دراسة قانونية حول سلطة المحكم في إصدار الأحكام والأوامر الوقتية والتحفظية والمستعجلة وفقا للقانون اليمني
سلطة المحكم في إصدار الأحكام والأوامر الوقتية
دراسة مقارنة
اعداد الباحث
عبد الرحمن محمد ناجي الظفري
إشراف الدكتور
عادل علي محمد النجار
أستاذ قانون المرافعات بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء
2016-2017م
قال الله تعالى:
((فَلَا وَرَبًكَ لاَ يُؤمِنُونَ حَتَى يُحَكَمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيَنَهُمٌ ثُمٌ لاَ يَجِدُوا فِي أَنفُسِهِم حَرَجًا مَمَا قَضَيتَ وَيُسَلِوُاَ تَسلِيمًا))
سورة النساء الآية رقم (65)
المقدمة:
الحمد الله رب العالمين الذي وسع كل شيء علما, والصلاة والسلام على من أرسلة الله رحمة للعالمين وبعد:
التحكيم نظام قانوني يتم بواسطته الفصل بحكم ملزم في نزاع قانوني بين طرفين أو أكثر بواسطة شخص أو اشخاص من الغير يستمدون مهمتهم من اتفاق اطراف المنازعة ([1]).
وقد ظهر التحكيم قبل ظهور الدولة, فبعد هجر الإنسان للتنقل واكتشافه للزراعة وتذوقه طعم الإستقرار بدأ ينبذ الانتقام والثأر من أجل المحافظة على المكاسب التي حققها من وراء الاستقرار فلجأ الى نظام المصالحة والتحكيم لفض ما يثور بينه وبين أقرانه من نزاع.
وحتى بعد أن ظهرت الدولة وأصبح القضاء من وظائفها الأساسية, ظل التحكيم وسيلة هامة في تسوية المنازعات الى جانب القضاء الرسمي, فالمعلوم أن الدساتير والتشريعات والتنظيمات القانونية اعترفت وأجازت لأطراف النزاع بأن يختاروا شخصاً أو أكثر أو مؤسسة تحكيم دائمة للحكم بينهما دون المحكمة المختصة في أي نزاع مدني أو تجاري مما يجوز التحكيم فيه.
وقد عملت الدول والمنظمات الدولية على إصدار تشريعات خاصة تنظم التحكيم([2]). وعلى رأس هذه التشريعات القانون النموذجي, فمن المعروف أن لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية UNCITRAL قد وضعت سنة 1985م تشريعاً نموذجياً للتحكيم التجاري الدولي لإتاحة الفرصة لمختلف الدول لتبني هذا التشريع وإصداره لديها بهدف توحيد تشريعات التحكيم التجاري الدولي في مختلف الدول, وقد سبق صدور التشريع النموذجي للأونسيترال, صدور قواعد للتحكيم وضعتها لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية (الأنسيترال) سنة 1976م. ويجوز للأطراف المتعاقدة في احد عقود التجارة الدولية ان تتبنى هذه القواعد لتسري على إجراءات التحكيم الذي قد يجري بين اطراف العقد([3]).
والجدير بالذكر أن دولة البحرين قد تبنت قواعد قانون الأونسيترال, فقد صدر قانون التحكيم البحريني رقم (9) لسنة 2015م, ونص في المادة الأولى منه على ((تسري أحكام قانون الأونسيترال النموذجي للتحكيم الدولي المرفق لهذا القانون على كل تحكيم أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع, إذا كان هذا التحكيم يجري في المملكة أو في خارجها وأتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام القانون المرفق))([4])
وقد استشعر مجلس النواب اليمني أهمية التحكيم في العصر الحديث وفي مجال التجارة الدولية فأصدر في جلسته المنعقدة يوم الثلاثاء بتاريخ 24/10/1428هـ الموافق 4/11/2007م قراره بإحالة مشروع قانون التحكيم الى لجنة العدل والأوقاف لدراسته ورفع تقرير بشأنه الى المجلس لمناقشته وإصداره, إلا انه لم يصدر بعد وما يزال حبيس الادراج الى يومنا هذا لأسباب لا نعرفها.
وقد أصبح التحكيم ظاهرة من مظاهر العصر لحديث, حيث زاد اللجوء اليه بصورة كبيرة خصوصاً في مجال التجارة الدولية, إذ لا يكاد يخلو عقد من عقود التجارة الدولية من شرط التحكيم, وقد اصبح التحكيم إحدى وسائل تطوير العلاقات الدولية خصوصاً في جانبي التجارة والاستثمار الأمر الذي جعله محل قبول في اغلب دول العالم.
مشكلة البحث:
من المعلوم أن الحماية القضائية للحقوق والمراكز القانونية تتنوع تبعاً لصور الاعتداء عليها. فهناك الحماية الموضوعية:. وهي عبارة عن عمل قضائي يتضمن تأكيد الحقوق والمراكز القانونية الموضوعية ويزيل التجهيل الذي يلابس تلك الحقوق او المراكز برأي يحقق اليقين القانوني([5]). ويتميز ذلك الرأي بأنه يتمتع بحجية الأمر المقضي أمام سائر المحاكم, ويستنفذ ولاية القاضي. وتتحقق الحماية الموضوعية بصور ثلاث ( الحكم التقريري , وحكم الإلزام , والحكم المنشئ)([6]). ويصدر القضاء الموضوعي قراراته كأصل في صورة احكام بناءً على صحف دعاوى واستثناء في صورة أوامر تفصل في اصل الحق (أوامر الأداء )([7]).
وهناك الحماية الوقتية (المستعجلة):. وهي حماية لمواجهة خطر التأخير في توفير الحماية الموضوعية للحقوق والمراكز القانونية وذلك عن طريق تخاذ تدابير وقتية أو تحفظية , مثل الحراسة القضائية , الحجز التحفظي , المنع من السفر, حفظ الدليل, النفقة الوقتية…الخ. والأصل في القضاء الوقتي ان يصدر قراراته في صورة احكام بناءً على صحف دعاوى , واستثناء من ذلك قد يصدر القضاء الوقتي قراراته بصورة أوامر غير مسببة وبدون مواجهة, حيث يكون الغرض منه منع المدين من تهريب أمواله مما يتطلب مفاجأته([8]).
والأمر واضح بالنسبة لسلطة المحكم في اصدار الحماية الموضوعية وان اختصاصه بذلك مانعاً لقضاء الدولة من الفصل في أي خصومة متفق بشأنها على التحكيم , ولا خلاف أو إشكال في ذلك وهو امر مفروغ منه.
إلا ان الاشكال يكمن حول سلطة المحكم في اصدار الحماية الوقتية, فقد تقتضي طبيعة موضوع النزاع أو ظروف وملابسات الدعوى موضوع النزاع سرعة اتخاذ بعض التدابير المؤقتة او التحفظية وإصدار بعض الاحكام والأوامر الوقتية تجنباً لأضرار بالغة قد تلحق بأحد الخصوم نتيجة انتظار صدور الحكم المنهي للخصومة , وان كانت هذه التدابير قد استقر العمل فيها على مستوى القضاء إلا انها بالنسبة لنظام التحكيم ما زالت محل جدل فقهي وتشريعي وقضائي.
فهل يملك المحكم سلطة اصدار احكام واوامر وقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم؟
فإذا ما كان المحكم يختص بإصدار احكام واوامر وقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم فإن هذا سيقودنا إلى تساؤل آخر وهو هل اختصاص المحكم بإصدار احكام وأوامر وقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم يسلب من قضاء الدولة اختصاصه في ذلك؟ , كما هو الحال بالنسبة للحماية الموضوعية ام ان الاختصاص يكون مشتركاً للقضاء وهيئة التحكيم ؟
كما ان القول بصلاحية المحكم في اصدار الحماية الوقتية يحتم علينا ان نبين ما هو النظام الاجرائي لذلك, أي كيف يتم اصدار احكام وأوامر التحكيم الوقتية؟ وكيف يتم تنفيذها؟ وهل تكون قابله للطعن فيها؟
اهمية الموضوع:
للموضوع اهمية كبيرة سواء من الناحية العملية او العلمية, فمن الناحية العملية فإرادة الاطراف قد تتجه الى ان يتولى المحكم الفصل في الشق الموضوعي والوقتي رغبة منهم في توحيد جهة الفصل في النزاع, بالإضافة الى ما يحققه ذلك من اقتصاد في النفقات وتوفير الوقت وسهولة التنفيذ.
اما من الناحية العلمية فالكتاب والفقهاء القانونيين وإن كانوا قد أثروا المكتبات بالمؤلفات والمراجع المتعلقة بمجال التحكيم إلا ان المكتبات فقيرة بل تكاد تكون خالية من المؤلفات والمراجع الخاصة في هذا الموضوع, لأنه كان من المستقر على ان التدابير المستعجلة من النظام العام فاكتفاء الفقهاء بالإشارة في مؤلفاتهم على انه ليس للمحكم صلاحية اصدار الحماية الوقتية باعتبارها من النظام العام وان القضاء المستعجل وحده هو المختص بذلك, لذلك فأننا نأمل ان يكون هذا البحث رافداً للمكتبة القانونية ويكون عوناً لكل باحث وان يستفيد منه كل المشتغلين في مجال القانون عموماً وفي مجال التحكيم خصوصاً.
الصعوبات التي واجهت الباحث:
لعل ابرز الصعوبات التي واجهتنا تتمثل في ندرة وقلة المراجع الفقهية الخاصة بهذا الموضوع, وذلك لأن الفقه كما ذكرنا سابقاً كان قد استقر على ان الحماية المستعجلة من النظام العام وان القضاء المستعجل وحده هو المختص بذلك وان المحكم لا يملك هذه السلطة.
خطة البحث:
نعرض فيما يلي لموقف التشريعات المقارنة وعلى رأسها القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي للجنة الأمم المتحدة للقانون الدولي (الأونسيترال) (بصيغته التي اعتمدتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في 21 حزيران / يونيو 1985م والمعدل في عام 2006م ) وهو القانون الساري في مملكة البحرين, وايضاً موقف قانون التحكيم المصري رقم (27) لسنة 1994م, وقانون التحكيم اليمني النافذ رقم (22) لسنة 1992م , ومشروع قانون التحكيم اليمني, الذي اعدته لجنة العدل والأوقاف, وذلك بشأن مدى تمتع المحكم بسلطة إصدار أحكام وأوامر وقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, وأثر ذلك على اختصاص قضاء الدولة في اصدار احكام وأوامر وقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, ثم بعد ذلك نتناول النظام الاجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية, وسنتطرق خلال بحثنا هذا لأهم الاشكاليات والتساؤلات التي ثارت, وأراء الفقهاء بشأنها, ولكن قبل ذلك يجب علينا ان نسلط الضوء ونبين ولو بصورة موجزة على مفهوم الأحكام والأوامر الوقتية ومضمونها.
وقد قسمنا موضوع البحث كالاتي:
المطلب التمهيدي: نتكلم فيه عن مفهوم الأحكام والأوامر الوقتية ومضمونها.
المبحث الاول: نتكلم فيه حول سلطة المحكم في إصدار الأحكام والأوامر الوقتية, وأثر ذلك على القضاء المستعجل.
المبحث الثاني: النظام الإجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية.
وأخيراً الخاتمة: عرضنا فيها اهم النتائج التي توصلنا إليها, وأهم التوصيات التي نرى ضرورة الأخذ بها.
