:
إنّ وضع أساس للقانون الإداري له فائدة عملية تتجلى في معرفة اختصاص كل من القضاء العادي و القضاء الإداري خاصة بالنسبة للدول التي تبنت ازدواجية القضاء أسلوبا كفرنسا ومصر و تونس و المغرب و الجزائر و غيرها من الدول.
ولقد ازدادت أهمية وضع أساس للقانون الإداري من الناحية العملية في الجزائر خاصة بعد صدور القانون العضوي 98- 01 و القانون 98-02 حيث تمّ بموجبهما الفصل بين جهات القضاء العادي ممثلا في المحاكم و المجالس القضائية و المحكمة العليا، وبين أجهزة القضاء الإداري ممثلا في المحاكم الإدارية ومجلس الدولة كما تم إنشاء محكمة للتنازع وصدر قانونها العضوي تحت رقم 98- 03.
وعليه، فإنّ وضع الأساس للقانون الإداري سيكون له فائدة عملية كبيرة إذ ينجر عن توظيف هذا الأساس وتطبيقه معرفة اختصاص إمّا جهة القضاء العادي أو جهة القضاء الإداري، خاصة وأنّ قواعد الاختصاص النوعي تعد من النظام العام بما لا يجوز مخالفتها.

2- من حيث القواعد القانونية الواجبة التطبيق:
لا تنطوي فائدة تحديد أساس للقانون الإداري على معرفة الجهة القضائية صاحبة الاختصاص فقط، بل يتعدّى الأمر أيضا ليمس القواعد القانونية الواجبة التطبيق خاصة إذا نظرنا إلى الاختلاف الكبير بين قواعد القانون الخاص و قواعد القانون العام.
ولقد سبق أن رأينا كيف أن محكمة التنازع في فرنسا و في قرار بلانكو المشار إليه اعترفت بمسؤولية الدولة عن الأضرار التي يتسبب فيها الأعوان العموميين، و مع ذلك أبت أن تخضعها لقواعد القانون المدني، بل أخضعتها لقواعد خاصة وجهة قضاء مستقلة. واعترفت أنّ هذه القواعد تستجيب لمقتضيات المرفق العام.
ومما لاشك فيه أنّ التطوّر الحديث لقواعد القانون الإداري خاصة في الدول التي تبنت نظام ازدواجية القضاء أدى إلى تمييز كبير لقواعد هذا القانون في شتى الميادين سواء في نظام المال أو في نظام التعاقد أو في مجال المسؤولية وأحكامها الأمر الذي صار يتعذر معه يقينا اليوم إخضاع الإدارة في أموالها وعقودها وفي نظام مسؤوليتها المدنية لقواعد القانون المدني دون سواها. و لا مانع من أن تخضع له جزئيا بما يتناسب وطبيعة هذا القانون.

اختلاف الفقه في تحديد أساس القانون الإداري:

اختلف الفقه في فرنسا بشأن تحديد أساس للقانون الإداري يمكن الاعتماد عليه لمعرفة حدود ولاية القضاء الإداري و تطبيق المبادئ و الأحكام المتميزة والّتي لا مثيل لها في مجال روابط القانون الخاص. و يمكن حصر اختلافهم في معيارين هما معيار السلطة العامة و معيار المرفق العام.
ومن المفيد التذكير أنّ معيار السلطة العامة عرف تطورا بين مرحلة وأخرى خاصة بعد أن تعرض للنقد. وذات الأمر حدث بالنسبة لمعيار المرفق العام و هو ما سنفصله فيما يلي:

أولا: معيار السلطة العامة.

