بحث قانوني يشرح نظرية الموظف الفعلي وفقاً للقانون الفلسطيني

نظرية الموظف الفعلي دراسة قانونية على الواقع الفلسطيني

د/ عثمان يحيى أحمد أبو مسامح
دكتوراه الفلسفة في القانون ( فلسطين )
د/عمران يحيى أحمد أبو مسامح
ماجيستير القانون العام ( فلسطين )

الملخص:

استجدت مؤخرا على الساحة الفلسطينية مشكلة الموظفين الذين تم تعيينهم بعد الانقسام الفلسطيني عام 2007م، والتي يدور فيها الحديث حول مدى قانونية الموظفين من عدمه، والتي طغت الحزبية على بعض الآراء، خاصة وأن الحديث يدور حول شرعية هذه الفترة من عدمها، لكن في بحثنا هذا وضحنا الموظف القانوني، ووضعنا الحلول لهذه الإشكالية والتي طبقنا عليها نظرية الموظف الفعلي، حيث نراها الأقرب لحل هذه الإشكالية.

مقدمة:

تبرز أهمية نظرية الموظف الفعلي في مجال الوظيفة العامة لارتباطها بنظرية الموظف العام الذي يعد المحرك الأساسي لإدارات الدولة المختلفة، وبيّن فقهاء القانون الإداري أهمية هذه النظرية في مجال الوظيفة العامة.

وبما أن الموظف العام بالنتيجة هو مواطن أولا وآخرا، فإن صفة “العام” قد أضفت عليه مسؤوليات محددة جعلته يتصرف في مسلكه الوظيفي بطريقة مختلفة عن تصرفاته في مسلكه العادي، فهو الأداة التنفيذية للإدارة العامة المكلف بالسهر على النظام العام، وتنفيذ القوانين والأنظمة، ومنع تجاوزها من قبل الأفراد أو الجماعات، وكل هذا ينطبق في ظل الظروف الطبيعية.

لكن مبدأ سير المرافق العامة بانتظام واطراد يسوغ الخروج على الأصل السابق والأخذ بنوع آخر من الموظفين الذين لا تتوافر فيهم شروط التوظيف، وهم الموظفون الفعليون.

تتميز نظرية الموظف الفعلي بأنها من خلق وإبداع مجلس الدولة الفرنسي بهدف الحفاظ على سير المرافق العامة بانتظام واطراد، وحماية مصالح الغير حسن النية، ومن الصعب أن يقوم المواطن بالتأكد من الوضع الوظيفي للموظف العام، وتنبع أهميتها أيضا من حمايتها للمصلحة العامة والخاصة على حد سواء، لذلك فإن دراسة الموظف الفعلي تهدف إلى استقرار المعاملات والحفاظ على الثقة في التعامل مع الموظف العام متى كانت الدلائل والعلامات والشواهد المحيطة بالأوضاع الظاهرة من شأنها أن تولد الاعتقاد لدى الغير بمطابقة الظاهر للقانون.

أهمية البحث:

يسلط هذا البحث الضوء على نظرية الموظف الفعلي وتطبيقها على الواقع الفلسطيني، وذلك من خلال معالجة عدة قضايا من الناحية القانونية، ويورد الحلول للإشكاليات التي تخص مشكلة الموظفين في فلسطين (سواء موظفي رام الله أم موظفي غزة).

مشكلة البحث:

يدور الحديث في الساحة الفلسطينية اليوم عن إشكالية كبيرة وهامة جدا تتعلق بالموظفين، خاصة الموظفين الذين تم تعيينهم أثناء الانقسام الفلسطيني، فتدور مشكلة البحث حول: مَن هو الموظف القانوني؟ ومدى تطبيق نظرية الموظف الفعلي على الموظفين الذين تم تعيينهم بعد الانقسام الفلسطيني؟

منهج البحث:

يعتمد البحث بشكل كبير على اتباع المنهج التحليلي للنصوص القانونية التي تنظم البحث، لفهم أبعادها وهدف المشرع من ورائها، وذلك من خلال إلقاء الضوء عليها بشكل أوسع.

هيكلية البحث:

تم عرض جميع الأفكار المتعلقة بموضوع البحث بطريقة متناسقة ومتوازنة قدر الإمكان، تكفل تغطية جميع جوانبها، وقد اقتضت طبيعة البحث أن يتم تقسيم موضوعه إلى ثلاثة مباحث، ووفقا لذلك ستكون الهيكلية العامة للبحث على النحو الآتي:

المبحث الأول: الموظف العام

المبحث الثاني: ماهية نظرية الموظف الفعلي

المبحث الثالث: تطبيقات نظرية الموظف الفعلي

استنتاجات وتوصيات وحلول

المبحث الأول

الموظف العام

المطلب الأول: مفهوم الموظف العام

تصدى العديد من الفقهاء لتعريف الموظف العام، وتدور جميع التعريفات حول الشروط الأساسية اللازمة لاكتساب صفة الموظف العام، فيرى الفقيه (m.waline) أن الموظف العام هو “كل شخص يعمل في خدمة سلطة وطنية ويسهم بصورة اعتيادية في تسيير مرفق عام بطريقة الإدارة المباشرة ويشغل وظيفة دائمة مدرجة في الكادر الإداري”[1].

في حين يرى الطماوي أن الموظف العام هو “الشخص الذي يُعهد إليه عمل دائم في خدمة مرفق عام تديره الدولة أو أحد أشخاص القانون العام”[2].

أما موقف القضاء فيتبين من خلال تعريف القضاء الإداري الفرنسي الموظف العام بأنه “الشخص الذي يعهد إليه بوظيفة دائمة داخلة ضمن كوادر الوظائف الخاصة بمرفق عام”[3]. وعلى نحو مقارب من هذا النحو عرف القضاء الإداري المصري والأردني الموظف العام.

أما موقف المشرع الفلسطيني، فإنه لم يقدم تعريفا شاملا ودقيقا للموظف العام إلا أنه أضاف بعض العناصر التي تساعد في تعريف الموظف العام، فقد جاء في المادة الأولى من قانون الخدمة المدنية رقم (4) لسنة 1998 والمعدل بالقانون رقم (4) لسنة 2005 على أنه يقصد بالموظف “الشخص المعين بقرار من جهة مختصة لشغل وظيفة مدرجة في نظام تشكيلات الوظائف المدنية على موازنة إحدى الدوائر الحكومية أيا كانت طبيعة تلك الوظيفة أو مسماها”.

ويتضح من نص المادة السابقة أن المشرع الفلسطيني اعتبر الموظف العام هو ذلك الشخص الذي يعين من قبل سلطة مختصة كالرئيس أو الوزير أو وكيل الوزارة أو مدير مؤسسة عامة وذلك ليقوم بمجموعة من المهام المنصوص عليها في القوانين واللوائح والتعليمات والقرارات الإدارية ذات العلاقة وما يتعلق بها من صلاحيات وما يترتب عليها من مسؤوليات[4].

ويتضح من نص المادة أيضا أن المهام الموكولة للموظف العام يجب أن تكون متعلقة بالأمور المدنية المدرجة في نظام التشكيلات الوظيفية، وعلى موازنة وزارة أو إدارة أو مؤسسة أو أية سلطة تدخل موازنتها ضمن الموازنة العامة للسلطة الفلسطينية أو ملحقة بها أو مؤسسة عامة إدارية أو مؤسسة عامة اقتصادية أو شركة وطنية اختارت إخضاع العاملين فيها لهذا القانون، وبغض النظر عن طبيعة المهمة الموكولة لذلك الشخص سواء كان ذلك الموظف وزيرا في وزارة أو حارسا في إدارة[5].

ولما كانت المادة الثانية من ذات القانون -سالف الذكر- تنص على أن “تسرى أحكام هذا القانون على: 1- الموظفين العاملين في الدوائر الحكومية ويتقاضون رواتبهم من خزينة السلطة الوطنية الفلسطينية حسب نظام تشكيلات الوظائف. 2- الموظفين المعنيين بمقتضى قوانين وقرارات خاصة فيما لم يرد بشأنه نص فيها”، فإن القانون بذلك استبعد من نطاق تطبيقه العاملين في البلديات، والمجالس المحلية، والعاملين في الشركات الوطنية أو المختلطة، وكذلك العاملين في المؤسسات شبه العمومية كالجامعات، هذا بالإضافة إلى المتعاقدين مع الإدارة بعقود خاصة أو فردية إذا تضمن العقد نصا يفيد تطبيق أحكام القانون عليه في الأمور التي لا ينظمها العقد المبرم بينهم وبين الإدارة.

وبعد العرض السريع لتعريف الموظف العام على الصعيد الفقهي والقضائي والتشريعي، فإنه يتضح أن العناصر التي تقوم عليها فكرة الموظف العام هي: الخدمة في مرفق عام، أن تكون الخدمة في عمل دائم وأن يكون التعيين من السلطة العامة المختصة.

المطلب الثاني: التعيين في الوظائف العامة في القانون الفلسطيني

إن تولي الوظائف العامة يعد حقا دستوريا للمواطنين، إلا أن هذا الحق لا يكون بدون ضوابط موضوعية، بل يتطلب الأمر وضع الشروط العامة، وذلك بهدف كفالة قدرة من سيتم تعيينه في الوظيفة العامة على القيام بأعبائها تحقيقا للصالح العام.

وقد تناول قانون الخدمة المدنية الفلسطيني رقم (4) لسنة 1998 موضوع التعيين في الوظائف العامة بشكل مفصل، فبين شروط التعيين وطرق اختيار وانتقاء الموظفين.

المطلب الثالث: الشروط الواجب توفرها في المرشح للوظيفة العامة في القانون الفلسطيني

بالرغم من التباين والاختلاف في بعض أحكام قوانين الخدمة المدنية من دولة لأخرى، إلا أنها تتفقد إلى حد كبير على إلزامية توافر بعض الشروط العامة في الأشخاص المتقدمين لشغل الوظائف العامة في الدولة.

فقد اشترط قانون الخدمة المدنية الفلسطيني رقم (4) لسنة 1998 في المادتين (24، 25) منه فيمن يتولى الوظيفة العامة أن يكون:

1. فلسطينيا أو عربيا.
2. قد أكمل السنة الثامنة عشرة من عمره.
3. خاليا من الأمراض والعاهات البدنية والعقلية التي تمنعه من القيام بأعمال الوظيفة التي سيعين فيها بموجب قرار من المرجع الطبي المختص، على أنه يجوز تعيين الكفيف في عينيه أو فاقد البصر في إحدى عينيه أو ذوي الإعاقة الجسدية، إذا لم تكن أي من تلك الإعاقات تمنعه من القيام بأعمال الوظيفة التي سيعين فيها بشهادة المرجع الطبي المختص على أن تتوافر فيه الشروط الأخرى للياقة الصحية.
4. متمتعا بحقوقه المدنية غير محكوم عليه من محكمة فلسطينية مختصة بجناية أو بجنحة مخلة بالشرف أو الأمانة ما لم يرد إليه اعتباره.

إذا تحققت الشروط السابقة، على الإدارة لدى إقدامها على تعيين شخص الالتزام بمجموعة القواعد الواردة في المادة (25)، وهي:

1. لا يكون التعيين بأثر رجعي، ويعتبر تعيين الموظف في الخدمة من تاريخ إخطاره كتابيا بذلك من قبل الديوان بواسطة الدائرة الحكومية التابع لها ومباشرته العمل فيها، ويعتبر قرار تعيينه لاغيا إذا لم يباشر عمله خلال ثلاثين يوما من تاريخ تبليغه كتابيا وفي هذه الحالة يعين من يليه في الترتيب إذا كان التعيين بموجب مسابقة.
2. لا يجوز تعيين الطالب المتفرغ في الدراسة في وظيفة شاغرة في الموازنة.
3. لا يقبل مرشح للخدمة المدنية لوظيفة تتطلب رخصة بموجب قانون إلا إذا كان المرشح حاصلا على الرخصة المطلوبة من الجهة ذات الاختصاص.
4. أن تكون الشهادات العلمية التي يجري التعيين على أساسها أصلية أو مصدقة حسب الأصول صادرة عن معهد أو كلية أو جامعة أو أية مؤسسة أخرى معترف بها.
5. تكون معادلة الشهادات من قبل وزارتي التربية أو التعليم العالي كل حسب اختصاصها وذلك وفقا لأحكام القانون.
6. أن لا يقل السن عن ثماني عشرة سنة.