المطلب التمهيدي
مفهوم الأحكام والأوامر الوقتية ومضمونها
الفرع الأول
المقصود بالأحكام الوقتية
يصدر القضاء الوقتي قراراته كأصل في شكل احكام بناء على صحف دعاوى, ويعرف الشراح الحكم الوقتي تعاريف متقاربة في معناها فقد عُرف بأنه (( الحكم الذي يصدر في طلب وقتي ويكون الغرض منه الأمر بإجراء تحفظي أو تحديد مركز الخصوم بالنسبة لموضوع النزاع تحديداً مؤقتاً الى ان يتم الفصل في الخصومة بحكم يصدر في موضوعها))([9]). وقد لا يكون الغرض من الحكم الوقتي تحديد مركز الخصوم تحديداً مؤقتاً إلى ان يتم الفصل في موضوع نزاع مطروح على القضاء بل يكون له استقلال بذاته. لذلك تعرف الأحكام الوقتية بأنها هي التي تفصل بصفة قطعية لمده مؤقتة في طلبات قائمة على ظروف متغيرة, كالحكم الوقتي الصادر – خلال دعوى أصلية- بتقرير نفقة مؤقتة لدائن, بسبب جدية دعواه ووضوح الأسانيد التي يستند اليها فيها , وبسبب حاجته العاجلة إلى المال ومدى عوزه , ثم قدم المدين بعد ذلك ما يكاد يثبت به أنه قد أبرأ ذمته من دينه , فإن الحكم الأول بتقرير النفقة المؤقتة لا يمنع من استصدار حكم وقتي آخر يوقف دفعها وذلك لاختلاف السبب في الدعويين([10]).
ويلزم تسبيب الأحكام الوقتية([11]), وتكون قابله للاستئناف, وتقبل الطعن المباشر فور صدورها, ولا يجوز الطعن فيها بالتماس اعادة النظر لأنه من الجائز تعديلها والرجوع فيها من جانب المحكمة التي اصدرتها بأن يطرح عليها النزاع من جديد بالإجراءات المعتادة لرفع الدعاوى بغير حاجة إلى الطعن فيها بطريق الالتماس, وهذا فضلا على أنه إذا كان الطعن بالالتماس لا يقبل بالنسبة الى الحكم الذي يقبل الطعن فيه بطرق الطعن العادية فمن باب اولى لا يقبل الطعن إذا كان من الجائز إعادة النزاع ابتداء أمام محكمة الدرجة الأولى([12]).
ويكون للحكم الوقتي حجية مؤقتة لا يجوز الرجوع فيه إلا إذا تغيرت الظروف, فإن تغيرت مراكز الخصوم أو تغيرت الظروف القائم عليها الحكم أمكن تعديله وفق الظروف الجديدة أما إذا لم تتغير الظروف , يكون للحكم حجية الشيء المحكوم به مثله في ذلك مثل الحكم القطعي([13]), ولا تجوز إعادة النظر في الحكم الوقتي إذا كانت ظروف النزاع قائمة كما هي([14]).
والجدير بالإشارة ان الحكم الوقتي لا يقيد بأي حال من الأحوال المحكمة التي يعرض عليها النزاع على اصل الحق ولو كانت هي نفس المحكمة التي أصدرته, ولا تتقيد بطبيعة الحال بما شف عنه الحكم, بعبارة أخرى, والحكم الوقتي وإن كان يحوز الحجية عند رفع الدعوى المستعجلة بطلب تعديله أو الغائه إلا انه لا يحوز أية حجية عند نظر الدعوى الموضوعية([15]).
الفرع الثاني
المقصود بالأوامر الوقتية
قد تصدر الحماية الوقتية في صورة أوامر دون مواجهة أو تسبيب أو إشعار, حيث يكون الغرض منها منع المدين من تهريب أمواله مما يتطلب فيها مفاجأته ومباغتته دون مواجهة([16]).
وتعرف الأوامر الوقتية بأنها عبارة عن قرارات وقتية أو تحفظية تصدر في غير خصومة وفي غياب من صدر الأمر ضده بمقتضى السلطة الولائية لرئيس المحكمة أو القاضي المختص لا تمس موضوع الحق وقد تتعلق به أو بتنفيذه وتتضمن إذناً أو تكليفاً أو إجازةً للإجراء أو تنظيمه , ويصدر في الأحوال التي ينص عليها القانون وفي كل حالة يُثبت لدى المحكمة لزوم صدوره شرعاً وقانوناً بناءً على طلب ذي المصلحة([17]).
ولا تحوز الأوامر الوقتية حجية الأمر المقضي. لهذا فإنه يجوز للقاضي الذي اصدر الأمر مخالفته وله أن يلغيه أو يعدله وإذا كان الأمر الأول صادراً بالرفض فللقاضي ان يصدر امراً جديداً بالموافقة, كما يجوز للخصم استصدار أمر جديد يلغي الأول إن كان صادراً ضده أو كان صادراً برفض طلبه , ولا يمنع صدور الأمر أي قاضي آخر إصدار أمر يلغيه بشرط أن يكون مسبباً وكل ذلك مقيد باحترام حقوق الغير حسن النية الذي اكتسب حقوقاً أو مراكز قانونية بناء على الأمر السابق, وتسقط الأوامر الوقتية إذا لم تقدم للتنفيذ خلال المدة المحددة في القانون([18]) وهي في القانون اليمني عشرين يوماً من تاريخ صدوره إلاَّ ما اُستثنيَ بنص خاص ، ولا يمنع سقوط الأمر من استصدار أمرٍ جديد([19]), وذلك بخلاف الحكم الوقتي فهو كما رأينا سابقاً يحوز حجية مؤقتة لا يجوز الرجوع فيها إلا إذا تغيرت الظروف.
الفرع الثالث
مضمون الأحكام والأوامر الوقتية
تتضمن الأحكام والأوامر الوقتية تدابير وقتية وتحفظية؛ وقد اختلف الفقهاء حول المقصود بالتدابير الوقتية والتحفظية إلى عدة اتجاهات نعرضها كما يلي:
الاتجاه الأول: يذهب هذا الاتجاه وهو بصدد تحديد مفهوم التدابير الوقتية والتحفظية الى تقسيمها بحسب شكلها او الغرض منها الى ثلاثة أقسام هي:
1. تدابير تهدف الى حفظ الأدلة اللازمة للفصل في ألنزاع, ويمكن ان يطلق عليها (إجراءات التحقيق)
2. تدابير تهدف الى حفظ او توازن العلاقات القانونية بين الخصوم اثناء الخصومة
3. وتدابير تحفظية تهدف الى صنع او إحداث حالة واقعية او قانونية لضمان تنفيذ الحكم الذي سيصدر
الاتجاه الثاني: يعتمد هذا الاتجاه في تحديد مفهوم التدابير الوقتية والتحفظية الى تقسيمها بحسب مفهومها الى قسمين:
1. الأول موسع ويعد بمقتضاه إجراء وقتيا كل اجراء يهدف الى تأمين السير الطبيعي لإجراءات الخصومة
2. والثاني مفهوم ضيق يقتصر فيه على الاجراءات التي يكون الغرض منها ضمان تنفيذ الحكم
الاتجاه الثالث: يفضل هذا الاتجاه عدم الخوض في إشكالية تعريف او تحديد مفهوم التدابير الوقتية او التحفظية مكتفياً بذكر امثلة منها (كتعيين حارس على العقار او تغييرة او إنهاء الحراسة أو إثبات الحالة أو استدعاء خبير او تسليم عين بصفة مؤقتة, او القيام بالصيانة اللازمة لمصنع ما أو إجراءات المحافظة على السلع موضوع النزاع وطلب إيداعها في مكان أمين أو الأمر ببيعها إذا كانت قابلة للتلف أو الأمر بالحجز التحفظي على أموال احد الأطراف او حقوقه ومستحقاته لدى الغير)([20]).
المبحث الأول
سلطة المحكم في اصدار احكام وأوامر وقتية وفقاً للفقه والتشريعات المقارنة
هل يملك المحكم بصدد النزاع المطروح عليه للتحكيم صلاحية اصدار حماية وقتية ومن ثم يفصل في الشق الموضوعي والوقتي؟ وهل يبقى لقضاء الدولة صلاحية اصدار الحماية الوقتية في المسائل المتفق بشأنها على التحكيم؟
في البداية يجب ان ننوه إلى أنه يجب التفرقة بين فرضين, الأول قبل تشكيل هيئة التحكيم, والفرض الثاني بعد تشكيل هيئة التحكيم:
ففي الفرض الاول, يوجد إجماع فقهي وتشريعي وقضائي على ان الاختصاص في إصدار الحماية الوقتية في المسائل المتفق بشأنها على التحكيم قبل البدء في إجراءات التحكيم يكون لقضاء الدولة, فمجرد ابرام اتفاق التحكيم (في شكل مشارطة او شرط تحكيم) لا يمنع الخصوم من الالتجاء الى القضاء طالباً اتخاذ أي اجراء وقتي او تحفظي, كما انه لا مفر قبل تشكيل هيئة التحكيم من الاستعانة بقضاء الدولة([21]).
أما في الفرض الثاني, وهو بعد تشكيل هيئة التحكيم فتوجد ثلاثة اتجاهات فقهية وتشريعية في ذلك, وسنتناولها في مطالب ثلاثة وعلى النحو الآتي:
المطلب الاول: خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم لاختصاص قضاء الدولة وحده.
المطلب الثاني: خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم لاختصاص المحكم وحد.
المطلب الثالث: خضوع الأحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم للاختصاص المشترك لقضاء الدولة وهيئة التحكيم.
المطلب الاول
خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم لاختصاص قضاء الدولة وحدة
يرى بعض الفقهاء بأن المحكم لا يختص بإصدار الأحكام الوقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, فليس للمحكم وفقاً لهذا الاتجاه ان يعين حارساً على العقار محل النزاع, او أن يحكم بإنهاء الحراسة المفروضة عليه, او باستبدال الحارس ولا الأمر بالحجز التحفظي, فالاختصاص يكون لقضاء الدولة وحده([22]) سواءً قبل البدء في إجراءات التحكيم او أثنا السير في اجراءات التحكيم, كون الاتفاق على التحكيم لا يخول المحكم إلا اصدار حكم في الدعوى الموضوعية بالفصل في النزاع, اما اصدار حكم مستعجل او امر وقتي فهذه مهمة محاكم الدولة, ولا يحول الاتفاق على التحكيم دون الالتجاء إلى قضاء الدولة لمباشرة سلطته في هذا الشأن([23]).
واضاف هذا الاتجاه اعتبار آخر بالنسبة للأوامر الوقتية وهو ان الأوامر الولائية تصدر دون مواجهة في حين انه ليس للمحكمين الإخلال بمبدأ المواجهة, وبالتالي فانه ليس للمحكم صلاحية اصدار أوامر وقتية ولو اتفق الأطراف على تخويله هذه السلطة, وان السلطة الولائية لا تكون إلا لقضاة الدولة والمحكم لا يملك سلطة الأمر([24]).
ومن التشريعات التي أخذت بهذا الاتجاه القانون الليبي, فليس للمحكم طبقاً لنص المادة (م758) من قانون المرافعات الليبي أن يأذن بالحجز ولا بأية إجراءات تحفظية([25]), فالاختصاص بإصدار الأحكام الوقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم وفقاً لهذه التشريعات يكون لقضاء الدولة وحده.