يعتبر موريس هوريو (Maurice Hauriou) رائد هذه المدرسة الّتي أطلق عليها بمدرسة السلطة العامة أو مدرسة تولوز وتبعه في هذه الفكرة بعض الفقهاء يأتي على رأسهم الفقيه برتلمي.
وانطلق القائلون بهذا المعيار من مسلّمة أنّ للدولة إرادة تعلو إرادة الأفراد. ومن ثمّ فإنّ لها أن تستعمل أساليب السلطة العامة كأن تنزع ملكية فرد أو تغلق محلا أو طريقا أو تفرض تلقيحا أو أن تنظم حركة مرور أو أن تقيّد حرية فهي (أي الإدارة) إن قامت بهذا النوع من الأعمال وجب أن تخضع لمبادئ وأحكام القانون الإداري كما تخضع في منازعاتها المترتّبة عن هذه الأعمال أمام القاضي الإداري.
و قد اصطلح أصحاب المدرسة السلطة العامة على تسمية هذا النوع من الأعمال بأعمال الإدارة ذات الطابع السلطوي أو أعمال السلطة.(Acte d’autorite) ولا تخضع الإدارة لأحكام القانون الإداري فحسب، بل تخضع أيضا للقانون الخاص و تمثل منازعاتها أمام القضاء العادي. وذلك عندما تنزل إلى مرتبة الأفراد و تباشر أعمالا مدنية أو أعمال الإدارة العاديةActe de) gestion (.
ومن هنا فإنّ ولاية القانون الإداري تم رسم معالمها استنادا لمعيار السلطة العامة. فهو بهذا الوصف قانون السلطة العامة. وأن أحكامه تدور حول هذه الفكرة. وغياب معيار السلطة العامة كفيل بأن يجعل أحكام القانون الإداري غير قابلة للتطبيق مما يفسح المجال دون شك لقواعد القانون الخاص.

تقدير هذا المعيار:
لا شك أنّ مدرسة السلطة العامة أصابت في نظرتها عندما ميّزت بين نوعين من أعمال الإدارة هما أعمال السلطة و الأعمال المدنية. وأصابت أيضا حينما أخضعت أعمالها أحيانا لمبادئ وأحكام القانون الإداري وأحيانا أخرى لقواعد الخاص. ذلك أنّه لا يعقل بحال من الأحوال أن تخضع الإدارة في كل تصرفاتها وأعمالها لأحكام القانون الإداري. فهي إذا نزلت لنفس مستوى الأفراد فقدت امتيازاتها و خضعت لما يخضعون له من قواعد و أحكام.
ورغم دقة هذه النظرية في جوانب معينة، إلا أنها لم تسلم من النقد. ولعلّ أهم نقد وجه إليه من جانب الفقيه جون ريفيرو الّذي يرى أنّه لا يمكن الاستناد على فكرة السلطة العامة لتحديد ولاية واختصاص القانون الإداري، وذلك بسبب أن أعمال السلطة في حد ذاتها تبنى على جانبين أو مظهرين:
فأحيانا يظهر الجانب السلطوي في عمل الإدارة بشكل جلي ومثله أن تعتمد الإدارة إلى نزع ملكية فرد أو تنظيم حركة مرور أو غلق طريق أو فرض تلقيح أو إعلان حالة طوارئ أو حصار أو حظر للتجول. غير أنّ الجانب السلطوي قد يبدو خفيا أو بصورة سلبية فتظهر الإدارة في وضعية أقل حرية من الأفراد، فهي مثلا إذا أرادت التوظيف لجأت إلى تنظيم مسابقة لانتقاء أفضل الكفاءات. وهي إن أرادت التعاقد لجأت لإشهار وإعلام الغير، كما أنها من جهة ثالثة ليست حرة في التصرف في أموالها أو ممتلكاتها. نوضح ذلك كله في الأمثلة التطبيقية التالية:

أمثلة تطبيقية من القانون الجزائري:

1- في مجال التوظيف:
ليست الإدارة العامة في الجزائر حرة في اختيار من تراه مناسبا لتولي وظيفة عامة، بل هي ملزمة إن أرادت التوظيف بإتباع جملة من الإجراءات القانونية جاء تحديدها واضحا خاصة في المرسوم التنفيذي رقم 95- 293 المؤرخ في 30 سبتمبر 1995 المتعلق بكيفيات تنظيم المسابقات و الامتحانات و الاختبارات المهنية في المؤسسات و الإدارات العمومية.
و تطبيقا لهذا النص تلزم الإدارة المعنية قبل مباشرة إجراءات التعيين بالامتثال أولا للقرار الصادر إمّا عن السلطة المكلّفة بالوظيفة العامة أو للقرار الوزاري المشترك بين إدارة الوظيفة العامة و الوزير المعني و الذي يبين الأسلاك و الرتب المعنية بالمسابقة أو الامتحان أو الاختبار المهني وطريقة التوظيف وطبيعة امتحان القبول و عدد الامتحانات و مدتها و معاملاتها و النقاط الاقصائية و تكوين الملف و كيفية الإشهار. وبعد ذلك تبادر السلطة المكلّفة بالتعيين (رئيس البلدية، مدير الجامعة، مدير مركز التكوين المهني…) بإصدار قرار أو مقرّر الإعلان عن المسابقة ليتضمّن على سبيل الوجوب:
– السلك أو الأسلاك المعنية التي تجري من أجلها المسابقات و الامتحانات.
– طبيعة المسابقة (على أساس الشهادة أو الامتحان).
– عدد المناصب المالية المخصصة وفقا لمخطط التسيير السنوي للموارد البشرية.
– الشروط القانونية للمشاركة.
– الزيادات في النقط لفئات محدّدة طبقا للتشريع الجاري به العمل.
– تاريخ بداية التسجيل و انتهاءه.
– مكان إجراء الامتحان و عنوانه.
– شروط الطعن.
ولقد فرض المرسوم التنفيذي المذكور نشر قرارات أو مقررات إجراء المسابقات و الامتحانات و الاختبارات المهنية في شكل إعلانات في الصحافة المكتوبة خاصة فيما يخص الأسلاك التي تعادل رتبة مساعد إداري رئيسي أما الأسلاك الأخرى فيقع إشهارها عن طريق إلصاق إعلانات في وكالات التشغيل أو بأي وسيلة أخرى ملائمة.
وتتم عملية المسابقة أو الامتحان تحت رقابة وإشراف السلطة المكلّفة بالوظيفة العامة على مستوى الولاية المعنية و في مختلف قطاعات النشاط التابع لهذا السلك (الوظيفة العامة).
ومن نصوص هذا المرسوم التنفيذي و نصوص تنظيمية أخرى كثيرة نستنتج أنّ إرادة الإدارة في مجال التوظيف مقيّدة فلا تستطيع أن تدخل في عداد موظفيها شخصا ما بغير إتباع إجراءات التوظيف التي حددتها القوانين و الأنظمة فإرادتها إذن محكومة بالنص.
و على صعيد القانون الخاص نجد الفرد إذا ما كان مالكا لمنشأة أو مقاولة أو مشروع أو متجر يستطيع الاستعانة بالغير لتحقيق مصلحته، دون أن يلزم بمسابقة أو امتحان، ودون إجراءات، ودون رقابة لجهاز مفتشية الوظيفة العامة.

2- في مجال التعاقد (الصفقات العمومية):
إذا كانت إرادة الإدارة مقيّدة في مجال التوظيف تكريسا و تطبيقا لمبدأ المساواة في الالتحاق بالوظائف العامة المكفول دستوريا فإنّ إرادتها أيضا ليست حرة في اختيار المتعاقد معها. بل هي ملزمة طبقا للمادة 20 من المرسوم الرئاسي 02-250 المؤرخ في 24 جويلية 2002 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية بإبرام صفقات الأشغال و التوريد و الخدمات و الدراسات تبعا لطريقة المناقصة بما يفرض اللجوء للإشهار عن طريق الصحافة بغرض الحصول على تعهدات و عروض من جانب المعنيين.
و لقد فصل المرسوم الرئاسي المذكور في بيانات إعلان المناقصة تكريسا لمبدأ الشفافية و المساواة بين المتعهدين. كما أخضع الصفقة لصور شتى من الرقابة الداخلية عن طريق لجنة فتح المظاريف ولجنة تقييم العروض أو خارجية عن طريق لجان لصفقات المختلفة البلدية الولائية الوزارية أو اللجنة الوطنية ورقابة المحاسب العمومي و المراقب المالي.