المطلب الرابع: طرق اختيار وانتقاء الموظفين في القانون الفلسطيني

تتعدد طرق اختيار وانتقاء الموظفين وأساليب تعيينهم المتبعة في مختلف الدول، ولذلك قد تلجأ الدولة إلى أحد هذه الطرق دون غيره، وقد تفضل الالتجاء إلى أكثر من طريق أو الجمع بينهما.

وقد أخذ المشرع الفلسطيني بطريقتين لاختيار وانتقاء الموظفين، وهما:

1. حرية الإدارة في الاختيار:

وقد أخذ المشرع الفلسطيني بهذه الطريقة في المادة (15) من قانون الخدمة المدنية عندما أعطى رئيس السلطة الوطنية صلاحية اختيار وتعيين رئيس ديوان الرقابة المالية والإدارية بقرار يصادق عليه المجلس التشريعي.

كذلك أعطى القانون في المادتين (16، 17/2) من ذات القانون لرئيس السلطة الوطنية الحق في تعيين رؤساء الدوائر الحكومية المستقلة، وكلاء الوزارات والمديرين العامين بناء على تنسيب من مجلس الوزراء.

وقد أعطى المشرع الفلسطيني في المادة (17/2) من ذات القانون الصلاحية لمجلس الوزراء فيما يخص تعيين موظفي الفئة الأولى من الوظائف العامة 6

2. المسابقة:

تضمن قانون الخدمة المدنية الفلسطيني طريقة المسابقة كوسيلة لاختيار من يشغل الوظائف العامة (ما عدا الوظائف التي تشملها الفئة الأولى)، وأوضح الإجراءات التي يجب أن تتبعها الجهات المختصة في التعيين، وذلك على النحو التالي7:

• تعلن الدوائر الحكومية عن الوظائف الخالية بها التي يكون التعيين فيها بقرار من الجهة المختصة خلال أسبوعين من خلوها من صحيفتين يوميتين على الأقل ويتضمن الإعلان البيانات المتعلقة بالوظيفة وشروط شغلها ويُشعر الديوان بذلك.
• تقوم لجان الاختيار بالإعلان عن أسماء المقبولين للتقدم لمسابقات التعيين في صحيفتين يوميتين ليومين متتاليين على الأقل بحيث يتضمن الإعلان موعد ومكان المسابقة.
• يكون التعيين في الوظائف بحسب الأسبقية الواردة بالترتيب النهائي لنتائج الامتحان، وعند التساوي في الترتيب يعين الأعلى مؤهلا فالأكثر خبرة، فإن تساويا تقدم الأكبر سناً، وتسقط حقوق من لم يدركه الدور للتعيين بمضي سنة من تاريخ إعلان نتيجة الامتحان.
• يتم الشروع في عملية التعيين خلال مدة شهر من تاريخ إعلان النتائج المذكورة.
• يجب الانتهاء من عملية التعيين للشواغر المعلن عنها خلال مدة أقصاها سنة من تاريخ إعلان نتيجة الامتحان.

المطلب الخامس: الرقابة على التعيين في الوظائف العامة[8]

أولا: الرقابة القضائية

لم يخرج المشرع الفلسطيني عما تضمنته الأنظمة المقارنة فيما يخص الرقابة القضائية على التعيين في الوظائف العامة، فقد أقر المشرع للقضاء صلاحية النظر في المنازعات المتعلقة بالوظائف العامة، فقد نصت المادة (33/4،5) من قانون تشكيل المحاكم النظامية رقم (5) لسنة 2001 على: “4- منازعات المتعلقة بالوظائف العمومية من حيث التعيين أو الترقية أو العلاوات أو المرتبات أو النقل أو الإحالة إلى المعاش أو التأديب أو الاستيداع أو الفصل، وسائر ما يتعلق بالأعمال الوظيفية. 5- رفض الجهة الإدارية أو امتناعها عن اتخاذ أي قرار كان يجب اتخاذه وفقاً لأحكام القوانين أو الأنظمة المعمول به”.

من هنا يستطيع أي شخص تضرر من قرارات الإدارة الخاصة بالتعيين اللجوء إلى القضاء والطعن في تلك القرارات، ويكون حكم القضاء ملزما للجهة الإدارية المعنية.

ثانيا: الرقابة البرلمانية

يمارس المجلس التشريعي الفلسطيني دورا رقابيا على السلطة التنفيذية، إضافة لوظيفته الرئيسية المتمثلة بالتشريع، وقد حدد القانون الأساسي أدوات ووسائل الرقابة التي تتيح لأعضاء المجلس التشريع أو لجانه المختصة محاسبة السلطة التنفيذية على أعمالها، من هذه الأدوات: طرح السؤال، استجواب أعضاء السلطة التنفيذية، إجراء تحقيق عن طريق تشكيل لجان خاصة لهذا الغرض، إقرار الموازنة العامة والحساب الختامي، سحب الثقة من الحكومة أو بعض أعضائها وتلقي العرائض والشكاوى من المواطنين.

المبحث الثاني

ماهية نظرية الموظف الفعلي

إن قرار التعيين في الوظيفة العامة تحكمه مبادئ يترتب على مخالفتها بطلان التعيين، فقرار التعيين يجب أن يمر بمراحل تمهيدية وتحضيرية متنوعة ومتعددة لا يجوز تجاهلها أو إغفالها باعتبارها ضمانة مهمة لمشروعية قرارات التعيين، وبناء عليه فإن التعيين في الوظائف تحكمه شروط وإجراءات معينة -كما وضحنا سابقا-[9].

فالوظائف العامة تكليف للقائمين عليها، هدفها خدمة المواطنين تحقيقا للمصلحة العامة، وذلك وفقا للأحكام القانونية النافذة، وينبغي أن تقوم الوظائف العامة على أساس رابطة قانونية صحيحة بين الدولة ومن يشغل هذه الوظائف، فإذا تبين عدم صحة تلك الرابطة، فإن من تولى الوظيفة عندها لا يكون صالحا لممارسة أعمال الوظيفة وتحمل أعبائها ومسؤولياتها، ويترتب على ذلك عدم مشروعية الأعمال التي يقوم بها، إلا أن الفقه والقضاء الإداريين قد استقرا على إضفاء المشروعية في بعض الحالات على تصرفات من يتولى الوظيفة العامة دون توافر السند الصحيح، وذلك حفاظا على استمرار سير المرافق العامة بانتظام واطراد، وهذا ما يبرر الخروج على الأصل والقاعدة العامة –وهي التعيين الرسمي في الوظيفة العامة- والاعتراف بنوع آخر من الموظفين الذين لا يشغلون الوظائف العامة بشكل قانوني وهم الموظفون الفعليون[10].

المطلب الأول: التمييز بين الموظف القانوني والموظف الفعلي ومغتصب السلطة وعيب عدم الاختصاص

أولا: الموظف القانوني

هو الذي يشغل الوظيفة ويمارس صلاحياتها ويصدر القرارات الإدارية التي تخوله إياها هذه الوظيفة عقب تأهيل قانوني مشروع (تعيين أو انتخاب مشروع) وفي الوقت الذي يكون هذا التأهيل القانوني قائما[11].

ثانيا: الموظف الفعلي

تعددت تعريفات الفقهاء للموظف الفعلي، وجميعها تدور حول المضمون نفسه، فمنهم من يعرفه بأنه: “الشخص الذي لا اختصاص له بصفة عامة في اتخاذ إجراء إداري معين إما لعدم صدور قرار بتقليده الوظيفة، وإما لصدور قرار معيب بتعيينه فيها”[12].

ويعرفه جيز (Jeze) أنه: “كل شخص يشغل الوظيفة بطريقة غير صحيحة، ويمارس اختصاصاتها ويزاول أعمالها سواء كان البطلان يعود لسبب بطلان التولية أو انتهاء أثره”[13].

ومنهم من يعرفه بأنه: “ذلك الشخص الذي عين تعيينا معيبا أو لم يصدر بتعيينه قرار إطلاقا”، وبالرغم من أن هذا الأصل العام يقتضي بطلان الأعمال التي تصدر منه، لصدورها من غير مختص أو من مغتصب، فإن القضاء قد أعلن سلامة تلك الأعمال في بعض الحالات، وذلك على أسس مختلفة[14].

وعلى هذا يوجد في حالة الموظف الفعلي تأهيل لمباشرة مهمات الوظيفة (تعيين وانتخاب أو تفويض)، ولكن هذا التأهيل غير قانوني، وتكون عدم مشروعية التأهيل أحيانا منذ البداية (التعيين أو الانتخاب أو تفويض غير مشروع)، وأحيانا لاحقة وتالية كما في حالة انتهاء خدمات الموظف العام لأي سبب من الأسباب أو في حالة حل المجالس المحلية أو انتهاء مدة التعيين أو الانتخاب أو التفويض[15].

ثالثا: مغتصب السلطة (منتحل الوظيفة العامة)

هو الشخص الذي يشغل وظيفة ويمارس صلاحياتها ويصدر القرارات التي تخوله إياها هذه الوظيفة دون أي تأهيل قانوني[16]. فهو بذلك يدعي انتماءه للوظيفة العامة دون وجه حق[17].

رابعا: عيب عدم الاختصاص

يقصد بالاختصاص: القدرة القانونية التي يتمتع بها متخذ القرار سواء كان عضوا أو هيئة أخرى في إصدار قرار إداري، أو أنه السلطة أو الصلاحية القانونية التي يتمتع بها متخذ القرار في إصداره القرار[18]. ويتضح من هذا أن كل عضو من أعضاء الهيئة أن يمارس الحق وفقا لما تقتضي به القواعد القانونية المعمول بها.

ومن تعريف الاختصاص يتضح أن عيب عدم الاختصاص بوجه عام هو “عدم القدرة القانونية على القيام بتصرف معين”[19].

فالمشرع قد وزع الاختصاصات الإدارية على أعضاء السلطة الإدارية على نحو معين، فإذا صدر القرار الإداري من شخص أو هيئة معينة لم يمنحهما القانون سلطة مباشرته وقع التصرف باطلا وفي حالات معينة منعدما فيكون معيب بعيب عدم الاختصاص وحري بالإلغاء[20].

أما إذا صدر القرار عن شخص أو هيئة منع القانون مباشرته على الإطلاق، فإننا لا نكون امام عيب عدم الاختصاص، ففي هذه الحالة لا نكون أمام اعتداذ على اختصاص محدد ومعين، وإنما نكون بصدد عيب آخر إنه مخالفة القانون واللوائح[21].

أما إذا ترك المشرع اختصاصا معينا دون تنظيم بمعنى أنه لم يحدد جهة مختصة تتولى القيام به، فقد ذهب الفقه والقضاء على أن يثبت للجهة التي تتفق طبيعة عملها مع طبيعة هذا الاختصاص[22]. أي أن يكون هذا التصرف في اختصاص الشخص أو الهيئة التي يتفق هذا الاختصاص مع اختصاصها وواجبات وظيفتها[23].

خامسا: أوجه التشابه والاختلاف بينهم

يتشابه الموظف الفعلي والموظف القانوني بوجود تأهيل بشغل الوظيفة، ولكن يختلفان عن بعضهما البعض بمشروعية التأهيل، فالتأهيل موجود في الحالتين، فيكون التأهيل قانونيا ومشروعا في حالة الموظف القانوني، بينما يكون التأهيل غير مشروع في حالة الموظف الفعلي، وبذا يختلف الموظف القانوني والفعلي عن مغتصب السلطة بوجود التأهيل القانوني الذي يتجرد من أي تأهيل لمباشرة الوظيفة، وتفريعا عما سبق يتصرف الموظف الفعلي بموجب تأهيل غير قانوني، ويصدر القرارات الإدارية ضمن هذا الإطار، هكذا يختلف عن الموظف القانوني ويقترب من مغتصب السلطة الذي يتجرد من أي تأهيل لمباشرة مهمات الوظيفة، ولكن يصعب في كثير من الأحيان التمييز بين الموظف الفعلي ومغتصب السلطة، وآية ذلك أنه يصعب تحديد الحالات التي يتجرد الشخص من التأهيل لمباشرة الوظيفة والحالات التي يكون فيها التأهيل قائما وموجودا رغم عدم المشروعية التي تلحق به، ولكن الأستاذ جيز (Jeze) يرى أن معيار التمييز بينهما هو أن تأهيل الموظف الفعلي يكون ظاهرا، فيمارس الموظف الفعلي مهمات الوظيفة التي يشغلها بموجب تأهيل ظاهر، بينما يكون الشخص مغتصبا للسلطة إذا كان يتجرد من أي تأهيل أو لم يكن تأهيله ظاهرا، ولكن تعتبر مسألة ظاهرية وعدم ظاهرية التأهيل مسألة نسبية يتعين على القضاء مراعاة الظروف السياسية أو الاجتماعية التي تم فيها شغل الوظيفة والفترة الزمنية التي استمر فيها شغل الوظيفة[24].