وأما بالنسبة لقانون التحكيم اليمني النافذ فالمادة (18) منه تقضي بأنه إذا تم اتخاذ أي إجراء تحفظي أو مؤقت بواسطة المحكمة بناءً على طلب أحد طرفي التحكيم، فإنه يكون صحيحاً ولا يناقض اتفاق التحكيم، سواءً تم الإجراء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو في اثنائها, والواضح من خلال هذا النص انه يجوز لقضاء الدولة إصدار الأحكام والأوامر الوقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم سواءً قبل البدء في إجراءات التحكيم أو في اثنائها ولا يناقض ذلك اتفاق التحكيم وانما يظل صحيحاً.
ولا يوجد نص في قانون التحكيم اليمني يمنع او يبيح للمحكم اتخاذ أي إجراء تحفظي أو مؤقت في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, لذلك أتجه رأي في الفقه اليمني الى القول بأن قانون التحكيم اليمني النافذ لم ينص على حكم معين بالنسبة لجواز التحكيم في المنازعات المستعجلة, فلا يوجد فيه نص يمنع او يبيح للمحكم سلطة اصدار الأحكام الوقتية, ويرى بانه لا يوجد ما يمنع من الاتفاق على تخويل المحكم هذه السلطة([26]).
وان كنا نميل الى هذا الرأي, إلا أن السائد في ظل قانون التحكيم اليمني النافذ كما يبدو لنا هو عدم اختصاص المحكم في إصدار الأحكام والأوامر الوقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, وهذا ما أخذ به مركز التوفيق والتحكيم اليمني, إذا تنص المادة (33) من قواعد المركز بأن للهيئة ان تطلب من المحكمة المختصة اتخاذ ما تراه الهيئة ضرورياً من تدابير مؤقتة او تحفظية بشأن الموضوع محل النزاع, ولا يوجد في قواعد المركز ما يوحي بانه يجوز للمركز إصدار الأحكام والأوامر الوقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم إذا ما تم الاتفاق على تخويله هذه السلطة.
المطلب الثاني
خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم لاختصاص المحكم وحدة
يذهب هذا الاتجاه الى ان المحكم يختص وحده بإصدار الأحكام والأوامر الوقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, ويستند هذا الاختصاص إلى إرادة الأطراف ذاتها على اساس وجود شخص ( المحكم ) يتولى الفصل في ذلك بعد تشكيل الهيئة, ومن ثم فلا حاجة للجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة, وان هذه الهيئة هي الأقدر من غيرها على تقدير مدى ملاءمة اتخاذ مثل هذه الاجراءات, كما انها تملك الفصل النهائي في موضوع النزاع, ومن باب أولى تستطيع اتخاذ إجراءات وقتية أو تحفظية لا تمس هذا الموضوع, بالإضافة إلى ما يحققه ذلك من اقتصاد في النفقات وتوفير في الوقت وسهولة تنفيذ ما تأمر باتخاذه من اجراءات وقتية او تحفظية وتوحيد جهة الفصل في النزاع, وان فلسفة نظام التحكيم تسمح بهذا الحل, فالخصوم قد اختاروا طريق التحكيم بإرادتهم وارتضوا به بديلاً عن اللجوء إلى القضاء , ومن ثم فإنهم لن يمتنعوا عن تنفيذ ما يتخذه المحكم من اجراءات وقتية أو تحفظية([27]) كما أضاف الفقه اعتباراً آخراً وهو ان قاضي الأصل هو قاضي الفرع ومن ثم فمحكم الاصل هو محكم الفرع([28]).
وهذا الرأي هو السائد في الفقه الفرنسي, وهو ما أخذت به محكمة النقض الفرنسية في بعض أحكامها([29]).
إلا انه مع ذلك حكمت محكمة النقض في فرنسا بأنه حتى في حالة الاتفاق الصريح على اختصاص المحكم وحدة بنظر المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت فإن القضاء المستعجل يختص بنظر المسائل إذا كان ليس من الميسور لهيئة التحكيم أن تفصل على الفور فيها لسبب يتصل بتشكيلها مثلاً أو أي سبب جدي آخر([30])
وهو ما اخذت به الولايات المتحدة الامريكية ايضاً, فقد اخذت بالاختصاص المنفرد للمحكمين فليس للقضاء الحق في اتخاذ تلك التدابير, استناداً الى تفسير القضاء لأحكام المادة الثانية للفقرة الثالثة من اتفاقية نيويورك لتنفيذ الأحكام الأجنبية([31]).
باستثناء محاكم نيويورك, إذ تملك سلطة إصدار أوامر وقتية بما في ذلك الحجز التحفظي لمعاونة كل التحكيمات المحلية والدولية, وذلك بغض النظر عن مكان التحكيم([32]).
المطلب الثالث
خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم للاختصاص المشترك لقضاء الدولة وهيئة التحكيم
يرى هذا الاتجاه ان الاختصاص يكون مشتركاً اثناء السير في اجراءات التحكيم لقضاء الدولة وهيئة التحكيم ومن التشريعات التي اخذت بهذا الاتجاه:
دولة البحرين:. فقد خول القانون النموذجي – وهو القانون الساري في البحرين- المحكم سلطة اصدار احكام وقتية, فقد قضت الفقرتان الأولى والثانية من المأدة (17) منه على أنه مالم يتفق الطرفان على غير ذلك يجوز لهيئة التحكيم في أي وقت يسبق الفصل في الموضوع ان تصدر بناءً على طلب احد الطرفين سواءً بشكل قرار او بشكل آخر اي تدبير مؤقت, يبقي الحال على ما هو عليه او يعيده الى ما كان عليه الى حين الفصل في النزاع, او ان يتخذ اجراء يمنع حدوث ضرر حالي او وشيك او مساس بعمليه التحكيم نفسها, او ان يمتنع عن اتخاذ اجراء يحتمل أن يسبب ذلك الضرر او المساس , او أن يوفر وسيله للمحافظة على الموجودات التي يمكن بواسطتها تنفيذ قرار لاحق, او ـن يحافظ على الأدلة التي قد تكون هامة وجوهري في حل النزاع([33]).
كما خول القانون النموذجي المحكم سلطة اصدار أوامر أولية بدون مواجهة, فقد قضت المادة (17ب) منه على أنه مالم يتفق الطرفان على خلاف ذلك, يجوز لأحد الطرفين أن يقدم دون اشعار أي طرف آخر, طلبا لاستصدار تدبير مؤقت مع طلب لاستصدار أمر أولي يوعز لأحد الطرفين بألا يحبط الغرض من التدبير المؤقت المطلوب. شريطة ان تعتبر هيئة التحكيم ان الإفصاح المسبق عن طلب التدبير المؤقت للطرف المستهدف بالتدبير ينطوي على احتمال إحباط الغرض من ذلك التدبير.
كما قضى القانون النموذجي في المادة (9) منه بأنه لا يعد مناقضاً لاتفاق التحكيم, ان يطلب أحد الطرفين قبل بدء إجراءات التحكيم أو في اثنائها, من إحدى المحاكم أن تتخذ إجراء وقائياً مؤقتاً, وأن تتخذ المحكمة إجراء بناء على هذا الطلب. كما قضت المادة (17ي ) منه بأن المحكمة تتمتع بصلاحية اصدار تدابير مؤقتة لأغراض إجراءات التحكيم , بصرف النظر عما اذا كانت تجري في إقليم هذه الدولة , تماثل تلك التي تتمتع بها لأغراض الإجراءات القضائية. ويتعين على المحكمة ان تمارس تلك الصلاحية وفقاً للقواعد الاجرائية الخاصة بها لدى النظر في السمات المميزة للتحكيم الدولي.
وهو ما نصت علية المادة 8/5 من لائحة غرفة التجارة الدولية ولائحة الجمعية الأمريكية للتحكيم في المادة الثالثة منها وكذا لائحة محكمة لندن للتحكيم في المادة 14 فيها([34]).
وأخذ بهذا الاتجاه المشرع اللبناني فقد جعل الاختصاص مشترك بين القضاء وهيئة التحكيم سواءً قبل البدء في إجراءات التحكيم أو اثناء سيرها([35]).
وقد اخذ مشروع قانون التحكيم اليمني بهذا الاتجاه, إذ تقضي المادة (28) منه على انه يجوز لهيئة التحكيم ان تأمر بناءً على طلب احد الطرفين باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع … مالم يتفق الطرفان على غير ذلك. ووفقاً لهذا النص يجيز مشروع قانون التحكيم اليمني للمحكم اصدار تدابير وقتية او تحفظية.
والمعلوم ان ((التدبير المؤقت او التحفظي)) أي ((الاجراء الوقتي)) يمكن ان يصدر كحماية قضائية وقتية استعمالاً لسلطة قضائية, ويصدر الاجراء عندئذٍ في شكل حكم بعد خصومة قضائية بناء على صحيفة دعوى, وقد يصدر الاجراء الوقتي او التحفظي كعمل ولائي دون خصومة قضائية بالمعنى الصحيح, ويصدر الاجراء عندئذ في شكل أمر([36]). وبالتالي يكون نص المادة (28) من مشروع قانون التحكيم اليمني يتسع للصورتين معاً ( الأحكام والأوامر الوقتية).
ويعتبر من الاحكام الوقتية في التشريع اليمني, الحكم بفرض الحراسة, والحكم ببيع الأموال القابلة للتلف أو الإذن به, والحكم بمنع التعرض المادي وإزالة العدوان([37]).
ويعتبر من الأوامر الوقتية في التشريع اليمني الأمر بوضع الأختام على الشركة, والأمر بتقرير نفقة مؤقتة, والإذن ببيع البضاعة او ايداعها في مخزن, والامر بالحجز التحفظي([38]).
كما قضى في المادة (17) منه بأنه يجوز للمحكمة المشار اليها في المادة (5) من هذا القانون أن تأمر بناءً على طلب طرفي التحكيم باتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواءً قبل البدء في إجراءات التحكيم أو اثناء سيرها ولا يناقض ذلك اتفاق التحكيم.
وأخذ المشرع المصري بهذا الاتجاه ايضاً إذ تقضي المادة (42) من قانون التحكيم المصري على انه يجوز ان تصدر هيئة التحكيم احكاماً وقتية… الخ. وبهذا النص خول المشرع المصري المحكم سلطة اصدار احكام وقتية (مستعجلة) كالحكم بالحراسة القضائية او الحكم بالنفقة الوقتية([39]).
كما قضت المادة (24) منه على انه يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على ان يكون لهيئة التحكيم, بناء على طلب احدهما, ان تأمر أياً منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع, وان تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات التدبير الذي تأمر به. وبهذا خول المشرع المصري المحكم سلطة اصدار اوامر وقتية او تحفظية, وقد اجاز النص ان يصدر الأمر (او الإذن) بالتدبير المؤقت الى أي من الطرفين ولو كان هو من طلب الأمر. ومثالة, ان تأذن هيئة التحكيم لاحد الطرفين بالقيام بإيداع البضائع محل النزاع والتي – تحت يد طالب الامر – في مخزن عام للودائع, او في مكان أمين, او ان تأذن له ببيعها في السوق او بأجر المثل إذا كانت مما يتلف بمرور الوقت([40]), والأمر بوقف بيع سلع مقلدة أو مزورة([41]), غير ان البعض يرى بأن هناك حالات تختص بها محاكم الدولة وحدها دون هيئات التحكيم في إصدار الأوامر التحفظية او الوقتية, كالأمر بتوقيع الحجز التحفظي على أموال أحد الأطراف([42]).