3- في مجال نظام الأموال:

إذا كان يجوز قانونا للفرد التصرف في أمواله من عقارات و منقولات بكل أشكال التصرف المقرّرة قانونا سواء بالبيع أو الهبة أو الوصية و غيرها. ولم يفرض المشرّع عليه قيودا موضوعية، بشأن حرية التصرّف في ممتلكاته وأخضعه فقط لقيود وضوابط إجرائية الهدف منها تحقيق سلامة التصرف. فإنّه خلاف ذلك فرض قيدا على الإدارة ولم يجز لها التصرف في الملك العام الذي تستخدمه في تحقيق نشاطها.
فلو تصورنا أنّ الدولة و هي أهم شخص معنوي عام ممثلة في وزارة تملك عقارات موزعة على مجموع التراب الوطني. كما هو الحال بالنسبة لوزارة التربية أو وزارة العدل. فلا يجوز لهذين الوزارتين التصرف في الوعاء العقاري المملوك للدولة، وهذا بنقل ملكيته مثلا للأفراد ولو كان بعوض.
بل إن الوزارات و الإدارة المحلية و مختلف المؤسسات العمومية الإدارية ملزمة في حال رغبتها في التخلي عن بعض الممتلكات الخاصة المنقولة بإتباع إجراءات خاصة وإخطار مصالح أملاك الدولة لمباشرة عملية التقويم و الجرد و الإشراف على عملية البيع.
كما لو تصورنا أن الجامعة تريد الاستغناء عن بعض التجهيزات و الأدوات والعتاد القديم كالطاولات و الكراسي و بعض السيارات القديمة، فإن إرادتها مقيّدة في مجال البيع إذ يقع عليها عب ء إتباع الإجراءات وإخطار الجهات المعنية (مديرية الأملاك الدولة) وكذلك أعوان القضاء.
وعاب الفقه عن هذا المعيار أيضا أنه من الصعوبة بمكان وضع ضابط مميز بين الأعمال السلطوية وأعمال الإدارة المدنية لمعرفة القانون الواجب التطبيق. كما عاب البعض عن هذا المعيار أن تطبيقه يؤدي إلى ازدواجية في الشخصية القانونية للدولة، فهي في بعض الحالات تعد شخصا من أشخاص القانون العام و تخضع

للقانون الإداري. و في حالات أخرى تعد شخصا من أشخاص القانون الخاص و تخضع حينئذ لقواعد القانون الخاص.
غير أن الحديث عن الازدواجية القانونية لشخصية الدولة مردود عليه اعتبارا أنه ظاهرة قانونية لا يمكن إنكارها حتى في الدول التي تبنت ازدواجية القضاء إذ نجد الدولة أحيانا تستعمل قناع القانون العام وأدوات ووسائل السلطة العامة، وأحيانا أخرى تنزل إلى مرتبة الأفراد و تمارس أنشطة معهود بهم.
و بتقديرنا الخاص إنّ أهم نقطة ميزت معيار السلطة العامة هو فكرة الازدواجية القانونية للدولة. فلو قرر أصحاب المعيار أنّ الإدارة تخضع فقط للقانون الإداري في كل نشاط أيا كانت طبيعته، لأمكن حينئذ توجيه نقد إليهم أن الإدارة قد تنزل إلى مرتبة الأفراد و يحكمها القانون الخاص (المدني التجاري).

ثانيا: المرفق العام كأساس للقانون الإداري:

يعتبر ليون ديجي Lean Duguit الذي كان عميدا لكلية الحقوق بجامعة بوردو و كذلك جيز Jeze وبونارد Bonnard رواد هذا المعيار. فهم يرون أنّ الدولة ليست شخصا يتمتع بالسلطة و السيادة و السلطان كما ذهب لذلك أصحاب مدرسة السلطة العامة، بل هي مجموعة مرافق عامة تعمل لخدمة المجتمع وإشباع حاجات أفراده.
فالدولة من وجهة نظر القائلين بهذا المعيار عبارة عن جسم خلاياه المرافق العامة. ويقصد بالمرافق العامة مشروعات عامة تتكون من أشخاص وأموال تهدف إلى إشباع حاجة عامة كمرفق الدفاع و السكك الحديدية و التعليم والصحة… وهذه المرافق تتميّز بأنها مشروعات يعجز الأفراد عن القيام بها ولذلك يترك أمرها للدولة.
إنّ فكرة المرفق العام وفق نظرة أصحاب مدرسة المرفق العام هي جوهر القانون الإداري. وإليها ترجع جميع موضوعاته ويتحدّد نطاق اختصاصاته وولايته. فالموظف العام ما كان ليخضع لقواعد خاصة تربطه بالإدارة الحكومية لولا فكرة المرفق العام.
و الإدارة العامة ما كان أن يعترف لها بأحقية نزع ملكية الأفراد لولا فكرة المرفق. فالقانون الإداري على هذا النحو هو قانون المرافق العامة.
ولقد كان لقرار بلانكو الصادر في 8 فبراير 1873 عن محكمة التنازع بالغ الأثر في إظهار فكرة المرفق العام وعلاقتها بالقانون الإداري إذ اعتمد عليها في حيثيات القرار المذكور لتثبيت اختصاص مجلس الدولة و إخضاع الإدارة لأحكام خاصة غير مألوفة في مجال روابط القانون الخاص. ولم تظهر فكرة المرفق في قرار بلانكو فقط، بل في قرارات أخرى كثيرة صادرة عن محكمة التنازع أو مجلس الدولة. ومن القرارات الصادرة عن هذا الأخير مثلا ما يعرف بقضية تيرييه (Terrier) ونظرا لأهميتها هي الأخرى نوجزها فيما يلي:
أعلنت أحد المجالس البلدية عن مكافأة يتم منحها لكل فرد يساهم في حملة التخلص من الأفاعي التي كانت تهدد السكان. وقد أشرفت البلدية على حملة التطهير هذه وخصصت لها غلافا ماليا رصد للمساهمين في العملية المذكورة. وبعد أن ساهم في الحملة السيد Terrier تقدم لمصالح البلدية للحصول على مكافأته غير أنّه فوجئ بالرد من جانب البلدية أنّ الرصيد المالي المخصص للعملية نفذ. وما كان على السيد Terrier إلا أن يتجه للقضاء مخاصما في ذلك المجلس البلدي المذكور.ولما وصل لمجلس الدولة الفرنسي أقرّ هذا الأخير اختصاصه بالنظر في النزاع وهذا في حكمة الشهير بتاريخ 6 فبراير 1903 على أساس أنّ الوعد بالجائزة قد تضمن إيجابا من جانب المجلس البلدي، وأن قيام السيد Terrier بالاصطياد تضمن قبولا. ومن ثمّ يكون بينهما عقد موضوعه التخلص من الأفاعي التي كانت تشكل خطرا على الصحة العامة في المدينة. وهذا العقد في نظر مجلس الدولة تعلّق بمرفق عام. وتوالت فيما بعد الأحكام القضائية المؤيدة لمعيار المرفق سواء الصادرة عن مجلس الدولة أو حتى محكمة التنازع الفرنسية.