ويعد مغتصب السلطة في حالات استثنائية خاصة موظفا فعليا رغم انعدام سند شغل الوظيفة إذا توافرت مظاهر جادة على شرعية شغل الوظيفة كأن تأمر الإدارة أحد الأفراد بالقيام بمهمات وظيفة معينة دون أن تتم إجراءات تعيينه فيها أو يقوم المرشح لشغل الوظيفة بممارسة أعبائها بمجرد ترشيح الإدارة له وقبل صدور قرار التعيين، فلا شك أن موافقة الإدارة على شغل أحد الأفراد للوظيفة دون صدور قرار تعيين بذلك، أو قيامها بترشيحه لشغل الوظيفة قد يكون من شأنه خلق مظاهر كاذبة تدفع الأفراد إلى الاعتقاد بشرعية شغل الوظيفة، الأمر الذي يستوجب اعتبار هذا الشخص موظفا فعليا حماية للغير حسن النية[25]. وضمان استمرارية المرافق العامة بانتظام.

ولا شك في وجود علاقة أكيدة بين عدم الاختصاص ونظرية الموظف الفعلي بصفة عامة، فهذه النظرية تعتبر استثناء أدخله القضاء على النتائج القانونية العادية المترتبة على قواعد الاختصاص، كما أن الموظف الفعلي يعتبر شخصا غير مختص بالمعنى الواسع لاصطلاح عدم الاختصاص بل وقد طبق القضاء نظرية الموظف الفعلي على بعض حالات عدم الاختصاص البسيط كحالة التفويض الباطل التي من أبرز أمثلتها قضايا زواج مون روج (Montrouge) الشهيرة[26]، ويمكن تطبيق النظرية أيضا على حالات أخرى من حالات عدم الاختصاص، من ذلك أن يمارس أحد الموظفين اختصاصات الوظيفة بعد صدور قرار بنقله منها أو ترقيته إلى وظيفة أخرى تتبع سلطة أخرى[27].

المطلب الثاني: تطبيق نظرية الموظف الفعلي في الظروف العادية والظروف الاستثنائية

أولا: تطبيق نظرية الموظف الفعلي في الظروف العادية

إن الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي في الظروف العادية هو فكرة الظاهر، فأساس الاعتراف بشرعية الأعمال والتصرفات الصادرة عن الموظف الفعلي وترتيبها لمختلف الآثار القانونية، يعود إلى ما يتمتع به ذلك الموظف في الظروف العادية من مظاهر خارجية تؤدي لإيهام المتعاملين معه وتدفعهم هذه المظاهر إلى الاعتقاد بصحة شغل الموظف للوظيفة، إذ لا يعقل أن نطلب من كل شخص يتعامل مع موظف عام أن يتأكد من صحة شغله للوظيفة العامة، فالاعتداد بالظاهر يستهدف توفير الأمن والاستقرار في المجتمع، وضمان سير المرافق العامة بانتظام واطرد، لأن توفير الأمن يتعلق بالثقة في التعامل مع الإدارة، وهذه الثقة قد تختل إذا لم ترتب تصرفات الإدارة مع الأفراد مختلف آثارها في الأحوال التي توحي بصحة تلك التصرفات، الأمر الذي قد يدفع الأفراد إلى العدول عن التعامل مع الإدارة، وهذا بلا شك سيؤثر على المرافق العامة، ويفقد الثقة بها من جانب الأفراد[28].

ويرجع تخلف الصفة القانونية للموظف الظاهر في النظرية القضائية إلى إحدى حالات أربع هي: عدم التولية، بطلان التولية، الاستمرار غير المشروع في الوظيفة والاختصاص الظاهر لموظف قانوني[29].

ومثال نظرية الموظف الفعلي في الأوقات العادية إذا عين شخص أو انتخب لشغل مهمات وظيفة معينة رغم تخلف أحد الشروط القانونية لشغل هذه الوظيفة أو للترشيح لذلك المنصب، وبذا يكون التأهيل القانوني الذي اكتسبه الشخص المعين أو المنتخب غير مشروع، وتعد بالتالي مباشرة مهامه الوظيفية غير مشروعة، ويندرج ضمن هذه الدائرة حالات انتهاء العلاقات الوظيفية لأي سبب من الأسباب كالاستقالة والإحالة إلى التعاقد، وفقدان الوظيفة والتسريح أو حتى الوقف عن العمل[30]. ومنها أن يعين الموظف الفعلي بقرار رسمي، ولكن بعد أن يزاول أعمال الوظيفة يصدر حكم من القصاء الإداري بإلغاء قرار التعيين لعيب قانوني أصابه، كذلك قد ينتخب عضو المجلس البلدي ويبدأ في ممارسة اختصاصه، ثم يصدر حكم من القضاء بإبطال انتخابه وأنه لم يكن له الحق في العضوية، وأيضا قد يفوض الرئيس الإداري أحد مرؤوسيه في ممارسة بعض أعمال الرئيس، وبعد أن يمارس المرؤوس المفوض إليه هذه الأعمال يصدر حكم قضائي بعدم قانونية هذا التفويض أصلا[31].

ورغم أنهم ليسوا موظفين رسميين معينين تعيينا صحيحا ساري المفعول في مجال الوظائف التي مارسوا اختصاصاتها، ومع ذلك يعتبر القضاء تصرفاتهم خلال فترة ممارستهم الفعلية لأعمال هذه الوظائف صحيحة، رغم التطبيق الدقيق لقواعد المشروعية كان يقضي عدم الاعتراف بصحة هذه التصرفات، وذلك ليس فقط على أساس الحفاظ على مبدا دوام سير الموافق العامة بانتظام واطراد، وإنما كذلك استنادا إلى فكرة الظاهر وحماية المواطنين الذين تعاملوا مع هؤلاء الموظفين الظاهرين بحسن نية لعدم وضوح حقيقة أمرهم، وتسمى هذه النظرية في هذه الحالة “نظرية الموظف الظاهر”[32].

وقد اعترفت محكمة العدل العليا الأردنية بفكرة الموظف الفعلي في الظروف العادية لإضفاء صفة المشروعية على القرارات غير المشروعة، فقد قضت: “إن القول بأن اللجنة المشكلة للتحقيق في الشكوى المقدمة ضد أحد موظفي البلدية بموجب المادة (17) من نظام موظفي البلديات رقم (1) لسنة 1955 هي لجنة غير قائمة قانونا وإن قرارها بالنسبة لذلك يعتبر منعدما وحقيقا بالإلغاء، هو قول غير وارد، ذلك لأن الحكم الصادر عن محكمة العدل العليا القاضي بأن تعيين هذه اللجنة كان غير قانوني قد صدر بعد صدور قرار اللجنة المطعون به، ومن المبادئ التي استقر عليها الفقه الإداري أن الإجراءات التي قام بها الموظف الفعلي تعتبر صحيحة ولو ثبت بعد ذلك أن قرار تعيينه كان باطلا”[33].

وقضت في حكم آخر أنه: “وإن كانت مدة المجلس قد انتهت عندما أصدر قراره بالاستملاك بتاريخ 16/3/1972 إلا أنه كان عند إصداره هذا القرار يقوم بمسؤولياته استمرارا لقرار تشكيله القانوني، فلا يستطيع التخلي عن مسؤولياته ما دام لم يصدر قرار بتعيين مجلس قروي آخر، وبالتالي فإنه ينطبق على قرار الاستملاك الصادر بتاريخ 16/3/1072 إنه صادر عن موظف فعلي فهو مشروع بمقتضى مبادئ الفقه الإداري الذي استقر على أن الإجراءات التي قام بها الموظف الفعلي تعتبر صحيحة ولو ثبت بعد ذلك أن إقرار تعيينه كان باطلا، أو لم يصدر بتعيينه قرار إطلاقا”[34].

ثانيا: تطبيق نظرية الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية

إن الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية تتمثل في الظرف الاستثنائي ذاته، وفي ضرورة سير المرفق العام بانتظام واطراد، ففي حالة قيام الثورات والحروب والكوارث الكبرى تختل الأمور، وقد يتولى الوظيفة العامة أشخاص عاديون ويتعامل معهم الجميع وهم يعلمون أنهم ليسوا موظفين عموميين، وليس لهم أي مظهر من مظاهر الوظيفة العامة، ومع ذلك يعترف بأعمال وتصرفات هؤلاء الموظفين ضمانا لسير المرفق العام بانتظام واطراد في هذا الظرف الاستثنائي[35].

ولكي يتم إضفاء صفة المشروعية على أعمال الأفراد العاديين في الظروف الاستثنائية لابد من توافر عدة شروط[36]:

أولها: أن تختفي السلطات الشرعية كليا.

ثانيها: أن يكون تصدي الأفراد العاديين لمزاولة مهمات الوظيفة العامة ضروريا لتسيير المرافق العامة الأساسية.

ثالثها: أن تنطوي الظروف الاستثنائية على درجة عالية من الخطورة والجسامة.

رابعها: يجب أن تقتصر مباشرة هؤلاء الأفراد على إصدار القرارات التي تندرج ضمن اختصاص الموظف القانوني فقط.

ومن هنا يتعين على القضاء قبل الحكم بمشروعية القرارات الإدارية الصادرة في الظروف الاستثنائية التحقق والتثبت من طبيعة القرارات الإدارية الصادرة والظروف والملابسات الواقعية التي صدرت في ظلها هذه القرارات الإدارية، هكذا يكون مبدأ دوام سير المرافق العامة بانتظام واطراد هو الأساس القانوني لإضفاء صفة المشروعية على القرارات الصادرة عن الموظفين الفعليين في الظروف الاستثنائية[37].

وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي هذه النظرية في الظروف الاستثنائية في عدة مناسبات، منها حكمه الصادر في 5 مارس سنة 1948 في قضية ماريون (Marion) والتي تتلخص وقائعها في أن مجموعة من الأشخاص قاموا بتكوين لجنة لرعاية مصالح أحد الأقاليم، على إثر تعرض هذا الإقليم للغزو من قبل الجيش الألماني، والذي أدى إلى فرار أعضاء المجلس البلدي خوفا من الوقوع في أيدي سلطات الاحتلال، وقامت هذه اللجنة المشكلة بالاستيلاء على البضائع والأغذية لضمان توفيرها للمواطنين، وعلى إثر ذلك قام المذكور أعلاه وآخرون بالطعن بهذه القرارات الصادرة عن هذه اللجنة، مستندين على أن تصرفاتها لا تستند إلى أي أساس قانوني، وكان رد مجلس الدولة الفرنسي على هذه الدعوى برفض هذا الطعن المقدم إليه رغم تسليمه بأن هذه اللجنة تشكل سلطة فعلية ليس لها أي صفة إدارية، وذلك استنادا إلى أن الظروف الاستثنائية التي نجمت عن هذا الغزو لهذا الإقليم من شأنها إضفاء طابع الضرورة والاستعجال على التصرفات التي قامت بها هذه اللجنة، مما يستتبع اعتبار هذه القرارات صحيحة وسليمة وقانونية وكأنها صادرة عن سلطة إدارية[38].

وقد اعترف القضاء الإداري المصري بنظرية الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية، فقضت المحكمة الإدارية العليا في حكمها الصادر في 29 نوفمبر عام 1964 بأن “نظرية الموظف الفعلي –كما جرى بذلك قضاء هذه المحكمة- لا تقوم إلا في الأحوال الاستثنائية البحتة، تحت إلحاح الحاجة على الاستعانة بمن ينهضون بتسيير دولاب العمل في بعض الوظائف ضمانا لانتظام المرافق العامة، وحرصا على تأدية خدماتها للمنتفعين بها، باضطراد ودون توقف، وتحتم الظروف غير العادية أن تعهد جهة الغدارة إلى هؤلاء الموظفين بالخدمة العامة إذ لا يتسع أمامها الوقت لاتباع أحكام الوظيفة في شأنهم”[39].

المطلب الثالث: حكم تصرفات الموظف الفعلي[40]

عندما يمارس الموظف القانوني أو الموظف الفعلي أو منتحل الوظيفة العامة عملا يترتب على ممارسته لذلك العمل أثر يختلف بحسب طبيعة الحال، فالموظف القانوني تعتبر تصرفاته صحيحة ومنتجة لآثارها ما لم تكن مشوية بعيب من عيوب المشروعية، وتطبق عليه أحكام قانون العقوبات في حالة ارتكابه جريمة من الجرائم الموجهة ضد الإدارة العامة كالرشوة والاختلاس[41].