وقد أثير خلاف بين الفقهاء في مصر بشأن النصين (14,24) من قانون التحكيم المصري([43]) هل يخلقان اختصاص مشترك للقضاء وهيئة التحكيم ام لا؟
إذ تنص المادة (14) على ما يلي: (( يجوز للمحكمة المشار اليها في المادة (9) من هذا القانون أن تأمر , بناء على طلب احد طرفي التحكيم , باتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواءً قبل البدء في اجراءات التحكيم أو اثناء سيرها.))
وتنص المادة (24) على ما يلي: (( يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على ان يكون لهيئة التحكيم بناء على طلب احدهما ان تامر أيا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة او تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع وان تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات التدبير الذي تامر به واذا تخلف من صدر اليه الامر عن تنفيذه جاز لهيئة التحكيم بناء على طلب الطرف الاخر ان تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الاجراءات اللازمة لتنفيذه وذلك دون إخلال بحق هذا الطرف ان يطلب من رئيس المحكمة المشار اليها في المادة (9) من هذا القانون الامر بالتنفيذ .))
فيرى بعض الفقه ان النصين (14,24) يخلقان اختصاص مشترك للقضاء وهيئة التحكيم اثناء نظر التحكيم الذي اتفق اطرافه على اختصاص هيئة التحكيم باتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية , وذلك على سند من ان نص المادة (14) من قانون التحكيم عقدت الاختصاص صراحة للقضاء باتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية دون ان تجعل من اتفاق التحكيم مانعا لهذا الاختصاص اذا تمسك به احد الاطراف امام القضاء وذلك على عكس ما قررته المادة (13) من القانون المذكور حيث الزمت المحكمة التي يرفع اليها نزاع يوجد بشأنه تحكيم ان تحكم بعدم القبول([44]).
وذهب الاتجاه الآخر في هذا الامر الى ان المشرع المصري قد اجاز للقضاء ان يتخذا مباشرة الامر باتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية وذلك مالم يتفق اطراف التحكيم على اختصاص هيئة التحكيم بهذا الاجراء بناء على طلب احد اطرافه, ويرى هذا الاتجاه ان الرأي الذي ذهب اليه الاتجاه السابق يجانبه الصواب لاعتبارات عديده اهمها, انه يخالف طبيعة اتفاق التحكيم الذي يعطي الولاية لهيئة التحكيم في الفصل فيما اتفق الاطراف بشأنه دون غيره سواء كان موضوعياً او وقتياً . فأي تجاوز لهذا الاتفاق هو في حقيقته خروج عن اتفاق التحكيم ويجب الحكم ببطلانه .
كما ان النظر الى موضوع التحكيم في المادة (13) من قانون التحكيم على انها تخص الموضوع دون الاجراء الوقتي هي قراءه قاصرة لأن القصد هنا هو الموضوع الذي يشمله اتفاق التحكيم وهو يشمل النقاط التي اتفق الاطراف على اخضاعها دون غيرها للفصل عبر هيئة التحكيم([45]).
في حين يرى البعض بأنه يجب التمييز بين الفروض الأتية([46]) :
الفرض الاول: الفترة ما بين إبرام الاتفاق على التحكيم وحتى تشكيل الهيئة واتصالها بموضوع النزاع فلا مفر في تلك الفترة من الاستعانة بالقضاء, ولكن بشرط ان توجد ضرورة ملحة ولا تحتمل إرجاءً أو تأخيراً حتى تشكيل الهيئة, وتلك مسألة متروكة لتقدير المحكمة المختصة بالتصدي للحماية الوقتية المطلوبة.
الفرض الثاني: بعد تشكيل هيئة التحكيم إعمالاً للاتفاق على التحكيم واحتراماً للإرادة الخاصة التي تمنع القضاء من نظر الموضوع ومن باب أولى من إصدار الإجراءات التحفظية أو الوقتية فإن الهيئة تكون وحدها المختصة بهذه الإجراءات.
الفرض الثالث: إذا كان الإجراء المطلوب اتخاذه تحفظياً كان أو وقتياً سيجري في خارج حدود الدولة التي يوجد بها محكمة التحكيم فإنه لا مناص في تلك الحالة من الاستعانة بقضاء الدولة المطلوب اتخاذ الإجراء فيها لتذليل الصعوبات التي تواجه التحكيم.
الفرض الرابع: إذا عرض صاحب المصلحة طلب الحماية الوقتية على القضاء العادي برغم نشوء خصومة التحكيم أمام الهيئة فإن القضاء العادي لا يرفض الطلب بل يتصدى له إلا إذا تمسك صاحب المصلحة باتفاق التحكيم.
في ضوء كل ما تقدم يمكننا ان نخلص إلى أنه وفقاً للقانون النموذجي وهو القانون الساري في البحرين, وكذا قانون التحكيم المصري, ومشروع قانون التحكيم اليمني, يجوز للمحكم إصدار أحكام وأوامر وقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, ومن الدول العربية التي أخذت بهذا الاتجاه الأردن في المادة 23 من قانون التحكيم الاردني الجديد([47]), وتونس([48]). وقد أخذت بهذا الاتجاه ايضاً العديد من التشريعات الأخرى منها دول الأعراف: انجلترا, وكندا, والهند, وجنوب أفريقيا, فهي تجيز للأطراف ان يمنحوا المحكمين سلطة اتخاذ التدابير وإلا كان للقضاء إصدار الأمر بها([49]), وهذا الاتجاه هو السائد في الولايات المتحدة الامريكية([50]), وهو ما أخذت به محكمة النقض الفرنسية وغرفة تحكيم باريس([51]).
إلا ان التساؤل الذي يطرح نفسه عن ما هو النظام الاجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية؟ أي كيفية صدورها وتنفيذها وطرق الطعن فيها, هذا ما سنجيب علية في المبحث الثاني.
المبحث الثاني
النظام الاجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية
كنا قد خلصنا في المبحث الاول إلى ان المحكم وفقاً للاتجاه الحديث يملك سلطة إصدار أحكام وأوامر وقتية في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم, إلا انه وحتى تكتمل الفكرة يتحتم علينا ان نبين النظام الاجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية, ونقصد بالنظام الاجرائي, أي كيفية صدورها وتنفيذها وطرق الطعن فيها. وهذا ما سنتناوله في هذا المبحث من خلال المطالب الاتية:
المطلب الاول: إجراءات وشروط إصدار الأحكام وأوامر التحكيم الوقتية.
المطلب الثاني: إجراءات تنفيذ احكام وأوامر التحكيم الوقتية وسلطة قاضي التنفيذ في ذلك.
المطلب الثالث: إجراءات الطعن في احكام وأوامر التحكيم الوقتية.
المطلب الاول
إجراءات وشروط إصدار أحكام وأوامر التحكيم الوقتية.
يجب لإصدار أحكام وأوامر وقتية ان يقدم أحد الأطراف طلب الى المحكم بالتدبير الوقتي (م 17/1 ق النموذجي) ( م28 مشروع تحكيم يمني), إذا انه ليس للمحكم ان يقضي به من تلقاء نفسة([52]).
ويقدم الطلب كما تقدم الطلبات الموضوعية([53]), ويجب ان ترسل صورة من الطلب الى الطرف الأخر وان تتاح له الفرصة للرد علية ويعرض قضيته وذلك تحقيقاً لمبدأ المواجهة([54]). واما بالنسبة للأوامر الوقتية فلا يعلن هذا الطلب الى من يصدر ضده([55]).
ووفقاً للقانون النموذجي فان طلب الامر الأولي لا يقدم استقلالاً وانما يجب ان يقدم مع طلب التدبير الوقتي ودون اشعار أي طرف آخر المادة (17با/1 ق النموذجي).
ويقدم الطلب بعد ان تكون اجراءات التحكيم قد بدأت فليس للمحكم هذه السلطة إلا بعد بدء إجراءات التحكيم أمامه, اما قبل بدء اجراءات التحكيم فأن الاختصاص بالدعوى الوقتية يكون لقضاء الدولة وحده على الرغم من وجود اتفاق التحكيم([56]).
ويقدم الطلب في أي مرحلة كانت عليها الاجراءات الى ما قبل الفصل النهائي في النزاع الموضوعي(م17/2ق. الأونسيترال) و (م 42 ق تحكيم مصري )
وتصدر الأحكام والقرارات الوقتية كما تصدر احكام المحكمين وقراراتهم المنهية للخصومة, ويجب ان تسلم صوره منها الى كل طرف([57]).
وبالنسبة للأوامر فتصدر في شكل قرار من هيئة التحكيم (وليس في شكل امر على عريضة) ولا يلزم تسبيبه([58]).
ويكون الاختصاص بإصدار الأمر لهيئة التحكيم بأكملها وذلك وفقاً لصريح نص المادة (17با /1) من القانون النموذجي والمادة (24) تحكيم مصري والمادة (28) مشروع تحكيم يمني, وليس لرئيس الهيئة وحده ( اذا تعدد المحكمون ) فلا يجوز لرئيس الهيئة وحده ان يصدر الأمر([59]).
شروط اصدار احكام وأوامر التحكيم الوقتية:
حتى يجيب المحكم الطالب الى طلبه فإنه يجب توافر الشروط اللازمة لذلك, فبالنسبة للقانون النموذجي تقضي المادة 17 الف منه بأنه يجب لإصدار تدبير وقتي توافر الشروط الاتية:
1) يتعين على الطرف الذي يطلب التدبير المؤقت بمقتضى الفقرات (2)(أ)و(ب) و(ج)من المادة (17)ان يقنع هيئة التحكيم:
أ- بأن عدم اصدار التدبير يرجح ان يحدث ضرر لا يمكن جبره بصورة وافية من خلال منح تعويضات , وبأن هذا الضرر يفوق بكثير الضرر الذي يحتمل ان يلحق بالطرف المستهدف بذلك التدبير إذا ما صدر
ب- بأن هناك احتمالاً معقولاً ان ينجح الطرف الطالب بناء على وقائع المطالبة. ولا يجوز للقرار المتعلق بهذا الاحتمال ان يمس بما تتمتع به هيئة التحكيم من صلاحية تقديرية في اتخاذ أي قرار لاحق .
2) فيما يتعلق بطلب استصدار تدبير مؤقت بمقتضى الفقرة الفرعية (2) (د) من المادة (17), لا تنطبق المقتضيات الواردة في الفقرتين الفرعيتين (1) (أ) و (ب) من هذه المادة إلا بقدر ما تراه هيئة التحكيم مناسباً .
وبالنسبة للشروط اللازم توافرها لإصدار الأمر الأولي, تقضي الفقرة الثالثة من المادة (17ب) منه بأن تنطبق الشروط المحددة في المادة 17/أ على أي امر اولي – أي الشروط السالف ذكرها – شريطة ان يكون الضرر الواجب تقييمه بمقتضى الفقرة الفرعية (1) (أ) من المادة 17/أ هو الضرر الذي يرجح ان يسببه اصدار الأمر او عدم اصداره.
إلا انه اضافة الى ذلك يشترط لإصدار الأمر الأولي ان تعتبر هيئة التحكيم ان الافصاح المسبق عن طلب التدبير المؤقت للطرف المستهدف بالتدبير ينطوي على احتمال إحباط الغرض من ذلك التدبير (الفقرة الثانية من المادة 17 ب ) من القانون النموذجي.