– أزمة فكرة المرفق العام:
عندما صدر قرار بلانكو لم تكن الدولة تمارس مهاما تجارية و صناعية بالتالي كانت المرافق إدارية بطبيعتها ولم يكن إخضاع الإدارة للقانون الإداري يثير أي إشكالية بسبب محدودية نشاط الدولة.
غير أنّه وبعد إفرازات الحرب العالمية الأولى وجدت الدولة نفسها مجبرة على القيام بوظيفة الصناعة و التجارة و هذا بفعل تطور الحياة السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية فظهر إلى جانب المرافق الإدارية المرافق الاقتصادية.وإذا كان الفقه الغالب قد سلم بإخضاع المرفق الإداري لأحكام متميزة غير معهودة في مجال القانون الخاص، فان الأمر لم يكن كذلك بالنسبة للمرافق الاقتصادية، وذات التمييز امتد للمجال القضائي إذا دفع التنوع في مهام الدولة القضاء الفرنسي أن ينظر لبعض منازعات الإدارة نظرة خاصة و يخرجها من ولاية القضاء الإداري ويخضعها للقضاء العادي و لقواعد القانون الخاص.
ولعل أبرز ما يمكن الاستشهاد في هذا المجال القرار الصادر عن محكمة التنازع في 22 جانفي 1921 و الخاص بقضية(Bac d’eloka). وقد تعلق هذا النزاع بناقلة بحرية في ساحل العاج اسمها (Bac d’eloka) تعرضت لحادث تسببت في غرق مسافر وإلحاق الضرر بمجموعة عربات.ولما رفع الأمر إلى المحاكم العدلية تمسك ممثل الإدارة بعدم الاختصاص.فعرض الأمر على محكمة التنازع فأقرت الصبغة المدنية للنزاع واختصاص القاضي العادي بالنظر فيه.وأسست قرارها هذا أن الشركة كانت تقوم بوظيفة النقل طبقا لذات الشروط التي يعمل بمقتضاها الأفراد وانتهت من ذلك إلى أنّ غياب نص صريح يعهد الاختصاص للقاضي الإداري فإنّ النزاع يكون من اختصاص القاضي العدلي.

وانطلاقا من هذا القرار انتهى الفقهاء أنّ المرفق العام لم يعد شكلا واحدا، بل وبحكم التطور الّذي حدث في المجتمع الفرنسي وغيره أضحت المرافق أنواع مرافق إدارية و مرافق اقتصادية نتجت عن تدخل الدولة في المجال الصناعي و التجاري. وإذا كان يجب إخضاع المرافق الإدارية لأحكام القانون الإداري استنادا لمجموعة أسباب منطقية وموضوعية، فإنّه بات من غير المعقول تطبيق ذات الأحكام بالنسبة للمرافق الاقتصادية بحكم طبيعة هذا النوع من النشاط.
إنّ المرافق العامة ذات الطابع الاقتصادي تخضع أساسا لأحكام القانون الخاص. فالعقود التي تبرمها المرافق الاقتصادية تكون غالبا من نفس طبيعة العقود التجارية. إذ أنها تخلو من الشروط الاستثنائية على الوجه الشائع و الغالب.كما أنّ عمال المرافق الاقتصادية يخضعون أيضا لتشريع العمل لا لتشريع الوظيفة العامة المطبق على الجهات الخاضعة للقانون الإداري. ومع تزايد المرافق الاقتصادية بحكم تدخل الدولة بات الفقه الإداري سواء في مصر او فرنسا أو الجزائر وغيرها من الدول لا يسلم بفكرة المرافق الاقتصادية لأنها مرافق تحتاج بشأن تيسيرها لقواعد وآليات يطغى عليها مظهر السرعة وهذا خلافا للمرافق الإدارية التي تحكمها إجراءات روتينية و معقدة.
ولا يختلف اثنان أنّ أزمة فكرة المرفق العام أدت إلى زعزعة المعيار و فشله على أن يكون معيارا مميزا للقانون الإداري. وهذا بحكم التوسع الكبير في دائرة المرافق الاقتصادية نتيجة التأميمات التي حدثت خاصة في مصر و الجزائر، الأمر الذي دفع الفقيه الكبير الدكتور ثروت بدوي و هو يتحدث عن أزمة المرفق العام الى القول:
أنّه (أي مدلول المرفق العام) لم يعد إلا كلمة جوفاء خالية من أي مضمون قانوني…).
ومن المؤكد أن عجز أصحاب نظرية ومعيار المرفق على تقديم مدلول واضح ودقيق لمفهوم المرفق العام أثر سلبا على قيمة و مكانة هذا المعيار.
وتأسيسا على ما تقدم أصبحت فكرة المرفق العام عاجزة على أن تكون أداة تمييز بين ولاية القانون الخاص مما فرض مجددا على الفقه التفكير في معيار أكثر حسما وأشد وقعا.