أما منتحل الوظيفة فالأصل أنه لا يعتبر بحال من الأحوال موظفا عموميا ولا تلتزم الإدارة بتصرفاته ولا تكون تصرفاته مع الأفراد ذات صبغة قانونية فهي في أغلبها باطلة ومعدومة[42]. إلا إذا توافرت مظاهر جادة على شرعية شغل الوظيفة حماية للغير حسن النية[43]. ولذلك فهو لا يستفيد من مزايا الوظيفة العامة، ولا يخضع لأحكامها ولا يجوز له مطالبة الإدارة بما أنفقه لحسابها إلا على أساس الإثراء بلا سبب[44]. ويتعرض لعقوبات جنائية رادعة تقررها في شأنه قوانين العقوبات.

أما بالنسبة إلى الموظف الفعلي فيقتضي بيان حكم تصرفاته وعلاقته بالإدارة وبالغير كما يلي:

أولا: حكم تصرفات الموظف الفعلي

تصرفات الموظف الفعلي صحيحة استنادا إلى مبدأ دوام واستمرارية المرافق العامة وحماية الغير حسن النية، فالحكم على بطلان تصرفات الموظف الفعلي قد يلحق ضررا جسيما بجمهور الأفراد المتعاملين مع الموظف الفعلي الذين اعتمدوا عن حسن نية على المظاهر الخارجية التي تسمح بتأكيد الظن بتوافر صفة الموظف العمومي لهذا الشخص، ويبدو في أعين الكافة وكأنه يشغل وظيفته على نحو قانوني على خلاف الحقيقة، لذلك يتعين احترام مصالحهم الناشئة عن هذا التعامل مع هذا الموظف الفعلي ذلك أنه يصعب عمليا على الأفراد التحقق من وجود مشروعية التأهيل القانوني الذي يتمتع به الشخص الذي يجمع مظاهر الموظف الفعلي[45].

وفي الظروف الاستثنائية تقتضي المصلحة العامة أن يكون سير المرافق العامة بلا توقف أو انقطاع، ويعد مبدأ دوام سير المرافق العامة بانتظام واطراد ضرورة اجتماعية لا غنى عنها وهو الأساس للتنظيم السياسي والإداري، ومن أجل حماية مصلحة الغير حسن النية وصيانة مبدأ سير المرافق العامة بانتظام واطراد يتغاضى القضاء الإداري عن تطبيق القواعد القانونية المجردة ويصحح في مقابل ذلك تصرفات الموظف الفعلي، حيث تغطي نظرية الموظف الفعلي عيب عدم الاختصاص وحده دون عيوب عدم المشروعية الأخرى[46].

ومن المبادئ التي استقر عليها الفقه والقضاء الإداري: أن الإجراءات التي قام بهام الموظف الفعلي تعد صحيحة لو ثبت بعد ذلك أن قرار تعيينه باطلا، وأوضحت محكمة العدل العليا الأردنية أن: “إن القول بأن اللجنة المشكلة للتحقيق في الشكوى المقدمة ضد أحد موظفي البلدية بموجب المادة (17) من نظام موظفي البلديات رقم (1) لسنة 1955 هي لجنة غير قائمة وأن قرارها بالنسبة لذلك يعد منعدما وحقيقا بالإلغاء، هو قول وارد، ذلك لأن الحكم الصادر عن محكمة العدل العليا القاضي بأن تعيين هذه اللجنة كان غير قانوني قد صدر بعد صدور قرار اللجنة المطعون به”[47].

ومن التطبيقات التي يوردها القضاء المصري: “مباشرة شخص وظيفة مدرس وإن لم يصدر قرار تعيين من المرجع المختص، وممارسة اختصاصاته ومنحه المرتب المستحق من الوزارة يجد سنده في حاجة وزارة التربية لشغل هذه الوظيفة على الرغم من تأخر صدور قرار التعيين، يطغى عليه صفة الموظف الفعلي الذي تربطه بالجهة الإدارية علاقة لائحية، …، ويعد موظفا عاما لأنه يشغل عملا دائما في خدمة مرفق عام”[48].

ثانيا: علاقة الموظف الفعلي بالإدارة والغير

يرى الفقه الإداري أن علاقة الموظف الفعلي بالإدارة تشبه إلى حد كبير علاقة الموظف القانوني بالإدارة، لأن له صفة مباشرة لوظيفته التي تقلدها، وإن كانت غير مشروعة إلا أنها موجودة، ولذلك فإن الإدارة تلتزم بتصرفاته، وله أن يطالبها بامتيازاته[49]. في حين أن القضاء الإداري يضع الموظف الفعلي في مركز قانوني وسط بين مركز الموظف القانوني ومركز منتحل الوظيفة العامة، وبناء عليه فهو لا يتمتع بكل حقوق الموظف الرسمي ولا يخضع لكل التزاماته[50].

فمن حيث الحقوق لا يتمتع الموظف الفعلي بكل حقوق الوظيفة العامة، وفي ذلك تقول المحكمة الإدارية العليا المصرية: “إن الموظفين الفعليين لا يحق لهم الإفادة من مزايا الوظيفة العامة لأنهم لم يخضعوا لأحكامها ولم يعينوا وفقا لأصول التعيين فيها”[51].

ويستحق الموظف الفعلي تعويضا أو مكافأة عما تكبده من نفقات في إدارة المرافق العامة على أساس خطأ الإدارة بترك الموظف الفعلي يمارس اختصاصات الوظيفة التي يشغلها، وهذا الخطأ قد يكون مصحوبا بخطأ من جانب الموظف الفعلي نفسه مما يقلل من مقدار التعويض[52].

ويقيم بعض الفقهاء حق الموظف الفعلي في المطالبة بالتعويض على أساس الفضالة، في حين يرى بعضهم الآخر أن حق الموظف الفعلي في المطالبة بالتعويض يكون على أساس الإثراء على حساب الغير[53].

ويرى بعض الفقه –وبحق- أن الرأي الذي يقيم حق الموظف الفعلي في المطالبة بالتعويض على أساس الإثراء على حساب الغير هو الأقرب للصحة، ذلك أن تأسيس حق الموظف الفعلي في المطالبة بالتعويض أو المكافأة على أساس خطأ الإدارة المتمثل في ترك الموظف الفعلي يمارس اختصاصات الوظيفة التي يشغلها يمكن قبوله في الظروف العادية، أما في الظروف الاستثنائية وفي حالة اختفاء السلطات الشرعية فلا يمكن قبوله، فالإدارة عاد عليها نفع بفعل الموظف الفعلي يتمثل في إنجاز الأعمال وتقديم بعض الخدمات والإدارة في هذه الحالة أثرت على حساب الموظف الفعلي دون سبب مشروع لذلك يجب عليها أن تعوضه[54].

ومن حيث واجبات الموظف الفعلي فإنها أقل من واجبات والتزامات الموظف الرسمي، فإذا كان الموظف الفعلي يتعين عليه مراعاة القواعد التي تحكم الوظيفة التي يشغلها فإنه في حالة إخلاله بها لا يخضع للجزاءات التأديبية التي يمكن أن توقع على الموظف الرسمي[55].

وفيما يتعلق بعلاقة الموظف الفعلي بالغير فإن تصرفاته مشروعة ومنتجة لآثارها مراعاة لمصالح الغير الذين اعتمدوا على الظاهر أو نظرا لحالة الضرورة في الظروف الاستثنائية، وعليه فإن القرارات الصادرة من الموظف الفعلي قرارات إدارية يجوز الطعن فيها إذا شابها عيب من عيوب المشروعية[56].

أما مسئوليته المدنية في مواجهة الغير بسبب شغله للوظيفة، فإنها لا تخضع لقواعد القانون الإداري وإنما تخضع لقواعد القانون المدني، وتكون مسئولية الإدارة تجاه الأفراد عن الأخطاء المرفقية التي يرتكبها في حدود الاعتراف بصحة تصرفاته في مواجهتهم[57]. ولم تتعرض قوانين العقوبات في الدول المقارنة للموظف الفعلي ومدى محاكمته جنائيا، وإذا كانت قوانين العقوبات وضعت نصوصا يعاقب فيها منتحل الوظيفة العامة فإن هذه النصوص لا تنطبق على الموظف الفعلي الذي يضعه القضاء الإداري في مركز وسط بين الموظف القانوني ومنتحل الوظيفة العامة ذلك أن الشخص الذي يأخذ على عاتقه القيام بإنجاز الأعمال التي كانت ملقاة على عاتق الموظفين القانونيين بغية ضمان سير المرافق العامة باستمرار لا يتوافر في حقه الركن المعنوي لجريمة انتحال الوظيفة العامة[58].

ولما كانت التصرفات التي يقوم بها الموظف الفعلي تعد تصرفات صحيحة أسوة بالتصرفات الصادرة من الموظفين القانونيين فإنه يعد في حكم الموظفين العموميين من حيث تطبيق النصوص الخاصة بجرائم هؤلاء ضد الإدارة العامة[59]. تطبيقا لفكرة العدالة والمنطق التي تقتضي محاسبة الموظف الفعلي جنائيا على ما يرتكبه من جرائم الإدارة العامة طالما تم له الاعتراف بمزايا الوظيفة العامة[60].

المبحث الثالث

تطبيقات نظرية الموظف الفعلي

المطلب الأول: تطبيقات نظرية الموظف الفعلي في مصر

تتجسد نظرية الموظف الفعلي في مصر بعد ثورة 25 يناير سنة 2011قيام المجلس الأعلى للقوات المسلحة بإدارة البلاد، وتوليه صلاحيات رئيس الجمهورية وهو ليس كذلك، ويتولى بهذه المهام لضرورة تسيير المرافق العامة بصورة منتظمة ومطردة لوجود حالة استثنائية وهي ترك رئيس الجمهورية لمهامه تحت الضغط الشعبي لثوار 25 يناير.

وبالتالي فإن السلطة الفعلية والتي قامت بتعطيل الدستور وإصدار قرارات بقوانين ومراسيم تشكيل الحكومة هي تطبيق لنظرية الموظف الفعلي.

المطلب الثاني: تطبيقات نظرية الموظف الفعلي في فلسطين

الواقع الفلسطيني اليوم هو واقع استثنائي لكن لا يرقى إلى تطبيق نظرية الظروف الاستثنائية عليه، لانعدام توافر شروطها، غير أن الانقسام الفلسطيني جعل منه واقعا استثنائيا.

وللحديث عن نظرية الموظف الفعلي في فلسطين لابد من دراسة السلطات الثلاثة، ومدى قانونيتها وهل تنطبق عليها نظرية الموظف الفعلي أم لا؟!

أولا: السلطة التنفيذية

يأخذ النظام الفلسطيني بثنائية السلطة التنفيذية، بالرغم من إفراده لرئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بابا مستقلا، وحيث تتكون السلطة التنفيذية من رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية والوزارة.

رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية
– تنص المادة (34) من القانون الأساسي الفلسطيني على أنه: “ينتخب رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية انتخاباً عاماً ومباشراً من الشعب الفلسطيني وفقاً لأحكام قانون الانتخابات الفلسطيني”.

يتضح من نص المادة السابقة أن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية ينتخب بشكل مباشر من الشعب، وقد أحال القانون الأساسي آلية الانتخاب إلى قانون الانتخابات الفلسطيني.

وإذا أردنا أن نسقط الواقع على نص المادة، فإننا نجد أنه فعلا في عام 2005 قد تم انتخاب رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية وفق المادة (34) من القانون الأساسي ووفق الآليات المذكورة في قانون الانتخابات الفلسطيني.

– تنص المادة (35) من القانون الأساسي على أنه: “يؤدى الرئيس قبل مباشرة مهام منصبه اليمين التالية أمام المجلس التشريعي بحضور رئيس المجلس الوطني ورئيس المحكمة العليا (أقسم بالله العظيم أن أكون مخلصاً للوطن ومقدساته، وللشعب وتراثه القومي، وأن احترم النظام الدستوري والقانون، وأن أرعى مصالح الشعب الفلسطيني رعاية كاملة، والله على ما أقول شهيد)”.

يتضح من نص المادة أنه لكي يؤدي الرئيس مهامه المناطة به لابد قبل ذلك أن يؤدي اليمين الدستورية أمام المجلس التشريعي بحضور رئيس المجلس الوطني ورئيس المحكمة العليا، وهذا ما كان بالفعل.