وبالنسبة للتشريع المصري ومشروع قانون التحكيم اليمني فانه يشترط لكي يصدر المحكمون حكماً وقتياً متعلقاً بالنزاع عدة شروط ([60]) وهي:
1. ان يقدم أحد الاطراف طلباً الى الهيئة للحكم بالإجراء الوقتي المطلوب. فليس للهيئة ان تقضي به من تلقاء نفسها.
2. ان تتوافر شروط الدعوى المستعجلة وفقاً لقانون المرافعات وهي: ان يكون هناك احتمال لوجود الحق أو المركز القانوني الموضوعي. وان يتوفر الاستعجال بمعنى ان يوجد خوف من احتمال وقوع الضرر بالحق او المركز القانوني– على فرض وجوده اذا لم يحصل المدعي على الحماية الوقتية. وان تتوفر الصفة في طلب الحماية الوقتية.
3. وان تكون اجراءات التحكيم قد بدأت: فليس للمحكم هذه السلطة إلا بعد بدء اجراءات التحكيم امامها. وعلى هذا فانه قبل بدء اجراءات التحكيم يكون الاختصاص بالدعوى المستعجلة لمحكمة الدولة ( ألتي أشار اليها قانون التحكيم) وحدها رغم وجود اتفاق التحكيم. أما بعد بدء هذه الاجراءات, فتختص بهذه الدعوى اما محكمة الدولة او هيئة التحكيم
4. وان يكون المطلوب اجراء وقتي او تحفظي
5. وان يكون هذا التدبير مما تقتضيه طبيعة النزاع محل التحكيم. ولهذا فانه يجب عدم توسع المحكمون في استعمال سلطاتهم هذه بل عليهم ممارستها في اضيق الحدود.
وبالنسبة للأوامر فأنه إضافة الى ذلك يجب ان يقتضي تحقيق الهدف من الاجراء المطلوب صدور الأمر دون مواجهة([61]).
على انه يلاحظ انه لا يعتبر من قبيل طلب التدابير الوقتية والتحفظية الطلبات التي تتعلق بأوجه الأثبات مثل طلب الزام الخصم بتقديم مستند تحت يده([62]), فالهيئة تتجرد عن سلطة الأمر في مجال الأثبات التي يملكها القضاء لأنها تستمد سلطتها من اتفاق التحكيم بين الأطراف الذين لا يملكون بدورهم سلطة الأمر ففاقد الشيء لا يعطيه, وبناء علية فإن المحكم لا يستطيع اجبار شاهد على الحضور امامه او اجبار الغير على تقديم مستند تحت يده او طلب الانابة القضائية إذا كان النزاع يتطلب اتخاذ إجراءً ما في دولةٍ اخرى, حيث تلجأ هيئة التحكيم في هذه الحالات الى القضاء للحصول على مساعدته([63]) (م 37 ق. تحكيم مصري) (م 27 ق. تحكيم نموذجي) و (م 43مشروع تحكيم يمني).
وقد ثار التساؤل بشأن هل يشترط اتفاق الاطراف على منح المحكم سلطة اصدار احكام وأوامر وقتية؟
بالنسبة للقانون النموذجي ومشروع قانون التحكيم اليمني فأنه يكون للمحكم سلطة إصدار الأحكام والأوامر الوقتية التي تقتضيها طبيعة النزاع المتفق بشأنه على التحكيم سواء اتفق الأطراف على تخويله هذه السلطة او لم يتفقوا. فاتفاقهم على التحكيم في نزاع معين, يعني تخويل المحكم سلطة الفصل في موضوع النزاع وفي اصدار الأحكام والأوامر الوقتية, تبعاً لاختصاصهم الموضوعي به. هذا مالم يتفق الاطراف على خلاف ذلك.
أما بالنسبة لقانون التحكيم المصري فقد فرق بين الأحكام والأوامر. فخول المحكم اصدار احكام وقتية ولو لم يتفق الاطراف على ذلك, وأما بالنسبة للأوامر فلا يجوز للمحكم اصدار أوامر وقتية إلا إذا اتفق الأطراف صراحة على تخويله هذه السلطة, ويمكن ان يتم الاتفاق في اتفاق التحكيم او في اتفاق لاحق يبرم ولو بعد بدء اجراءات التحكيم . فاتفاق التحكيم وحده – شرط او مشارطة- لا يكفي لتخويل المحكمين هذه السلطة.([64])
وننوه أخيراً الى انه يجوز لهيئة التحكيم ان تلزم الطرف الذي يطلب حكماً او امراً مؤقتاً بتقديم ضمانه مناسبة بشأن ذلك, (م 17هـ, ق النموذجي ) و(م 28. مشروع تحكيم يمني)) والمقصود بالضمان هنا مبلغ من المال يقدمه طالب التدبير لتغطية ما يقتضيه الاجراء المطلوب من مصاريف, او ضمانه مالية او شخصية لتعويض من صدر الأمر ضده عما يصيبه من ضرر بسبب تنفيذه([65]).
كما اجاز القانون النموذجي لهيئة التحكيم ان تلزم أي طرف بالإفصاح بسرعة عن أي تغيير جوهري في الظروف التي استند اليها في طلب التدبير او اصداره. (المادة (17و) من القانون النموذجي ). كما قضت المادة (17و/2) من ذات القانون بانه على الطرف الذي يطلب استصدار أمر اولي ان يفصح لهيئة التحكيم عن جميع الظروف التي تحتمل ان تكون مفيدة للهيئة في اتخاذ قرار إصدار الأمر او الابقاء علية, وبالتالي فانه اذا ما اخل الطرف الملزم بالإفصاح عن ذلك فانه يتحمل المسئولية.
وقضت المادة (17زاي) من القانون النموذجي ايضاً على انه يتحمل الطرف الذي يطلب تدبيراً مؤقتاً او امر اولي مسئولية أي تكاليف او تعويضات يتسبب فيها ذلك التدبير او الأمر الأولي , إذا قررت هيئة التحكيم في وقت لا حق انه لم يكن ينبغي , في تلك الظروف , اصدار التدبير او الامر , ويجوز لهيئة التحكيم ان تقرر منح تلك التكاليف والتعويضات في أي وقت اثنا الاجراءات.
المطلب الثاني
تنفيذ احكام وأوامر التحكيم الوقتية وسلطة قاضي التنفيذ في ذلك.
تقضي المادة (17ح) من القانون النموذجي بانه يتعين على المحكمة المختصة الاعتراف بالتدابير الوقتية الصادرة عن هيئة التحكيم ويتعين انفاذها, حتى ولو كانت صادره في دولة اخرى, ويجب على طالب الاعتراف او التنفيذ ان يبلغ المحكمة على الفور بأي انهاء او تعليق او تعديل لذلك التدبير , ويجوز للمحكمة ان تطلب منه ضمانة مناسبه متى رات ذلك ملائما اذا لم يكن قد سبق لهيئة التحكيم ان اتخذت قرار بشأن الضمانة او حيثما يكون اتخاذ قرار من هذا القبيل ضروريا لحماية حقوق اطراف ثالثة([66]).
و قضى في المادة (5) منه بأنه في الأمور التي يحكمها هذا القانون, فلا يجوز ان تتدخل أية محكمة, عدا تلك التي يحددها هذا القانون, ويهدف هذا الحكم الى تركيز الاختصاص في امور التحكيم في محكمة واحده.
وقضى في المادة (6) منه بأن كل دولة تتبنى هذا القانون النموذجي, تحدد المحكمة المختصة بنظر الأمور المتعلقة بالتحكيم.
وتطبيقاً له تقضي المادة الثالثة من قانون التحكيم البحريني بأن المحكمة الكبرى هي المختصة بأداء الوظائف المشار اليها في المادة (6) من القانون النموذجي
وبالتالي فانه في دوله البحرين تكون المحكمة الكبرى هي المحكمة المختصة بالاعتراف والتنفيذ بأحكام التحكيم الوقتية.
أما بالنسبة للأمر الأولي فقد قضت المادة (17ج/5) من القانون النموذجي بان الأمر الأولي يكون ملزما للطرفين ولكنه لا يكون خاضعاً للإنفاذ من جانب المحكمة ولا يشكل ذلك الأمر الأولي قراراً تحكيمياً.
وأما بالنسبة لقانون التحكيم المصري فتقضي المادة (24/2) منه بانه يجوز لهيئة التحكيم بناء على طلب من صدر لصالحه الأمر, أن تأذن له باتخاذ الاجراءات اللازمة لتنفيذه. فاذا كان تنفيذ الأمر يقتضي اجراء من جانب من صدر ضده, ولم يقم بالإجراء اللازم لذلك, كان لمن صدر الأمر لصالحه الحق في مطالبته بتعويض ما اصابه من ضرر من عدم التنفيذ, ونفس الوضع اذا كان تنفيذ الأمر لا يتم إلا جبراً بإجراء ضد من صدر ضده الامر , ذلك, ان المحكمين ليست لهم سلطة الجبر. وفي هذه الحالة يجوز لمن صدر الأمر لصالحه ان يحصل من رئيس المحكمة المشار اليها في المادة (9) تحكيم على أمر بالتنفيذ لكي يجري التنفيذ جبراً. ويكون له هذا دون حاجة لإذن من هيئة التحكيم.
ووفقاً للمادة (9) منه, يكون الاختصاص للمحكمة المختصة اصلاً بنظر النزاع في التحكيم الداخلي, أي للمحكمة التي تشير اليها قواعد الاختصاص في قانون المرافعات, اما اذا كان التحكيم تجارياً دولياً, سواء جرى في مصر أو في الخارج , فيكون الاختصاص لمحكمة استئناف القاهرة مالم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف اخرى في مصر.
وقد ثار الخلاف في الفقه المصري بشأن مدى وجوب أيداع احكام التحكيم الوقتية؟
ذهب بعض الفقها الى القول بانه يجوز لمن صدر لصالحه الحكم السير في اجراءات التنفيذ دون إيداع اصل الحكم او صورته ودون ان يكون مضطراً للانتظار حتى ينقضي ميعاد دعوى بطلان حكم التحكيم([67]).
بينما يرى البعض الاخر ومنهم الدكتور فتحي والي بأنه يجب ايداع اصل حكم التحكيم الوقتي أو صورته على النحو الذي ينص علية القانون بالنسبة لأحكام المحكمين([68]).
واما مشروع قانون التحكيم اليمني فتقضي المادة (28/2) منه على انه اذا تخلف من صدر الية الأمر عن تنفيذه جاز لهيئة التحكيم بناء على طلب من صدر لصالحه الأمر ان تطلب من رئيس المحكمة المشار اليها في المادة (5) على امر بالتنفيذ لكي يجري التنفيذ جبراً.
ووفقاً لنص المادة (5) منه, فان الاختصاص يكون للمحكمة المختصة اصلاً بنظر النزاع في التحكيم الداخلي, أي للمحكمة التي تشير اليها قواعد الاختصاص في قانون المرافعات, أما اذا كان التحكيم تجارياً دولياً, سواء جرى في اليمن أو في الخارج, فيكون الاختصاص للشعبة الاستئنافية التجارية بأمانة العاصمة, مالم يتفق الطرفان على اختصاص شعبة استئناف تجارية اخرى في اليمن.
ولم يتطرق مشروع قانون التحكيم اليمني إلى مسألة ايداع حكم التحكيم الوقتي, إلا أننا نرى بأنه يجب ايداع اصل حكم التحكيم الوقتي او صورته بقلم كتاب المحكمة المختصة كإجراء أساسي للحصول على أمر بتنفيذه, والحكمة من هذا هو تمكين قضاء الدولة من مراقبة عمل المحكم.