– فكرة المصلحة العامة كأساس للقانون الإداري:
ظلّ مناصرو مدرسة المرفق العام يدافعون عن وجهة نظرهم وذهبوا من زاوية أخرى يبرزون أهمية هذه الفكرة فقالوا إن المرافق العامة وان تنوع نشاطها بين مرافق إدارية وأخرى اقتصادية إلا أن الهدف يظل واحد في كلا النوعين وهو تحقيق المصلحة العامة على حد قول الفقيه مارسيل فالين Marcel Waline. غير أنّ الفقه يكاد يجمع أنّ المرافق الاقتصادية وإن كانت ترمي إلى تحقيق مصلحة عامة، غير أنّه ومع ذلك لا ينبغي إخضاعها لقواعد القانون الإداري. فطبيعة نشاط المؤسسات الاقتصادية تفرض عليها أن تنزل الى مرتبة الأفراد وتتعامل معهم في إطار قواعد القانون الخاص (المدني أو التجاري)، ومن ثمّ ليس هناك أدنى ضرورة لإخضاع نشاطها هذا لأحكام وقواعد استثنائية.
وقد عيب عن هذا المعيار الجديد أن هدف المصلحة العامة هدف يتسم بالإطلاق و المرونة، فليس من السهل تجريد نشاط معين من طابع المصلحة العامة. كما و أن المشروعات الخاصة على اختلاف أنواعها هي الأخرى ترمي لتحقيق مصلحة عامة رغم خضوعها لقواعد القانون الخاص. وهو ما أجمع عليه الفقهاء جميعا، ورغم ما يتسم به المعيار من إطلاق و مرونة إلا أن القضاء الفرنسي لم يهجره تماما بل استند إليه في بعض قراراته. نذكر منها القرار الصادر عن مجلس الدولة بشأن بلدية منسجور.
وتتمثل وقائع هذه القضية في أن قاصرا حاول الصعود على عمود كهربائي بجانب كنيسة فسبب له ضررا نتج عنه عاهة مستديمة. فقضى مجلس الدولة في هذه الدعوى أنّ الكنيسة مملوكة لبلدية منسجور وأنه بالرغم من أنّ الكنائس مرافق مخصصة للعبادة فإنها منفصلة ومستقلة عن الدولة، وأنّ أموالها تظلّ مرصودة وموقوفة لخدمة القائمين بالشعائر التعبدية وأنّ صيانة هذه المباني واجب ينبغي أن يقع على المرافق العامة لاتصال هذا الأمر بالنفع العام.
وما يؤكد النجاح الجزئي لمعيار المصلحة العامة كمعيار متفرع عن معيار المرفق العام أن القضاء الإداري الفرنسي ابتدع ما يسمى بنظرية المرفق العام الفعلي أو الكامن حتى يخضع المشروعات التي أنشأها الأفراد بترخيص من الإدارة لنظام المرافق العامة. وحتى يعطي للإدارة تجاه الأفراد الذين يديرونها سلطات واسعة شبيهة بالسلطات التي تتمتع بها تجاه الملتزمين بالمرافق العامة دون أن تتحمل مخاطر المشروع. وقد أقيمت هذه النظرية على فكرة المصلحة العامة.
وتشير بعض الدراسات أنّ الفقيه مارسيل فالين لم يتمسك بمعيار المنفعة العامة طويلا رغم أنّه مؤسسة، وإنما أدرك ما يعتريه من عيوب وانتقادات حتى أنّه أقرّ بنفسه هذا الأمر وقرر الانضمام إلى معيار السلطة العامة.
ولقد أكد الفقيه فيدل بمناسبة إلقائه لحلقات الدراسات العليا في كلية الحقوق جامعة باريس سنة 1952 حقيقة معيار المنفعة العامة وموقف فالين منه وانضمامه إلى معيار السلطة العامة . ولم تسلم الرؤية الجديدة لمدرسة السلطة العامة من النقد.