– تنص المادة (36) من القانون الأساسي على أنه: “مدة رئاسة السلطة الوطنية الفلسطينية هي أربع سنوات، ويحق للرئيس ترشيح نفسه لفترة رئاسية ثانية على أن لا يشغل منصب الرئاسة أكثر من دورتين متتاليتين”.

يتضح من نص المادة السابقة على أن مدة تولي الرئيس لرئاسة السلطة الفلسطينية هي أربع سنوات، تنتهي المدة بانتهائها، ومن ثم يتم العمل على انتخابات جديدة تفرز رئيس جديد وفق القانون.

لكن الملاحظ ومن خلال تطبيق النص على الواقع، نجد أن رئيس السلطة الفلسطينية قد تجاوز المدة الممنوحة له وفق القانون الأساسي لتوليه رئاسة السلطة، ونجد أيضا أن الرئيس مازال متمسك بمنصبه إلى وقتنا الحالي حيث تجاوزت مدة توليه (11) سنة، وهذا يدلل على أن ذلك اختراق واضح لنص القانون الأساسي، وبالتالي يعتبر أنه انتهت ولايته وغير دستوري طبقا لأحكام نص المادة السابقة من القانون الأساسي.

– تنص المادة (37) من القانون الأساسي على أنه:

“1. يعتبر مركز رئيس السلطة الوطنية شاغرا في أي من الحالات الآتية:

أ. الوفاة.

ب. الاستقالة المقدمة إلى المجلس التشريعي الفلسطيني إذا قبلت بأغلبية ثلثي أعضائه.

ج. فقد الأهلية القانونية وذلك بناء على قرار من المحكمة الدستورية العليا وموافقة المجلس التشريعي بأغلبية ثلثي أعضائه.

إذا شغر مركز رئيس السلطة الوطنية في أي من الحالات السابقة يتولى رئيس المجلس التشريعي الفلسطيني مهام رئاسة السلطة الوطنية مؤقتا لمـدة لا تزيد عن ستين يوماً تجرى خلالها انتخابات حرة ومباشرة لانتخاب رئيس جديد وفقاً لقانون الانتخابات الفلسطيني”.

يتضح من نص المادة السابقة أنه يعتبر مركز رئيس السلطة الوطنية شاغرا في ثلاثة حالات حددها القانون الأساسي وهي:

أ. الوفاة.

ب. الاستقالة المقدمة إلى المجلس التشريعي الفلسطيني إذا قبلت بأغلبية ثلثي أعضائه.

ج. فقد الأهلية القانونية وذلك بناء على قرار من المحكمة الدستورية العليا وموافقة المجلس التشريعي بأغلبية ثلثي أعضائه.

ومن الملاحظ أن القانون الأساسي لم يعتبر حالة ما إذا انتهت مدة رئاسة السلطة الوطنية الفلسطينية (أربع سنوات) -ولم يتم العمل على انتخابات جديدة- من حالات شغور مركز رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية.

وقد أوكل القانون الأساسي مهام رئاسة السلطة الوطنية لرئيس المجلس التشريعي وذلك في حالة شغور مركز رئاسة السلطة الوطنية في الحالات السابقة، على أن تكون مدة توليه مؤقتة ولمدة ستين يوما تجرى خلالها انتخابات حرة ومباشرة لانتخاب رئيس جديد وفقا لقانون الانتخابات الفلسطيني.

ومن الملاحظ أيضا أن هناك فراغ ونقص دستوري في حالة ما إذا تعدت المدة أكثر من ستين يوما ولم تتم خلالها الانتخابات لانتخاب رئيس جديد، فلم يضع القانون الأساسي آلية للعمل خلالها بعد الستين يوما.

أما في الواقع فنرى أن مدة تولي رئيس السلطة الفلسطينية (محمود عباس) قد انتهت سنة 2009، وذلك وفقا لأحكام نص المادة (36) من القانون الأساسي، وعلى فرض أنه قد تولى مركز رئاسة السلطة الوطنية لدورتين متتاليتين فإن مدته تكون قد انتهت سنة 2013، وبالتالي تكون مدة توليه بعد ذلك غير قانونية وغير دستورية.

وعند تطبيق نظرية الموظف الفعلي على هذه الحالة فإننا نجد أن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية مازال يمارس أعمال الوظيفة بعد انتهاء مدة ولايته الوظيفية المحددة في القانون الأساسي، وبالتالي تعتبر هذه الحالة من حالات نظرية الموظف الفعلي في الظروف العادية (الاستمرار غير المشروع في الوظيفة)، وبالتالي تعتبر تصرفاته خلال فترة ممارسته الفعلية لأعمال الرئاسة صحيحة وذلك استنادا إلى الظاهر وحماية للمواطنين وإعمالا لقاعدة استمرار سير المرافق العامة بانتظام وإطراد.

وقد تناولت بعض التشريعات حالة ما إذا شغل الشخص الوظيفة رغم انتهاء العلاقة الوظيفية، فقد أجاز القانون الصادر في فرنسا في 15 ابريل سنة 1884 في المادة (81) منه بقاء العمدة أو نائبه بصفة مؤقتة في ممارسة اختصاصاته حتى يتم تعيين شخص محله[61]. وفي مصر يعد المحافظون مستقيلين بحكم القانون بانتهاء رئاسة الجمهورية ويستمرون في مباشرة وظائفهم إلى أن يعين رئيس الجمهورية المحافظين الجدد[62].

في حين أن الفقه في فرنسا ومصر يرى أن الحكمة من الاستثناءات التشريعية ضمان سير المرافق العامة بانتظام واطراد وعدم تعطيلها فإن تلك الحكمة تقتضي استمرار الموظف في وظيفته رغم انتهاء خدمته بصفة مؤقتة، وتصرفاته يتعين الاعتراف بشرعيتها حماية للغير الذي يتعامل معه فمثل ذلك الموظف يمارس الوظيفة في نفس الظروف التي يمارسها الموظف الشرعي مما يجعل جهل الغير بحقيقة مركزه مبنيا على أسباب معقولة[63].

أما موقف القضاء الإداري الفرنسي والمصري والأردني، فقد أيد مجلس الدولة الفرنسي موقف الفقه حيث قضى في 22 أكتوبر سنة 1971 بشرعية الإدارة للموظف الذي انتهت خدمته بصفة مؤقتة لضمان سير المرافق العامة طالما لم يتم تعيين من يحل محله حتى ولو لم يكن هناك أي نصوص تشريعية أو لائحية تجيز ذلك[64].

في حين جاء في أحد أحكام مجلس الدولة المصري أنه: “وإن كان مجلس بلدي الجيزة قد فقد وجوده واختصاصاته بصدور القانون رقم 145 لسنة 1949، إلا أن الأمر يقتضي بحكم الضرورة سير المرافق العامة والمصالح الإقليمية دون تعطيل، وأن يباشر مجلس بلدي الجيزة أعماله باعتباره نائبا عن مجلس بلدي مدينة القاهرة … وفي هذه الفترة تكون القرارات الصادرة من مجلس بلدي مدينة الجيزة قرارات صحيحة”[65].

وجاء في حكم لمحكمة القضاء الإداري المصري أنه: “إذا صدر قرار مد الخدمة بعد بلوغ السن القانوني فإنه يكون قد صدر بعد انتهاء الرابطة الوظيفية بقوة القانون … أي صدر في وقت انتهت فيه خدمته الأصلية طبقا لنص المادة (107) من قانون التوظيف، وعليه فإن علاقة المدعي بالحكومة في المدة الجديدة تكون قائمة على خدمة من نوع خاص أو كما يسميها البعض خدمة واقعية وليست قانونية، وهو عندئذ يتقاضى عنها راتبه المقرر لها ويلتزم فيها بمستلزمات الوظيفة وواجباتها”[66].

وفيما يتعلق بموقف محكمة العدل العليا الأردنية فقد جاء في حكم لها أنه: “إذا كانت مدة المجلس القروي عند إصداره قرار الاستملاك قد انتهت إلا أنه كان يقوم بمسئولياته بحيث لا يستطيع التخلي عنها ما دام أنه لم يصدر قرار بتعيين مجلس قروي آخر، لذا فإن ما ينطبق على قرار الاستملاك أنه صادر عن موظف فعلي فهو مشروع بمقتضى مبادئ الفقه الإداري”[67].

لذا نرى أنه على المشرع الفلسطيني تدارك عدة مسائل دستورية، أهمها:

1. النص على أن تكون فترة انتهاء مدة تولية رئاسة السلطة الوطنية الفلسطينية من الحالات التي يكون فيها مركز رئاسة السلطة الوطنية الفلسطينية شاغرا.
2. سد النقص الدستوري المتمثل في حالة ما إذا لم يتمكن رئيس المجلس التشريعي الفلسطيني من إجراء الانتخابات خلال مدة ستين يوما.

ب. الوزارة

– تنص المادة (65) من القانون الأساسي الفلسطيني على أنه:

“1. فور تكليفه من قبل رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية يتولى رئيس الوزراء تشكيل حكومته خلال ثلاثة أسابيع من تاريخ اختياره، وله الحق في مهلة أخرى أقصاها أسبوعان آخران فقط.

2. إذا أخفق رئيس الوزراء في تشكيل حكومته خلال الأجل المذكور أو لم يحصل على ثقة المجلس التشريعي وجب على رئيس السلطة الوطنية استبداله بآخر خلال أسبوعين من تاريخ إخفاقه أو من تاريخ جلسة الثقة حسب مقتضى الحال، وتنطبق على رئيس الوزراء الجديد الأحكام الواردة في الفقرة (1) أعلاه”.

– تنص المادة (66) من القانون الأساسي على أنه:

“1. فور اختيار رئيس الوزراء لأعضاء حكومته يتقدم بطلب إلى المجلس التشريعي لعقد جلسة خاصة للتصويت على الثقة بهم بعد الاستماع والانتهاء من مناقشة البيان الوزاري المكتوب الذي يحدد برنامج وسياسة الحكومة، على أن تعقد الجلسة في موعد أقصاه أسبوع من تاريخ الطلب.

2. يتم التصويت على الثقة برئيس الوزراء وأعضاء حكومته مجتمعين، ما لم تقرر الأغلبية المطلقة خلاف ذلك.
3. تمنح الثقة بالحكومة إذا صوتت إلى جانبها الأغلبية المطلقة لأعضاء المجلس التشريعي”.

– تنص المادة (67) من القانون الأساسي على أنه: “بعد الحصول على الثقة بهم وقبل مباشرة أعمالهم يؤدي رئيس الوزراء وأعضاء حكومته أمام رئيس السلطة الوطنية اليمين الدستورية المنصوص عليها في المادة (35) من القانون الأساسي”.

يتضح من المواد سابقة الذكر، أنه لكي يكون تشكيل الحكومة وفق القانون الأساسي لابد من الأمور التالية:

1. لابد وأن يتم تكليف رئيس الوزراء بتشكيل الحكومة من قبل رئيس السلطة الفلسطينية.
2. لابد وأن تعرض الحكومة على المجلس التشريعي لنيل الثقة.
3. لابد وأن تحصل الحكومة على الأغلبية المطلقة لأعضاء المجلس التشريعي.
4. لابد وأن تؤدي اليمين الدستورية أمام رئيس السلطة الفلسطينية وذلك بعد الحصول على الثقة من البرلمان وقبل مباشرة أعمالها.

وبتسليط النص على الواقع، يتضح أن الحكومة (الوفاق الوطني) غير دستورية وغير قانونية وفقا للأسباب التالية:

1. لم تعرض الحكومة على المجلس التشريعي لنيل الثقة.
2. قامت الحكومة بتأدية أعمالها ومباشرتها قبل نيل الثقة.
3. تتجاوز الحكومة الاختصاصات والصلاحيات المرسومة لها وفق القانون.

وعند تطبيق نظرية الموظف الفعلي على هذه الحالة فإننا نجد أن الحكومة تمارس أعمالها بالرغم من عدم دستوريتها، وبالتالي تعتبر هذه الحالة من حالات نظرية الموظف الفعلي في الظروف العادية (بطلان التولية)، وعلى الرغم من بطلان قرار التعيين لانطوائه على أكثر من عيب من عيوب القرار الإداري (عيب في الشكل لعدم اتباع الشكليات والإجراءات التي يتطلبها القانون لصحة التعيين وعيب في المحل لمخالفة قرار التعيين للقانون) تعتبر تصرفاتها خلال فترة ممارستها الفعلية لأعمال الحكومة صحيحة وذلك استنادا إلى الظاهر وحماية للمواطنين وإعمالا لقاعدة استمرار سير المرافق العامة بانتظام وإطراد.