سلطة قاضي التنفيذ في إصدار الأمر بالتنفيذ ( رقابة محكمة التنفيذ )
ثار التساؤل بشأن هل يقتصر دور محكمة التنفيذ على مجرد الأمر بالتنفيذ ام ان لها ان تمتنع عن اصدار امر بالتنفيذ إذا ما تبين لها من الاسباب التي أُقيم عليها حكم هيئة التحكيم بالتدبير المطلوب تنفيذه غير مبرر أو ان الاجراء المؤقت او التحفظي الصادر منها غير مرتبط أو متعلق بموضوع النزاع محل الدعوى باعتباره شرطاً لازماً لاتخاذه؟
بالنسبة للقانون النموذجي فقد قضت الفقرة (1) من المادة 17 ط بأنه لا يجوز رفض الاعتراف بالتدبير المؤقت أو انفاذه إلا في الحالات الاتية:.
أ- إذا اقتنعت المحكمة بناء على طلب الطرف المستهدف بالتدبير بما يلي:
1- أن ثمة ما يسوغ ذلك الرفض للأسباب المبينة في الفقرات (1)(أ) (1,2,3,4)من المادة 36 منه
2- انه لم يمتثل لقرار هيئة التحكيم بشأن تقديم ضمانة فيما يتعلق بالتدبير المؤقت الصادر عن هيئة التحكيم
3- أن التدبير المؤقت قد أُنهي أو عُلق من جانب هيئة التحكيم أو من جانب محكمة الدولة التي يجري فيها التحكيم أو التي صدر التدبير المؤقت بمقتضى قانونها حيثما تكون تلك المحكمة مخوله بذلك
ب- إذا وجدت المحكمة:
1. ان التدبير المؤقت يتعارض مع الصلاحيات المخولة للمحكمة, مالم تقرر المحكمة إعادة صياغة التدبير المؤقت بالقدر اللازم لجعله متوائما مع صلاحيتها وإجراءاتها لأغراض إنفاذ ذلك التدبير المؤقت ودون تعديل مضمونه
2. إن أيا من الأسباب المبينة في الفقرتين (1) (ب) 1 او 2 من المادة 36 ينطبق على الاعتراف بالتدبير المؤقت وإنفاذه .
وقضى في الفقرة (2) من المادة 17ط بأنه لا يكون أي قرار تتخذه المحكمة لأي من الأسباب الواردة في الفقرة 1 من هذه المادة نافذ المفعول إلا لأغراض طلب الاعتراف بالتدبير المؤقت وإنفاذه. ولا يجوز للمحكمة التي يُلتمس لديها الاعتراف بالتدبير المؤقت أو إنفاذه ان تجري, لدى اتخاذ ذلك القرار, مراجعة لمضمون التدبير المؤقت.
أما بالنسبة لقانون التحكيم المصري فلم يتطرق لذلك, إلا ان الفقه المصري يرى في هذا الامر انه وإن جاء ظاهر نص المادة (24) على نحو يقصر دور رئيس تلك المحكمة في إصدار الأمر بالتنفيذ فقط إلا انه من المقرر أن من يملك المنح يملك المنع وبالتالي فمن له حق الأمر بالتنفيذ يملك الحق في رفضه , وعلى ذلك فان دور رئيس المحكمة لا يقتصر على مجرد إصدار الأمر بالتنفيذ وإنما يتعين علية أن يتأكد قبل اصدار الأمر من توافر الشروط الاتية :
1) أن طرفي التحكيم قد اتفقا على منح هيئة التحكيم اتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية
2) وأن هذه التدابير تدخل في نطاق هذا الاتفاق
3) ان طبيعة النزاع المعروض على هيئة التحكيم يتطلب اصدار هذه التدابير
4) ان يتوفر في حكم هيئة التحكيم بهذه التدابير الاسباب المبررة لها
5) ان تكون هذه التدابير مرتبطة بالنزاع الموضوعي محل الدعوى التحكيمية
ومتى تحقق رئيس المحكمة من توافر هذه الشروط تعين علية الأمر بتنفيذ التدبير الصادر من هيئة التحكيم وإلا كان علية رفض تنفيذها([69]).
وبالنسبة لمشروع قانون التحكيم فهو الآخر لم يتطرق لمسألة رقابه المحكمة المختصة بالتنفيذ, إلا أننا نرى ان نفس الأمر الذي ذهب اليه الفقه في مصر ينسحب على مشروع قانون التحكيم اليمني, فيتعين على رئيس المحكمة المختصة بناء على طلب الطرف المستهدف بالتدبير رفض التنفيذ إذا تبين له عدم توافر هذه الشروط باستثناء الشرط الاول فلا يشترط وفقاً لمشروع قانون التحكيم اليمني اتفاق الاطراف على منح هيئة التحكيم اتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية فهي تكتسبها تبعاً لاختصاصها الموضوعي بالنزاع, بخلاف المشرع المصري الذي فرق بين الاحكام والاوامر كما بينا سابقاً([70])
المطلب الثالث
الطعن في احكام وأوامر التحكيم الوقتية
أجاز القانون النموذجي لأي طرف مستهدف بالأمر الأولي الاعتراض على الأمر الأولي, فقد قضت المادة (17ج/) منه بأنه يتعين على هيئة التحكيم, فور اتخاذ قرارها بشأن طلب استصدار أمر اولي, ان تشعر جميع الاطراف بطلب اصدار التدبير المؤقت وبطلب استصدار الأمر الأولي, وبالأمر الأولي, ان وجد , وان تتيح لأي طرف مستهدف بالأمر الأولي فرصة لكي يعرض قضيته في اقرب وقت ممكن عملياً. ويتعين على الهيئة ان تبت بسرعة في أي اعتراض على الأمر الأولي, وبعد ان يكون الطرف المستهدف بالأمر قد أُشُعِرَ بذلك واُتيحت له الفرصة لعرض قضيته تصدر الهيئة تدبيرا مؤقتاً يعتمد الأمر الأول او يعدله.
كما أجاز للأطراف بتقديم طلب الى المحكم بتعديل او تعليق او انهاء أي تدبير او امر اولي كما اجاز للمحكم في ظروف استثنائية وبعد اشعار الطرفين مسبقاً ان يبادر من تلقاء نفسها في تعديل او تعليق او إنهاء أي تدبير او أمر أولي كان قد اصدره فقد قضت المادة (17د) منه بانه يجوز لهيئة التحكيم ان تعدل او تعلق او تنهي أي تدبير او امر اولي كانت قد اصدرته وذلك بناء على طلب من أي طرف, كما اجاز لها في ظروف استثنائية وبعد اشعار الطرفين مسبقاً ان تبادر من تلقاء نفسها.
ولم يتطرق القانون النموذجي في المادة 17 وهي المادة الذي نظم بها صلاحية المحكم في اصدار التدابير الوقتية إلى انه يجوز للطرف المستهدف من قرار المحكم بشأن التدبير الوقتي الصادر ان يتقدم الى المحكمة المختصة بطلب الغاء. إلا, اننا نرى بأن جميع القرارات الصادرة عن هيئة التحكيم بما فيها القرارات الصادرة بتدبير وقتي يجوز تقديم طلب الغاء بشأنها وفقاً للمادة (34) منه فهي لم تقتصر على القرارات المنهي للخصومة وانما جاءت بلفظ العموم كما انه لا يوجد ما يمنع ألطعن فيها استقلالاً.
كما انه يجوز للطرف المستهدف من التماس رقابة محكمة التنفيذ على سبيل الدفاع في اجراءات الإنفاذ, ولا يحظر على الطرف ان يقدم استئنافاً الى هيئة تحكيم من الدرجة الثانية إذا كان الطرفان قد اتفقا على هذه الإمكانية([71])
وبالنسبة لقانون التحكيم المصري يجوز لهيئة التحكيم التي اصدرت الحكم الوقتي ان تعدل عنه او تعدل فيه إذا كانت الاسباب التي أدت إلى إصداره قد زالت أو تغيرت([72]), إلا ان هناك قصور تشريعي بشأن مدى جواز الطعن في احكام التحكيم الوقتية فور صدورها ام يلزم انتظار الحكم المنهي للخصومة كلها, فلم يرد في قانون التحكيم المصري نص ينظم هذه المسألة([73]), لذا فقد اختلف الفقه المصري بشأنها.
فذهب بعض الفقها الى القول بان التدابير الوقتية والتحفظية لا يجوز الطعن فيها استقلالاً كونها غير منهية للخصومة([74]).
بينما يرى البعض الآخر ومنهم الدكتور”فتحي والي” بأن الحكم الوقتي الصادر من هيئة التحكيم يجوز رفع دعوى ببطلانه استقلالاً دون انتظار الحكم المنهي للخصومة كلها, وعلة هذا ان الحكم بالإجراء الوقتي لا اثر له بالنسبة للفصل في الدعوى الموضوعية, ولهذا فانه لا أثر له على الفصل في هذه الدعوى. ومن ثم فانه لا مبرر لتأجيل رفع دعوى البطلان حتى يصدر الحكم المنهي لخصومة التحكيم كلها, هذا فضلا عن ان تأخير رفع دعوى ببطلان هذا الحكم الى حين صدور الحكم المنهي للخصومة كلها قد يضر المحكوم علية ضرراً جسيما اذ يجري تنفيذ الحكم ضده بعد الحصول على امر بتنفيذه , دون ان يتمسك ببطلان الحكم في وقت مناسب([75]).
وترفع دعوى البطلان كما هو الحال بالنسبة لأحكام وقرارات المحكمين الصادرة في الموضوع والمنهية للخصومة كلها, وتخضع هذه الدعوى لما ينص علية القانون بالنسبة لدعوى بطلان احكام المحكمين المنهية([76]).
وأما بالنسبة للأوامر الوقتية فيرى بأنه لا يجوز التظلم او الطعن فيها([77]), غير ان الملاحظ بأن الدكتور فتحي والي قد اشار في نفس المرجع الى ان المقرر جواز التظلم من الامر الوقتي الصادر من هيئة التحكيم([78]).
وبالنسبة لمشروع قانون التحكيم اليمني يجوز لهيئة التحكيم التي اصدرت الحكم الوقتي ان تعدل عنه او تعدل فيه إذا كانت الاسباب التي أدت إلى إصداره قد زالت أو تغيرت, فالقضاء الوقتي يحوز حجية مؤقتة.
ولم ينظم مشروع قانون التحكيم اليمني مدى جواز الطعن في احكام التحكيم الوقتية استقلالاً دون انتظار الحكم المنهي للخصومة, وإنما استقى احكامه من قانون التحكيم المصري دون ان يتفادى ذلك القصور التشريعي ويعالج هذه الاشكالية, لذا فأن ما قيل في الفقه المصري بهذا الشأن ينسحب على مشروع قانون التحكيم اليمني.
ومن جانبنا نرى ونؤيد ما ذهب الية الدكتور فتحي والي من انه يجوز رفع دعوى ببطلان حكم التحكيم الوقتي استقلالاً دون انتظار الحكم المنهي للخصومة كلها وكما هو الحال بالنسبة لأحكام وقرارات المحكمين الصادرة في الموضوع والمنهية للخصومة كلها, وان تخضع هذه الدعوى لما ينص علية القانون بالنسبة لدعوى بطلان احكام المحكمين المنهية, كما نرى بأن احكام التحكيم الوقتية تنفذ نفاذاً معجلاً دون الانتظار حتى ينقضي ميعاد الطعن.