– معيار السلطة العامة في وجه جديد:
بعد ظهور المرافق الصناعية و التجارية و تغير موقف القضاء الإداري خاصة إزاء نظرية المرافق عاد معيار السلطة العامة ليؤكد أنّ الفصل بين قواعد القانون الإداري و القانون الخاص يكمن في فكرة السلطة العامة، فالقانون الإداري يكون هو الواجب التطبيق إذا لجأت الإدارة إلى استخدام بعض امتيازات السلطة العامة. وهذا يعني أنّ تحديد ولاية القانون الإداري تبنى بالأساس على الوسيلة التي تستعملها الإدارة.
فإن استخدمت وسيلة القانون العام بأن استعملت بحق امتيازات السلطة العامة خضعت في عملها هذا للقانون الإداري.وان استخدمت وسائل القانون الخاص بأن نزلت إلى مرتبة الأفراد خضعت في تصرفها هذا للقانون الخاص وبالمقابل لجهة القضاء العادي.
ولعل أهم نقد وجه إليها أنها فتحت السبيل واسعا أمام الإدارة وتركت لها قدرا كبيرا من الحرية فهي إن شاءت اتبعت وسيلة القانون العام أو القانون الخاص دون أن تضبطها بمعيار دقيق فاصل بموجبه تستطيع استعمال وسائل القانون العام أو الخاص.

– الجمع بين المعيارين:
لا أحد يستطيع أن يشكك بأن الأخذ بمعيار السلطة العامة لوحده سواء في نظرته التقليدية أو الحديثة أو الأخذ بمعيار المرفق العام أو فكرة المصلحة العامة لوحدها من شأنه أن يوقعنا في سهام النقد السابقة الذكر. و التي تعرض لها كل معيار لذا فان الرأي الصائب يفرض الجمع بين هذين المعيارين دون ترجيح أحدهما عن الآخر.
من أجل ذلك نادى الفقيه أندريه ديلوبادير وكذلك هوريو بضرورة تطبيق معيار مزدوج فأعطى لكل من المعيارين حقه في رسم معالم ولاية واختصاص القانون الإداري. فهو يرى أنّ القانون الإداري لا ينطبق إلا إذا كان الأمر متعلقا بمرفق عام و يتمتع هذا المرفق بامتيازات السلطة العامة في القيام بنشاطاته. وما نستطيع تأكيده اليوم أن الفقه الحديث في فرنسا و خارجها يميل إلى ترجيح المعيار المزدوج لما له من ثقل على المستوى الفقهي.
وإننا في حقيقة الأمر لا ننكر أن الفقيه جورج فيدل انتقد بشدة ما ذهب إليه الفقيه دبلويادير قائلا أن ما فعله هذا الأخير هي محاولة يائسة من أجل ترميم معيار المرفق العام و تؤدي لتعقيدات لا حصر لها.
فالقول بأن وجود مرفق عام شرط ضروري لاعتبار المنازعة إدارية تدخل في اختصاص القضاء الإداري شريطة توافر جملة أخرى من المعايير الجزئية كل هذا يؤدي إلى سلسلة من القواعد و يدخلنا في تعقيدات ليس لها قرار أو نهاية. فلتطبيق هذا المعيار نقول أنّ نشاط المرفق العام ضروري لتطبيق القانون الإداري بشرط أن يكون مرفقا إداريا لا تجاريا و لا صناعيا.
ومن المفيد التذكير أن جهود الفقه متواصلة في فرنسا و مصر و الجزائر و في كل الدول خاصة تلك التي أقرت نظام ازدواجية القضاء وهذا بغرض تحديد معيار دقيق لتحديد ولاية و حدود القانون الإداري.و ليس الأمر على قدر من السهولة و اليسر خاصة أمام اتساع مجال تدخل الدولة لتلبية الخدمات العامة وإشباع حاجات الأفراد من جهة وأمام رغبتها في خصخصة بعض المشروعات العامة من جهة أخرى. ومن المؤكد أنه سيقع على عاتق الفقه الإداري المهمة الثقيلة في إقرار معيار واضح يتماشى مع حركية النصوص و التطور الاجتماعي دون أن ننسى أيضا جهود القضاء الإداري.