وتعتبر حالة بطلان تولية الموظف في وظيفته أهم حالات نظرية الموظف الظاهر وأكثرها قبولا وحدوثا في العمل، ولا يتردد القضاء أو يتشدد في تطبيق النظرية عليها[68].

ويذهب الفقه والقضاء إلى أن هذا الشخص يعتبر من الموظفين الفعليين على أساس فكرة الأوضاع الظاهرة، حيث يتوافر له فعلا مظهر التعيين في الوظيفة العامة ويبدو في أعين الكافة وكأنه يشغل وظيفته على نحو قانوني على خلاف حقيقة الأمر، وهكذا يتوافر لهذا الشخص مظهر الموظف الأصيل ظاهريا وإن لم يكن في حقيقة الأمر موظفا من الناحية القانونية[69].

وفيما يتعلق بأعماله وتصرفاته الصادرة عنه أثناء شغل الوظيفة، مشروعة ما دام أنها غير مشوبة بأحد أوجه عدم المشروعية أسوة بالأعمال والتصرفات التي يقوم بها الموظفون الرسميون الذين تقلدوا الوظيفة العامة طبقا لأوضاعهم القانونية، وذلك حماية لمصالح الغير الذي تعامل معه واعتمد على المظاهر الخارجية التي توحي فعلا بأنه موظفا قانونيا[70]. أما الأعمال والتصرفات الصادرة بعد صدور الحكم بإلغاء التعيين أو الانتخاب فلا تعتبر بالطبع صحيحة وإنما تصبح تصرفات باطلة حيث لا يلتمس في هذه الحالة عذر حسن النية والجهل بعدم مشروعية هذه التصرفات[71].

وتطبيقا لما تقدم قضت محكمة العدل العليا الأردنية في حكم لها: “بأن اللجنة المشكلة للتحقيق في الشكوى لمقدمة ضد أحد موظفي البلدية بموجب المادة (17) من نظام موظفي البلديات رقم (1) لسنة 1955 هي لجنة غير قائمة قانونا وأن قرارها بالنسبة لذلك يعتبر منعدما وحقيقيا بالإلغاء هو قول غير وارد أن الحكم الصادر من محكمة العدل العليا القاضي بأن هذه اللجنة كان غير قانوني قد صدر بعد صدور قرار اللجنة المطعون به، ومن المبادئ التي استقر عليها الفقه الإداري أن الإجراءات التي قام بها الموظف الفعلي تعتبر صحيحة ولو ثبت بعد ذلك أن قرار تعيينه كان باطلا”[72].

ثانيا: السلطة التشريعية

– تنص المادة (47) من القانون الأساسي الفلسطيني على أنه:

“1. المجلس التشريعي الفلسطيني هو السلطة التشريعية المنتخبة.

2. بما لا يتعارض مع أحكام هـذا القانون يتولى المجلس التشريعي مهامه التشريعية والرقابية على الوجه المبين في نظامه الداخلي.
3. مدة المجلس التشريعي أربع سنوات من تاريخ انتخابه وتجري الانتخابات مرة كل أربع سنوات بصورة دورية”.

– تنص المادة (47 مكرر) من القانون الأساسي على أنه: “تنتهي مدة ولاية المجلس التشريعي القائم عند أداء أعضاء المجلس الجديد المنتخب اليمين الدستورية”.

– تنص المادة (48) من القانون الأساسي على أنه:

“1. ينتخب أعضاء المجلس التشريعي انتخابا عاما حرا ومباشرا وفقا لأحكام قانون الانتخابات، ويحدد القانون عدد الأعضاء والدوائر والنظام الانتخابي.

2. إذا شغر مركز عضو أو أكثر من أعضاء المجلس التشريعي يتم ملء الشاغر وفقا لأحكام قانون الانتخابات”.

– تنص المادة (49) من القانون الأساسي على أنه: “قبل الشروع بالأعمال يقسم كل عضو اليمين التالية أمام المجلس: “أقسم بالله العظيم أن أكون مخلصاً للوطن، وأن أحافظ على حقوق الشعب والأمة ومصالحهما وأن أحترم القانون، وأن أقوم بواجباتي حق القيام والله على ما أقول شهيد”.

– تنص المادة (16) من النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطيني: “يعقد المجلس بدعوة من رئيس السلطة الوطنية دورته العادية السنوية على فترتين مدة كل منهما أربعة أشهر تبدأ الأولى في الأسبوع الأول من شهر آذار (مارس) والثانية في الأسبوع الأول من شهر أيلول أو في دورات غير عادية بدعوة من رئيسه بناء على طلب من مجلس الوزراء أو من ربع عدد أعضاء المجلس فإذا لم يُدع رئيس المجلس إلى مثل هذا الاجتماع يعتبر الاجتماع منعقدا حكما بالمكان والزمان المحددين في طلب أعضائه أو طلب مجلس الوزراء”.

يتضح من النصوص السابقة ما يلي:

1. السلطة المنوطة بالتشريع هي السلطة التشريعية المنتخبة المتمثلة بالمجلس التشريعي الفلسطيني.
2. يتم انتخاب المجلس التشريعي انتخابا عاما حرا ومباشرا.
3. مدة ولاية المجلس التشريعي أربع سنوات من تاريخ انتخابه، وتجرى الانتخابات مرة كل أربع سنوات بصورة دورية.
4. تنتهي مدة ولاية المجلس التشريعي القائم عند أداء المجلس الجديد المنتخب اليمين الدستورية.
5. يعقد المجلس التشريعي دوراته العادية السنوية بدعوة من رئيس السلطة الوطنية.
6. يعقد المجلس التشريعي دوراته غير العادية بدعوة من رئيسه بناء على طلب من مجلس الوزراء أو من ربع عدد أعضاء المجلس فإذا لم يُدع رئيس المجلس إلى مثل هذا الاجتماع يعتبر الاجتماع منعقدا حكما بالمكان والزمان المحددين في طلب أعضائه أو طلب مجلس الوزراء.

وبتطبيق النصوص على الواقع، يتضح أن المجلس التشريعي تم انتخابه انتخابا عاما حرا ومباشرا من الشعب، غير أن الملاحظ أن مدة المجلس التشريعي الحالي تجاوزت الأربع سنوات، وذلك بسبب عدم إجراء انتخابات تشريعية جديدة، ولهذا عقبت المادة (47 مكرر) بأنه تنتهي مدة ولاية المجلس التشريعي في حال أداء أعضاء المجلس الجديد المنتخب اليمين الدستورية، وهذا يعطي شرعية دستورية للمجلس التشريعي الحالي.

وبتطبيق نص النظام الداخلي للمجلس التشريعي نرى أن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية قام بافتتاح الدورة الأولى للمجلس التشريعي ولم يقم بافتتاح الدورة الثانية للمجلس لأسباب سياسية، وهذا ما ثار حوله الخلاف حول قانونية ودستورية الدورة الثانية وما تلتها من دورات، إلا أنه يمكن اعتبار الدورات التي افتتحها المجلس التشريعي دورات غير عادية في ظل الظروف التي يمر بها المجلس التشريعي، وهذا ما يعطيها سندا قانونيا سليما.

ودار خلاف قانوني حول توكيلات النواب المعتقلين في سجون الاحتلال الإسرائيلي وسط غياب الكتل البرلمانية بخلاف كتلة التغيير والإصلاح، فاتجه البعض إلى أن هذه التوكيلات غير دستورية وغير قانونية مستندين إلى أنه لا يوجد لها سندا في القانون الأساسي الفلسطيني ولا في النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطيني، واتجه البعض الأخرى إلى أن هذه التوكيلات دستورية وقانونية مستندين إلى أنه لا يوجد نص يحظر التوكيلات، وقياسا على الوكالة في القانون المدني، وأيضا موافقة المجلس التشريعي على ذلك باعتباره أنه صاحب الصلاحية في تنظيم أموره الداخلية.

ونحن نرى أن التوكيلات غير دستورية وغير قانونية، استنادا إلى القاعدة لا تفويض (أو إنابة) في الاختصاصات الدستوري إلا بناء على نص دستوري يجيز ذلك، إلا أنه من الممكن الخروج من هذا الخلاف بإصدار قانون من المجلس التشريعي يجيز إنابة النواب لبعضهم البعض خاصة في ظل الظروف التي نحياها في الواقع الفلسطيني، أو تعديل النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطيني بما يجيز ذلك.

وبتطبيق نظرية الموظف الفعلي على التوكيلات نجد أنها تتمثل في حالة الاختصاص الظاهر لموظف قانوني، والتي تتعلق بموظف رسمي لاشك في إجراءات توليته أو تمتعه بصفة الموظف العام، يتجاوز اختصاصات وظيفته بالقيام ببعض التصرفات التي تخرج عن إطارها مما كان يقتضي بطلانها لعدم الاختصاص، ومع ذلك رأي القضاء لمصالح قدر أهميتها اعتبار هذه التصرفات صحيحة في بعض الحالات، مطبقا بشأنها نظرية الموظف الظاهر، نظرا لأن التصرفات المذكورة تدخل في الاختصاص الظاهر للموظف، أي تبدو كما لو كانت ضمن سلطاته أو صلاحياته القانونية، فلا يثور الشك في نفوس المتعاملين في هذا الشأن[73]. ويمكن الاستناد إلى السابقة الفرنسية الصادرة من محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 7 أغسطس سنة 1883 والمعروفة بقضايا زواج مون روج –سبق ذكرها- والتي طبق القضاء الفرنسي عليها نظرية الموظف الفعلي.

ثالثا: السلطة القضائية

– تنص المادة (97) من القانون الأساسي الفلسطيني على أنه: “السلطة القضائية مستقلة، وتتولاها المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها، ويحدد القانون طريقة تشكيلها واختصاصاتها وتصدر أحكامها وفقاً للقانون، وتعلن الأحكام وتنفذ باسم الشعب العربي الفلسطيني”.

– تنص المادة (98) من القانون الأساسي على أنه: “القضاة مستقلون، لا سلطان عليهم في قضائهم لغير القانون، ولا يجوز لأية سلطة التدخل في القضاء أو في شؤون العدالة”.

– تنص المادة (99) من القانون الأساسي الفلسطيني على أنه:

“1. تعيين القضاة ونقلهم وانتدابهم وترقيتهم ومساءلتهم يكون بالكيفية التي يقررها قانون السلطة القضائية.

2. القضاة غير قابلين للعزل إلا في الأحوال التي يجيزها قانون السلطة القضائية”.

– تنص المادة (4) من قانون السلطة القضائية رقم (15) لسنة 2005 على أنه: “القضاة غير قابلين للعزل إلا في الأحوال المبينة في هذا القانون”.

– أوضحت المادة (15) من قانون السلطة القضائية شروط تعيين القضاة، حيث نصت على أنه:

“يشترط فيمن يولى القضاء:

1. أن يكون فلسطينيا كامل الأهلية.
2. أن يكون قد أتم الثامنة والعشرين من عمره.
3. أن يكون حاصلاً على إجازة الحقوق أو إجازة الشريعة والقانون من إحدى الجامعات المعترف بها.
4. ألا يكون قد حكم عليه من محكمة أو مجلس تأديب لعمل مخل بالشرف ولو كان قد رد إليه اعتباره أو شمله عفو عام.
5. أن يكون محمود السيرة وحسن السمعة ولائقاً طبياً لشغل الوظيفة.
6. أن ينهي عضويته عند تعيينه بأي حزب أو تنظيم سياسي.
7. أن يتقن اللغة العربية”.

– أوضحت المادة (16) من قانون السلطة القضائية جهة تعيين القضاة وترقيتهم، حيث نصت على أنه:

“1. ينشئ مجلس القضاء الأعلى لجنة لتعيين القضاة تسمى لجنة التعيينات، ويشكلها من بين قضاة المحكمة العليا ومحكمتي الاستئناف من غير أعضاء المجلس.

2. يعين أو يرقى القضاة، بقرار من رئيس السلطة الوطنية بناء على تنسيب من مجلس القضاء الأعلى بعد توصية من لجنة التعيينات، أو من دائرة التقييم والترقية، بحسب الحال وتكون الترقية على أساس الأقدمية وعناصر الكفاءة بما فيها نتائج الدورات التدريبية.
3. يعتبر التعيين أو الترقية من تاريخ القرار الصادر بخصوص ذلك.
4. تنشر التعيينات والترقيات في الجريدة الرسمية”.