وأما بالنسبة للأوامر الوقتية فنرى بأنه يجوز التظلم منها ولا يوجد ما يمنع, فالأصل وفقاً لقانون المرافعات بأنه يجوز التظلم منها ولا يوجد نص خاص يمنع ذلك.
الخاتمة
وبهذا نكون قد انتهينا من كتابة بحثنا, ولم يتبقى إلا أن نبين اهم النقاط التي ارتكز عليها البحث, فقد بينا في بداية الأمر مفهوم الاحكام والأوامر الوقتية ومضمونها, وذلك من باب التمهيد, ثم بعد ذلك خضنا في الموضوع وعرضنا لموقف الفقه والتشريعات المقارنة من سلطة المحكم في اصدار احكام واومر وقتية متعلقة بموضوع النزاع محل الخصومة التحكيمية, ومدى تأثير ذلك على سلطة قضاء الدولة, ثم بينا النظام الاجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية, أي شروطها وكيفية صدورها وتنفيذها وطرق الطعن فيها, وذلك وفقاً للتشريعات المقارنة. وخلصنا في نهاية المطاف إلى الاتي:
اولاً- النتائج
1. تبين لنا ان سلطة المحكم في اصدار احكام واومر وقتية متعلقة بموضوع النزاع محل الخصومة التحكيمية محل خلاف فقهي وتشريعي, وخلصنا الى انه وفقاً للاتجاه الحديث والتشريعات الحديثة يملك المحكم سلطة إصدار الأحكام والأوامر الوقتية التي تقتضيها طبيعة النزاع المتفق بشأنه على التحكيم, وهذا ما نميل اليه.
2. وتبين لنا انه في كثير من التشريعات الحديثة يكون الاختصاص في إصدار الأحكام والأوامر الوقتية في النزاع المتفق بشأنه على التحكيم مشتركاً للقضاء وهيئة التحكيم, كون اختصاص المحكم بذلك لا يسلب قضاء الدولة اختصاصه وفقاً للكثير من التشريعات.
3. كما وجدنا ان المحكم في اغلب التشريعات الحديثة يكتسب هذه السلطة ولو لم يتفق الاطراف على ذلك فهو يكتسبها تبعاً لاختصاصه الموضوعي بالنزاع.
4. وتبين لنا عند الحديث عن النظام الاجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية, ان القانون النموذجي وهو القانون الساري في البحرين كان أكثر دقة في تنظيم احكام وأوامر التحكيم الوقتية, من حيث صدورها وتنفيذها والطعن فيها. اما بالنسبة لقانون التحكيم المصري ومشروع قانون التحكيم اليمني وغيرها من التشريعات التي استمدت احكامها منه – أي من القانون المصري – فأنه يكتسيها الغموض والقصور والعمومية, فهناك العديد من التساؤلات والإشكاليات التي ثار الخلاف بين الفقهاء في مصر بشأنها.
ثانياً- التوصيات
نأمل من المشرع اليمني ان يعيد النظر ويحسن صياغة مشروع قانون التحكيم الجديد بشكل عام, وان يكون دقيق في تنظيم سلطة المحكم في إصدار الأحكام والأوامر الوقتية بشكل خاص, وصولاً الى قانون حديث يواكب التطور. لأن رقُي وحداثة القوانين والتشريعات لا يكون إلا عندما يعمل المشرع على سد الثغرات, وتنظيم المسائل بشكل واضح لا يثير اللبس, كتنظيم مسألة تشمل سلطة المحكم الأحكام والأوامر الوقتية أم أنها تقتصر على الأحكام فقط دون الأوامر, ومسألة وجوب إيداع الحكم الوقتي والطعن فيه استقلالاً…الخ ما أثير من تساؤلات.
المراجع
اولاً- المراجع العامة
1. د. احمد ابو الوفاء, نظرية الأحكام في قانون المرافعات, الناشر دار المطبوعات الجامعية, الإسكندرية- مصر , 2007م.
2. د. سعيد خالد الشرعبي, الموجز في اصول قانون القضاء المدني, مكتبة مركز الصادق, صنعاء-اليمن, الطبعة الثالثة 2004-2005م.
ثانياً- المراجع الخاصة
1. د. ابراهيم سيد احمد – د. شريف أحمد الصباح, موسوعة التحكيم في ضوء الفقه والقضاء, الجزاء الأول ,شركة ناس للطباعة , الطبعة 2015م.
2. د. احمد ابو الوفاء, التحكيم الاختياري والاجباري , الطبعة الثالثة 1987م , الناشر منشأة المعارف بالإسكندرية.
3. المحامي. حسام الخطيب, الإجراءات الوقتية والتحفظية في منازعات التحكيم, المكتب الدولي للإصدارات القانونية , الطبعة الأولى 2009م.
4. د. عبدالله عيسى علي الرمح, حكم التحكيم وفقاً لقانون المرافعات المدنية والتجارية وقانون التحكيم القضائي, دراسة في القانون الكويتي والقانون المصري مقارناً بالفقه الاسلامي, توزيع منشأة المعارف بالإسكندرية , جلال حزي وشركاه 2009م.
5. د. عمرو عيسى الفقى, الجديد في التحكيم في الدول العربية , الناشر المكتب الجامعي الحديث الأزاريطة – الاسكندرية , 2003م.
6. د . فتحي والي, قانون التحكيم في النظرية والتطبيق, الناشر منشاءه المعارف بالإسكندرية – مصر , الطبعة الاولى 2007م.
7. د. محمد ابراهيم, محاضرات في التحكيم على ضوء أحكام النقض والاتفاقيات الدولية 2009/2010م.
8. د. نجيب احمد عبدالله, التحكيم في القوانين العربية المكتب الجامعي الحديث, الأزريطة- الإسكندرية- مصر 2006م.
ثالثا- الابحاث
1. د. احمد الورفلي, دور القضاء في انشاء قواعد التحكيم(الأنموذج التونسي) بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006م.
2. د. حفيظة السيد حداد, الدور الإنشائي والخلاق للقضاء في إطار التحكيم بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي, العدد التاسع – اغسطس 2006
3. د. رفعت محمد عبد المجيد , دور القضاء الداعم والمعاون لتحقيق فاعلية التحكيم في التشريع المصري والمقارن بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006م.
4. د. رفعت محمد عبد المجيد, إصدار الأوامر التحفظية والأمر بتنفيذها في قانون التحكيم المصري والمقارن, بحث منشور في مجلة التحكيم الصادرة عن المركز اليمني للتوفيق والتحكيم العدد (71) يناير 2006م الموافق ذي الحجة 1426هـ.
5. د . سيد احمد محمود احمد, سلطة المحكم في اصدار الأحكام الوقتية والأوامر في القانون المقارن والكويتي والمصري, بحث منشور في مجلة الحقوق العدد الثالث سبتمبر 2001م مجلس النشر العلمي – جامعة الكويت.
6. د. عبد الحميد الأحدب, قانون التحكيم الاردني الجديد, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي, العدد الخامس, سبتمبر 2002م.
7. . عمر الشريف, إنفاذ حقوق الملكية الفكرية, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي, العدد الخامس, سبتمبر 2002م.
8. د. غالب صبحي المحمصاني , دور القضاء في إصدار التدابير الوقتية والتحفظية في القانون اللبناني بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006م.
9. د. محمد سليم العوا, مدى جواز تعديل حكم التحكيم في القانون المصري, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد الخامس, سبتمبر 2002م.
10. د. محمد عبد الرءوف علي, دوريات متخصصة بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006م.
11. د. محمد أبو العينين, الأسس الدستورية والقانونية للتحكيم بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006م.
12. د. محمود سمير الشرقاوي, الدور الخلاق للقضاء في مجال التحكيم التجاري بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي, العدد التاسع – اغسطس 2006م.
13. د. محيي الدين علم الدين , نفاذ الأوامر والأحكام الوقتية للتحكيم الدولي في محاكم الولايات المتحدة لأمريكية طبقاً لمعاهدة نيويورك 1958 , بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد الخامس , سبتمبر 2002م.
14. المحامي مصطفى العالم, العلاقة بين القضاء الليبي والتحكيم بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006م.
15. د. مقبل شاكر, بعض صور تدخل القضاء بالمساعدة والرقابة في المنازعة التحكيمية بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006م.
رابعاً – التشريعات القانونية
1. القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي للجنة الأمم المتحدة للقانون الدولي(الأونسيترال) (بصيغته التي اعتمدتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في 21 حزيران / يونيو 1985م, والمعدل في عام 2006م ) والمذكرة الايضاحية الصادرة من أمانة الأونسيترال بشأن القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985بصيغته المعدلة , والمرفقة بهذا القانون.
2. قانون التحكيم البحريني رقم (9) لسنة 2015م المنشور في الجريدة الرسمية في مملكة البحرين, العدد 3217- الخميس 9 يوليو 2015م.
3. قانون التحكيم المصري رقم (27) لسنة 1994م,
4. قانون التحكيم اليمني النافذ رقم(22) لسنة 1992م والمعدل بالقانون رقم 32 لسنة 1997م والمنشور في الجريدة الرسمية العدد (7), الصادر بتاريخ 15/4/1997م
5. مشروع قانون تحكيم اليمني لسنة 2007م الذي اعدته لجنة العدل والأوقاف.
6. قانون المرافعات والتنفيذ المدني اليمني رقم (40) لسنة2002م , المنشور في الجريدة. الرسمية العدد التاسع 15/10/2002م , والمعدل بالقانون رقم ( 2) لسنة 2010م.
7. قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري لعام 1968م وتعديلاته.
الفهرس
المقدمة:
المطلب التمهيدي
مفهوم الأحكام والأوامر الوقتية ومضمونها
الفرع الأول
المقصود بالأحكام الوقتية
الفرع الثاني
المقصود بالأوامر الوقتية
الفرع الثالث
مضمون الأحكام والأوامر الوقتية
المبحث الأول
سلطة المحكم في اصدار احكام وأوامر وقتية وفقاً للفقه والتشريعات المقارنة
المطلب الاول
خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم لاختصاص قضاء الدولة وحدة
المطلب الثاني
خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم لاختصاص المحكم وحدة
المطلب الثالث
خضوع الاحكام والأوامر الوقتية المتصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم للاختصاص المشترك لقضاء الدولة وهيئة التحكيم
المبحث الثاني
النظام الاجرائي لأحكام وأوامر التحكيم الوقتية
المطلب الاول
إجراءات وشروط إصدار أحكام وأوامر التحكيم الوقتية.
المطلب الثاني
تنفيذ احكام وأوامر التحكيم الوقتية وسلطة قاضي التنفيذ في ذلك.
المطلب الثالث
الطعن في احكام وأوامر التحكيم الوقتية
الخاتمة
المراجع
الفهرس
تم بحمد الله
,,,
[1])) انظر تعريفات مختلفة للتحكيم , د. فتحي والي: قانون التحكيم في النظرية والتطبيق , الناشر منشاءه المعارف بالإسكندرية – مصر , الطبعة الاولى 2007م, ص13 .
[2])) انظر: د. محمد ابو العينين, الأسس الدستورية والقانونية للتحكيم , بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006, ص11 .
[3])) د. محمود سمير الشرقاوي , الدور الخلاق للقضاء في مجال التحكيم التجاري بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس , 2006 , ص 51.