– أوضحت المادة (17) من قانون السلطة القضائية إجراءات تعيين القضاة، حيث نصت على أنه:

“يكون شغل وظيفة قاضٍ بقرار من رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بناءً على تنسيب من مجلس القضاء الأعلى، بأغلبية ثلثي عدد أعضائه على الأقل وفقاً لما يلي:

1. بطريق التعيين ابتداءً بناء على مسابقة بين المتقدمين تشرف عليها لجنة التعيينات المشكلة وفقاً لأحكام المادة (16) من هذا القانون، وترفع توصياتها لمجلس القضاء الأعلى لاتخاذ القرار.
2. يجوز أن يُعيّن قاضياً في محاكم الصلح والبداية والاستئناف:

أ. القضاة وأعضاء النيابة العامة السابقون.

ب. المحامون.

ج. أعضاء هيئات التدريس في كليات الحقوق وكليات الشريعة والقانون، والمستشارون القانونيون.

3. التعيين من النيابة العامة بموافقة وزير العدل مع مراعاة أحكام البند (1) أعلاه.
4. يحدد مجلس القضاء الأعلى القواعد العامة للخبرة اللازمة لتعيين القضاة الجدد في المحاكم على كافة درجاتها من حيث المدد وطبيعة الأعمال التي يعتبرها نظيرة للعمل القضائي.
5. الاستعارة من الدول العربية الشقيقة على أن تتوفر في القاضي المستعار كافة الشروط المنصوص عليها في المادة (15) من هذا القانون فيما عدا شرط أن يكون فلسطينيا.
6. يحدد مجلس القضاء الأعلى أماكن عمل القضاة، ويصدر وزير العدل قرارا بذلك”.

– أوضحت المادة (18) من قانون السلطة القضائية آلية وشروط تعيين رؤساء المحاكم، حيث نصت على أنه:

“1. يعين رؤساء المحاكم بقرار من رئيس السلطة الوطنية بناء على تنسيب من مجلس القضاء الأعلى بأغلبية ثلثي أعضائه.

2. يشترط فيمن يُعيّن رئيساً في:

أ. محكمة البداية أن يكون قد جلس للقضاء بمحاكم البداية مدة لا تقل عن ثلاث سنوات، أو مارس مهنة المحاماة مدة لا تقل عن عشر سنوات متتالية.

ب. محكمة الاستئناف أن يكون قد جلس للقضاء بدوائر إحدى محاكم الاستئناف مدة لا تقل عن ثلاث سنوات، أو مارس مهنة المحاماة مدة لا تقل عن اثنتي عشرة سنة متتالية.

ج. المحكمة العليا أو النائب الأول له أن يكون قد جلس للقضاء بدوائر المحكمة العليا مدة لا تقل عن ثلاث سنوات. أو مارس مهنة المحاماة مدة لا تقل عن عشرين سنة متتالية”.

– أوضحت المادة (19) من قانون السلطة القضائية آلية وشروط التعيين في المحكمة العليا، حيث نصت على أنه:

“1. يشترط فيمن يُعيّن قاضياً بالمحكمة العليا أن يكون قد شغل وظيفة قاض بمحاكم الاستئناف مدة ثلاث سنوات على الأقل، أو عمل بالنيابة العامة مدة لا تقل عن عشر سنوات أو عمل محامياً مدة لا تقل عن خمس عشرة سنة متتالية.

2. إذا شغر منصب رئيس المحكمة العليا يتولى مكانة أقدم نوابه لفترة لا تزيد عن ثلاثة أشهر، وعلى مجلس القضاء الأعلى أن يختار بأغلبية الثلثين مرشحاً من بين قضاة المحكمة العليا أو محام مارس مهنة المحاماة لمدة لا تقل عن عشرين سنة متتالية، وينسب ذلك إلى رئيس السلطة الوطنية لإصدار المرسوم بتعيينه رئيساً للمحكمة”.

– أوضحت المادة (20) من قانون السلطة القضائية آلية التعيين في القضاء من النيابة العامة، حيث نصت على أنه:

“مع مراعاة أحكام البند (1) من المادة (17):

1. يجوز أن يُعيّن وكلاء النيابة ممن أمضوا في هذه الوظيفة مدة خمس سنوات على الأقل قضاة في محاكم الصلح.
2. يجوز أن يُعيّن رؤساء النيابة ممن أمضوا في هذه الوظيفة مدة خمس سنوات على الأقل قضاة في محاكم البداية.
3. يجوز أن يُعيّن مساعدو النائب العام ممن أمضوا في هذه الوظيفة مدة خمس سنوات على الأقل قضاة محاكم استئناف.
4. تراعى في التعيين تقارير نتائج الدورات التدريبية، وتقارير لجنة التقييم والترقية الخاصة بأعضاء النيابة العامة”.

– أوضحت المادة (21) من قانون السلطة القضائية أداء القضاة لليمين، حيث نصت على أنه:

“1. يؤدي القضاة قبل مباشرتهم لعملهم في المرة الأولى اليمين الآتية: (أقسم بالله العظيم أن احترم الدستور والقانون وأن أحكم بين الناس بالعدل).

2. يكون أداء اليمين من رئيس المحكمة العليا أمام رئيس السلطة الوطنية، ويكون أداء اليمين لباقي القضاة أمام رئيس مجلس القضاء الأعلى وبحضور وزير العدل في كلتا الحالتين”.

– أوضحت المادة (65) من قانون السلطة القضائية آلية وشروط تعيين النائب العام، حيث نصت على أنه:

“1. يُعيَّن النائب العام بقرار من رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بناءً على تنسيب من وزير العدل ومصادقة المجلس التشريعي ويحدد القانون اختصاصات النائب العام وواجباته.

2. النائب العام مسئول أمام وزير العدل، بما لا يمس بسير العدالة وقيام النيابة بواجبها في حماية الحق العام.
3. يشترط فيمن يُعيَّن نائباً عاماً أن يكون مستكملاً للشروط الواردة في المادة (15) من هذا القانون.
4. في حالة غياب النائب العام أو قيام مانع لديه يحل محله أحد مساعديه من أعضاء النيابة العامة بقرار من وزير العدل وتكون له جميع اختصاصاته لمدة لا تزيد على ثلاثة أشهر.
5. مع مراعاة أحكام البند (4) أعلاه، إذ شغر منصب النائب العام، يتم تعيين نائب عام جديد خلال فترة الثلاثة أشهر المذكورة أعلاه وفقاً لأحكام القانون”.

– أوضحت المادة (66) من قانون السلطة القضائية آلية وشروط التعيين في النيابة العامة، حيث نصت على أنه:

“1. تشكل لجنة لتعيين أعضاء النيابة العامة الجدد تسمى لجنة التعيينات يتم اختيارها من بين مساعدي النائب العام ورؤساء النيابة، ومدير المحاكم، ويصدر بتشكيلها قرار من وزير العدل بناء على تنسيب من النائب العام.

2. يعين أو يرقى أعضاء النيابة العامة بقرار من رئيس السلطة الوطنية، وذلك بناء على تنسيب من وزير العدل بموجب اقتراح من النائب العام بعد توصية من لجنة التعيينات، أو من لجنة التقييم والترقية، بحسب الحال.
3. يحدد وزير العدل بالتشاور مع النائب العام القواعد العامة للخبرة اللازمة لتعيين وكلاء أو رؤساء النيابة العامة ومساعدي النائب العام الجدد من حيث المدد وطبيعة الأعمال التي يعتبرها نظيره للعمل في النيابة العامة.
4. لا يجوز التعيين بوظيفة معاون وكيل نيابة ووكيل نيابة ورئيس نيابة إلا بموجب مسابقة يعلن عنها وتتم من قبل لجنة يعينها وزير العدل بالتنسيق مع النائب العام.
5. خلافاً لأحكام البند (2) من المادة (15) يجوز أن يُعيَّن وكيل النيابة العامة من أتم الخامسة والعشرين من عمره.
6. يشترط فيمن يُعيَّن معاوناً في النيابة العامة أن يكون مستكملاً للشروط المبينة في المادة (15) من هذا القانون، باستثناء البند (2) منها.
7. يتم التعيين وفقاً لإجراءات التعيين المنصوص عليها في قانون الخدمة المدنية وطبقاً لأحكام هذا القانون.
8. تنشر التعيينات والترقيات في الجريدة الرسمية”.

– أوضحت المادة (67) من قانون السلطة القضائية أداء أعضاء النيابة والنائب العام اليمين، حيث نصت على أنه:

“1. يؤدي أعضاء النيابة العامة قبل مباشرتهم لعملهم في المرة الأولى اليمين الآتية: (أقسم بالله العظيم أن احترم الدستور والقانون وأن أقوم بواجبي بأمانة وإخلاص).

2. يؤدي النائب العام اليمين أمام رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بحضور وزير العدل.
3. يؤدي باقي أعضاء النيابة اليمين أمام وزير العدل بحضور النائب العام”.

يتضح من نصوص المواد السابقة:

1. السلطة القضائية مستقلة.
2. القضاة مستقلون لا يخضعون لغير القانون.
3. لا يجوز التدخل في سلطة القضاء.
4. تعيين القضاة ونقلهم وانتدابهم وترقيتهم ومساءلتهم يكون وفق قانون السلطة القضائية.
5. القضاة غير قابلين للعزل إلا وفق ما بينه قانون السلطة القضائية.
6. شغل الوظائف القضائية يكون بقرار من رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بناء على تنسيب من مجلس القضاء الأعلى.
7. تعيين النائب العام بقرار من رئيس السلطة الفلسطينية بناء على تنسيب من وزير العدل ومصادقة المجلس التشريعي.
8. يعين أو يرقى أعضاء النيابة العامة بقرار من رئيس السلطة الوطنية، وذلك بناء على تنسيب من وزير العدل بموجب اقتراح من النائب العام بعد توصية من لجنة التعيينات، أو من لجنة التقييم والترقية، بحسب الحال.

وبتطبيق النصوص على الواقع، نرى أن أثر الانقسام قد وصل إلى التأثير على السلطة القضائية، فبإيعاز من حزب استنكف القضاة عن أعمالهم، وبقرار من آخر تم تعيين آخرين بدلا منهم، وبهذا أصبحت السلطة القضائية ليست بمعزل عن دوامة الانقسام والمصالح الحزبية، وأصبحت التعيينات بناء على المصالح لا على أساس قانوني سليم، وبالتالي أصبحت السلطة القضائية بمعزل عن القانون والاستقلال.

وبتطبيق نظرية الموظف الفعلي على السلطة القضائية، نجد أنها تنطبق في حالاتها (عدم التولية، بطلان التولية، الاستمرار غير المشروع في الوظيفة والاختصاص الظاهر لموظف قانوني)، وتعتبر التصرفات الصادرة عن موظفي السلطة القضائية صحيحة ومشروعة استنادا إلى فكرة الظاهر وحماية للمواطنين بالإضافة إلى الحفاظ على سير المرافق العامة بانتظام واطراد.

استنتاجات وتوصيات وحلول

لقد أثرت حالة الانقسام الفلسطيني على كافة سلطات الحكم في فلسطين، من السلطة التنفيذية إلى السلطة التشريعية وليس انتهاء بالسلطة القضائية بل امتد أثره ليشمل مؤسسات المجتمع المدني الفلسطيني، فأصبحت خارجة عن الإطار الدستوري والقانوني وفقا لما تحابيه الأحزاب السياسية المختلفة الخاضعة لها، وليس بناء على الالتزامات المناطة بها وفق القانون الأساسي الفلسطيني والقوانين الفلسطينية الأخرى.

إن تبرير نظام الحكم في فلسطين بنظرية الموظف الفعلي بالرغم من عدم دستوريته وقانونيته لا يعني استمرار دوام الحال على ما هو عليه، بل حماية للجمهور والمواطنين وللحفاظ على سير المرافق العامة بانتظام واطراد.

إن دوام الحال على ما هو عليه من شأنه أن يؤدي إلى كثير من السلبيات التي باتت تتراكم يوما بعد يوم ويتحملها المواطن دون أدنى شعور بالمسؤولية من المسؤول أو من على عاتقه المسؤولية.