[4])) الجريدة الرسمية في مملكة البحرين, العدد 3217- الخميس 9 يوليو 2015م.
[5])) د. سعيد خالد الشرعبي: الموجز في اصول قانون القضاء المدني, مكتبة مركز الصادق, صنعاء-اليمن, الطبعة الثالثة 2004-2005م ص 39, والمراجع المشار اليها فيه.
([6])سعيد الشرعبي, المرجع السابق , ص39 .
[7])) د. سيد احمد محمود احمد: سلطة المحكم في اصدار الأحكام الوقتية والأوامر في القانون المقارن والكويتي والمصري, بحث منشور في مجلة الحقوق العدد الثالث, مجلس النشر العلمي, الكويت، العدد الثالث 2001م, ص72.
([8]) المرجع السابق, ص72.
([9]) د. احمد ابو الوفاء: نظرية الأحكام في قانون المرافعات, الناشر دار المطبوعات الجامعية, الإسكندرية- مصر, 2007م ص526, ومنه د. محمد حامد فهمي : شرح المرافعات المدنية والتجارية ص519 فقرة 615.
[10])) انظر: المرجع السابق , والمراجع العربية والأجنبية المشار اليها فيه, ص 526 وما يليها , مع الهوامش.
[11])) المرجع السابق, ص 190.
[12])) المرجع السابق , ص 528 وما بعدها .
([13]) المرجع السابق ص529 وما بعدها.
([14]) المرجع السابق ص531.
([15]) المرجع السابق, ومنه: قضت محكمة النقض بأن الأحكام المستعجلة ليست لها حجية عند نظر الموضوع ( نقض 28/1/1988 الطعن رقم 1629 سنة 54 ق ) ص533 ,هامش رقم (1) .
([16]) سيد احمد محمود, مرجع سابق ص72.
[17])) انظر: المادة (246) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني, اليمني, رقم (40) لسنة2002م, المنشور في الجريدة الرسمية العدد التاسع 15/10/2002م, والمعدل بالقانون رقم ( 2) لسنة 2010م.
[18])) سعيد الشرعبي, مرجع سابق ص646, وما بعدها.
[19]) ) انظر المادة (252) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني, اليمني, مرجع سابق
[20])) انظر في هذه الاتجاهات: سيد احمد محمود احمد مرجع سابق, والمراجع الأجنبية التي اشار اليها في الهوامش ص81 وما بعدها, المحامي.
وحسام الخطيب: الإجراءات الوقتية والتحفظية في منازعات التحكيم , المكتب الدولي للإصدارات القانونية , الطبعة الأولى 2009, ص7 وما بعدها.
[21])) انظر في التفصيل في هذا الصدد: سيد احمد محمود, والمراجع العربية والاجنبية والأحكام القضائية المشار اليها فيه, مرجع سابق, ص92: 110, والهوامش. ورفعت محمد عبد المجيد. دور القضاء الداعم والمعاون لتحقيق فاعلية التحكيم, مرجع سابق, ص104.
([22]) انظر: سيد احمد محمود, , مرجع سابق , ص92 : 110.
[23])) فتحي والي, مرجع سابق بند 232 ص 399, ومنه. والوسيط في قانون القضاء المدني , للمؤلف 1993 بند 446 ص922., وحسام الخطيب, مرجع سابق, ص32 وما يليها, وسيد احمد محمود, مرجع سابق, والمراجع المشار اليها فيه, ص97 وما يليها.
([24])د. احمد ابو الوفاء, التحكيم الاختياري والاجباري, الطبعة الثالثة 1987م, الناشر منشأة المعارف بالإسكندرية, ص127.
[25])) انظر: المحامي مصطفى العالم, العلاقة بين القضاء الليبي والتحكيم, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي, العدد التاسع – اغسطس ,2006 , ص249. ومشار اليها في: حسام الخطيب , مرجع سابق , ص32 وما يليها, وسيد احمد محمود , مرجع سابق , ص97 وما يليها.
[26])) د. نجيب احمد عبدالله :التحكيم في القوانين العربية ,المكتب الجامعي الحديث , الأزاريطة- الإسكندرية- مصر,2006, ص154.
([27]) سيد احمد محمود , مرجع سابق, ص99 وما بعدها.
([28]) المرجع السابق, ص118.
([29])انظر: المرجع السابق, والمراجع الاجنبية والأحكام القضائية المشار اليها فيه, ص 99, وما يليها مع والهوامش.
[30])) احمد ابو الوفاء , التحكيم في القوانين العربية , مرجع سابق , ص.24
([31])رفعت محمد عبد المجيد, إصدار الأوامر التحفظية والأمر بتنفيذها, مرجع سابق , ص22.
([32]) النشرة الإلكترونية لمكتب القانون الدولي التابع لجمعية المحاميين الدولية,22 ديسمبر 2005, (انظر : د. محمد عبد الرءوف علي, دوريات متخصصة, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006 ,ص270).
([33])سيد احمد محمود , مرجع سابق, ص107.
[34])) رفعت محمد عبد المجيد, إصدار الأوامر التحفظية والأمر بتنفيذها, مرجع سابق, ص22.
[35])) د. غالب صبحي المحمصاني, دور القضاء في إصدار التدابير الوقتية والتحفظية في القانون اللبناني, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006 , ص126.
([36])فتحي والي مرجع سابق, ص188.
[37])) انظر: المادة (240) مرافعات يمني نافذ, مرجع سابق.
([38]) انظر, سعيد الشرعبي, مرجع سابق, ص635 وما يليها .
[39])) فتحي والي, مرجع سابق ص401. محمد ابراهيم: محاضرات في التحكيم على ضوء أحكام النقض والاتفاقيات الدولية 2009/2010م, ص76.
([40])فتحي والي, مرجع سابق, ص402, سيد احمد محمود, مرجع سابق, ص128 وما يليها.
([41]) د. عمر الشريف : إنفاذ حقوق الملكية الفكرية, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد الخامس , سبتمبر 2002م, ص27 وما يليها.
([42]) انظر: سيد احمد محمود, والمراجع المشار اليها فيه, ص129 وما يليها, والهوامش.
([43]) انظر: د. مقبل شاكر , بعض صور تدخل القضاء بالمساعدة والرقابة في المنازعة التحكيمية, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006 , ص61 وما يليها.
([44]) من هذا الاتجاه : فتحي والي , مرجع سابق , ص189, محمد ابو العينين , مرجع سابق, ص40, د. حفيظة السيد حداد, الدور الإنشائي والخلاق للقضاء في إطار التحكيم, بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006 ,ص83.
([45]) مقبل شاكر, مرجع سابق, ص62.
([46]) انظر : سيد احمد محمود , والمراجع المشار اليها فيه, مرجع سابق , ص131 وما يليها , مع الهوامش.
([47]) د. عبد الحميد الأحدب , قانون التحكيم الاردني الجديد , بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد الخامس , سبتمبر 2002م , ص89.
[48])) د. احمد الورفلي: دور القضاء في انشاء قواعد التحكيم(الأنموذج التونسي), بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد التاسع – اغسطس 2006 , ص149.
[49])) د. رفعت محمد عبدالمجيد: إصدار الأوامر التحفظية والأمر بتنفيذها في قانون التحكيم المصري والمقارن , بحث منشور في مجلة التحكيم الصادرة عن المركز اليمني للتوفيق والتحكيم العدد (71) يناير 2006م الموافق ذي الحجة 1426هـ , ص21 وما يليها.
([50]). المرجع السابق , ص22.
([51]) انظر: سيد احمد محمود, والمراجع العربية والاجنبية والأحكام القضائية المشار اليها فيه , مرجع سابق , ص92 : 110 , والهوامش.
[52])) فتحي والي, مرجع سابق, ص.400
([53]) المرجع السابق, ص 400.
([54]) المرجع السابق, ص 400.
([55]) المرجع السابق, ص 402.
([56]) المرجع السابق, ص 401.
([57]) المرجع السابق, ص 401.
([58]) المرجع السابق, ص403.
([59]) المرجع السابق ص403.
([60]) المرجع السابق , ص 400 وما يليها.
[61])) المرجع السابق, ص 403.
([62]) المرجع السابق, ص402.
([63]) سيد احمد محمود, مرجع سابق , ص126 وما يلها.
[64])) فتحي والي , مرجع سابق, ص402 .
([65]) المرجع السابق , ص 403.
([66]) اما بالنسبة في أمريكا , لا يوجد في قانون التحكيم الفدرالي للولايات المتحدة ولا في اتفاقية نيويورك لعام 1958 ما يتعلق بالنفاذ القضائي للأوامر والأحكام الوقتية التحكيمية , وقد ظلت المحاكم في الولايات المتحدة تصارع لإيجاد حلول ولكنها وصلت إلى حلول غير متناسقة وأحياناً غير منطقية . وهي تزيد من اهتمامها بنفاذ أحكام التحكيم الوقتية بشرط ان تحل هذه الاحكام نهائية وبصفة قاطعة المسائل الكامنة في القضية بصرف النظر عما إذا كان الحكم الوقتي يتخذ شكل “الأمر” او “الحكم” (انظر : نفاذ الأوامر والأحكام الوقتية للتحكيم الدولي في محاكم الولايات المتحدة لأمريكية طبقاً لمعاهدة نيويورك 1958 , مقال كل من :
Robert H. Smit & Alan Turner,
مجله Stockholm Arbitration Report , العدد الأول – 2001 – ص 47-56 ,
إعداد :د. محيي الدين علم الدين , بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد الخامس , سبتمبر 2002م , ص49)
[67])) د. عبدالله عيسى علي الرمح , حكم التحكيم وفقاً لقانون المرافعات المدنية والتجارية وقانون التحكيم القضائي , دراسة في القانون الكويتي والقانون المصري مقارناً بالفقه الاسلامي, توزيع منشأة المعارف بالإسكندرية, جلال حزي وشركاه 2009م ,ص191 , حسام الخطيب, مرجع سابق, ص82.
([68]) فتحي والي ,مرجع سابق, ص 401.
[69])) د. رفعت محمد عبدالمجيد. دور القضاء الداعم والمعاون لتحقيق فاعلية التحكيم في التشريع المصري والمقارن , بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي, العدد التاسع – اغسطس 2006, ص119.
([70]) راجع: ص26 من هذا البحث.
[71])) انظر المذكرة الايضاحية الصادرة من أمانة الأونسيترال بشأن القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985بصيغته المعدلة , والمرفقة بهذا القانون , ص152.
([72]) د. محمد سليم العوا , مدى جواز تعديل حكم التحكيم في القانون المصري , بحث منشور في مجلة التحكيم العربي الصادرة عن الامانة العامة للاتحاد العربي للتحكيم الدولي , العدد الخامس , سبتمبر 2002م , ص54 .
([73]) فتحي والي , مرجع سابق ص555 وما يليها.
([74]) حسام الخطيب , مرجع سابق , ص67.
([75]) فتحي والي مرجع سابق , ص 562 وما بعدها . وأشار في الهامش رقم (1) من ذات الصفحة بانه وعلى العكس من هذا : قضي في مصر بعدم قبول دعوى بطلان حكم تحكيم فصل في شق مستعجل لرفعه قبل الاوان .
[76])) المرجع السابق, ص 401.
([77]) المرجع السابق, ص 403.
([78]) المرجع السابق, ص563.
المحامي اليمني أمين حفظ الله الربيعي
إعادة نشر بواسطة محاماة نت
اترك تعليقاً