وفيما يلي مجموعة من التوصيات والحلول التي نرى ضرورة تبنيها والإسراع في تنفيذها للخروج من الأزمة الفلسطينية الراهنة:

1. تجاوز مشكلة الموظفين بتطبيق نظرية الموظف الفعلي، حماية لهم وللجمهور والمواطنين وللحفاظ على سير المرافق العامة بانتظام واطراد.
2. النص على أن تكون فترة انتهاء مدة تولية رئاسة السلطة الوطنية الفلسطينية من الحالات التي يكون فيها مركز رئاسة السلطة الوطنية الفلسطينية شاغرا.
3. سد النقص الدستوري المتمثل في حالة ما إذا لم يتمكن رئيس المجلس التشريعي الفلسطيني من إجراء الانتخابات خلال مدة ستين يوما.
4. إصدار قانون من المجلس التشريعي يجيز توكيل أو إنابة النواب لبعضهم البعض خاصة في ظل الظروف التي نحياها في الواقع الفلسطيني.
5. تعديل النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطيني بما يجيز توكيل أو إنابة النواب لبعضهم البعض.
6. تشكيل محكمة خاصة مؤقتة –إدارية ودستورية- من قضاة فلسطينيين وغير فلسطينيين، مهمتها النظر في مدى دستورية السلطات الثلاث في فلسطين، ومدى قانونية التصرفات الصادرة عنهن، وتنتهي المحكمة بانتهاء عملها.
7. مراجعة شاملة لكافة القوانين المعمول بها في فلسطين والعمل على توحيدها وتعديل وإلغاء بعضها وذلك بما يتوافق مع المتطلبات الفلسطينية الحالية.
8. مراجعة القانون الأساسي الفلسطيني، والعمل على إصدار الدستور الفلسطيني مع تدارك المسائل الدستورية الخلافية والناقصة.
9. إجراء انتخابات شاملة وموحدة في فلسطين، بحيث يتم الاعتراف بشرعية الانتخابات وإفرازاتها من رئيس ومجلس تشريعي وحكومة.

المراجع

القوانين:

1. القانون الأساسي الفلسطيني المعدل لسنة 2003.
2. قانون الخدمة المدنية الفلسطيني رقم (4) لسنة 1998.
3. قانون السلطة القضائية الفلسطيني رقم (15) لسنة 2005.
4. النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطيني.

الكتب القانونية:

1. إبراهيم شيحا، مبادئ وأحكام القانون الإداري اللبناني، بيروت، الدار الجامعية للمطبوعات والنشر، 1994.
2. أحمد فتحي سرور، قانون العقوبات، القسم الخاص، 1962.
3. توفيق شحاتة، مبادئ القانون الإداري، دار النشر للجامعات المصرية، 1955.
4. حمدي القبيلات، القانون الإداري، الجزء الأول، عمان، دار وائل للنشر، الطبعة الأولى، 2008.
5. رمزي طه الشاعر، تدرج البطلان في القرارات الإدارية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1968.
6. سليمان الطماوي، مبادئ القانون الإداري، القاهرة، دار الفكر العربي، الطبعة الثانية، 1966.
7. سليمان محمد الطماوي، مبادئ القانون الإداري المصري والمقارن، دار الفكر العربي، الطبعة الثالثة، 1959.
8. عبد المنعم محفوظ، الوسيط في القانون الإداري، دراسات تأصيلية مقارنة في تنظيم ونشاط الإدارة العامة، الكتاب الثاني في النشاط الإداري، الطبعة الأولى، 1976.
9. عدنان عمرو، مبادئ القانون الإداري الفلسطيني، نشاط الإدارة ووسائلها، المطبعة العربية الحديثة، القدس، 2002.
10. علي خطار شطناوي، دراسات في الوظيفة العامة، منشورات الجامعة الأردنية، 1998/1999.
11. علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، الكتاب الثاني، عمان، الأردن، مطبعة الجامعة الأردنية، 1996.
12. فؤاد العطار، القضاء الإداري، دار النهضة العربية، 1962.
13. ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1994.
14. ماجد راغب الحلو، القضاء الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية، 1985.
15. ماجد راغب الحلو، مبادئ القانون الإداري في الإمارات، دراسة مقارنة، دار القلم، دبي، الإمارات العربية، 1990.
16. محمد عبد الحميد أبو زيد، المرجع في القانون الإداري، دار النهضة العربية، 1999.
17. محمد الشافعي أبو راس، القضاء الإداري، مكتبة النصر، 1970.
18. محمد رفعت عبد الوهاب وأحمد عبد الرحمن شرف الدين، القضاء الإداري، المكتب العربي للطباعة، 1988.
19. محمد رفعت عبد الوهاب، النظرية العامة للقانون الإداري، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2012.
20. محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، القاهرة، دار النهضة العربية، 1975.
21. منصور العتوم، المسؤولية التأديبية للموظف العام، عمان، مطبعة الشرق، 1984.
22. هاني عبد الرحمن غانم، الوسيط في أصول القضاء الإداري في فلسطين، مكتبة بيسان للطباعة والتوزيع، غزة، الطبعة الأولى، 2016.

الرسائل العلمية:

1. مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس، كلية الحقوق، 1987.
2. عبد الله البطوش، نظرية الموظف الفعلي فقها وقضاء، رسالة ماجستير، جامعة مؤتة، الكرك، 2006.
3. علي سالم علي صادق، المبادئ التي أرستها محكمة العدل العليا الفلسطينية في مجال الوظيفة العامة، رسالة ماجستير، معهد البحوث والدراسات العربية، القاهرة، 2005.

الأبحاث والدوريات:

1. باسم بشناق، الوظيفة العامة في فلسطين بين القانون والممارسة، رام الله، الهيئة الفلسطينية المستقلة لحقوق الإنسان، سلسلة تقارير قانونية (31)، 2012.
2. فرحان نزال حميد المساعيد، الموظف الفعلي وما يميزه في القانون الإداري، دراسة مقارنة، مجلة الحقوق، كلية القانون، جامعة آل البيت، المملكة الأردنية الهاشمية، المجلد الثامن، 2012.
3. ماجد راغب الحلو، نظرية الظاهر للقانون الإداري، مجلة الحقوق والشريعة بالكويت، العدد الأول من السنة الرابعة، يناير 1980.

[1] علي خطار شطناوي، دراسات في الوظيفة العامة، منشورات الجامعة الأردنية، 1998/1999، ص18.

[2] سليمان الطماوي، مبادئ القانون الإداري، القاهرة، دار الفكر العربي، الطبعة الثانية، 1966، ص667 وما بعدها.

[3] منصور العتوم، المسؤولية التأديبية للموظف العام، عمان، مطبعة الشرق، 1984، ص14.

[4] علي سالم علي صادق، المبادئ التي أرستها محكمة العدل العليا الفلسطينية في مجال الوظيفة العامة، رسالة ماجستير، معهد البحوث والدراسات العربية، القاهرة، 2005، ص50.

[5] عدنان عمرو، مبادئ القانون الإداري الفلسطيني، نشاط الإدارة ووسائلها، المطبعة العربية الحديثة، القدس، 2002، ص203.

[6] أوضح قانون الخدمة المدنية رقم (4) لسنة 1998 في المادة (9) الوظائف التي تشملها الفئة الأولى وهي: الوظائف التخطيطية والإشرافية العليا، وتكون مسؤوليات موظفي هذه الفئة الإشراف على تنفيذ أهداف الدوائر الحكومية في المجالات التخصصية المختلفة ووضع الخطط والبرامج واتخاذ القرارات والإجراءات لتنفيذها.

[7] المواد (19-22) من قانون الخدمة المدنية رقم (4) لسنة 1998.

[8] باسم بشناق، الوظيفة العامة في فلسطين بين القانون والممارسة، رام الله، الهيئة الفلسطينية المستقلة لحقوق الإنسان، سلسلة تقارير قانونية (31)، 2012، ص42 وما بعدها.

[9] محمد أبو زيد، المرجع في القانون الإداري، دار النهضة العربية، 1999، ص598. عبد الله البطوش، نظرية الموظف الفعلي فقها وقضاء، رسالة ماجستير، جامعة مؤتة، الكرك، 2006، ص34.

[10] حمدي القبيلات، القانون الإداري، الجزء الأول، عمان، دار وائل للنشر، الطبعة الأولى، 2008، ص306.

[11] علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، الكتاب الثاني، عمان، الأردن، مطبعة الجامعة الأردنية، 1996، ص279.

[12] رمزي طه الشاعر، تدرج البطلان في القرارات الإدارية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1968، ص364.

[13] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراة، جامعة عين شمس، كلية الحقوق، 1987، ص76 وما بعدها.

[14] سليمان محمد الطماوي، مبادئ القانون الإداري المصري والمقارن، دار الفكر العربي، الطبعة الثالثة، 1959، ص362 وما بعدها.

[15] علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، مرجع سابق، ص279.

[16] علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، مرجع سابق، ص279.

[17] محمد أبو زيد، المرجع في القانون الإداري، مرجع سابق، ص600.

[18] ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1994، ص518.

[19] محمد رفعت عبد الوهاب وأحمد عبد الرحمن شرف الدين، القضاء الإداري، المكتب العربي للطباعة، 1988، ص505.

[20] هاني عبد الرحمن غانم، الوسيط في أصول القضاء الإداري في فلسطين، مكتبة بيسان للطباعة والتوزيع، غزة، الطبعة الأولى، 2016، ص338.

[21] محمد الشافعي أبو راس، القضاء الإداري، مكتبة النصر، 1970، ص257.

[22] ماجد راغب الحلو، القضاء الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية، 1985، ص364.

[23] محمد الشافعي أبو راس، القضاء الإداري، مرجع سابق، ص257 وما بعدها.

[24] علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، مرجع سابق، ص280.

[25] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص92.

[26] تتلخص وقائع هذه القضية في أن مستشار البلدية قد قام بشهر عدد من الزيجات بناء على تفويض باطل يتعلق بممارسة الاختصاصات المتصلة بالأحوال المدنية، ومع ذلك اعترفت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 7 أغسطس سنة 1883 بصحة هذه الزيجات التي كانت محكمة السين قد قضت ببطلانها في 23 فبراير من نفس العام، وذلك لأنه لم يكن من السهل على الأفراد معرفة بطلان التفويض، كما أن هؤلاء وحدهم هم الذين يستفيدون من الاعتراف بصحة هذه التصرفات رغم قيامها على أساس تفويض باطل، وتطبيق نظرية الظاهر في هذه الحالة هو الذي يؤدي إلى تفادي النتائج الخطيرة التي تترتب على بطلان الزيجات المشهرة فيما يتعلق بشؤون الأسرة ونسب الأولاد في حالة التمسك بقاعدة بطلان ما يقوم على الباطل.

[27] فؤاد العطار، القضاء الإداري، دار النهضة العربية، 1962، ص654.

[28] حمدي القبيلات، القانون الإداري، الجزء الأول، مرجع سابق، ص307

[29] ماجد راغب الحلو، مبادئ القانون الإداري في الإمارات، دراسة مقارنة، دار القلم، دبي، الإمارات العربية، 1990، ص126 وما بعدها.

[30] علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، الكتاب الثاني، مرجع سابق، ص280 وما بعدها.

[31] محمد رفعت عبد الوهاب، النظرية العامة للقانون الإداري، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2012، ص292.

[32] ماجد راغب الحلو، نظرية الظاهر للقانون الإداري، مجلة الحقوق والشريعة بالكويت، العدد الأول من السنة الرابعة، يناير 1980، ص45 وما بعدها.

[33] عدل عليا، 3/12/1972، مجلة نقابة المحامين، 1972، ص168.

[34] عدل عليا، 7/2/1973، مجلة نقابة المحامين، 1973، ص362.

[35] حمدي القبيلات، القانون الإداري، الجزء الأول، مرجع سابق، ص307

[36] علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، الكتاب الثاني، مرجع سابق، ص283 وما بعدها.

[37] علي خطار شطناوي، مبادئ القانون الإداري الأردني، الكتاب الثاني، مرجع سابق، ص284.

[38] مجموعة سيري سنة 1948، القسم الثالث، ص53.

[39] المجموعة، السنة العاشرة، ص99.

[40] فرحان نزال حميد المساعيد، الموظف الفعلي وما يميزه في القانون الإداري، دراسة مقارنة، مجلة الحقوق، كلية القانون، جامعة آل البيت، المملكة الأردنية الهاشمية، المجلد الثامن، 2012، ص188 وما بعدها.

[41] فرحان نزال حميد المساعيد، الموظف الفعلي وما يميزه في القانون الإداري، مرجع سابق، ص188.

[42] عبد المنعم محفوظ، الوسيط في القانون الإداري، دراسات تأصيلية مقارنة في تنظيم ونشاط الإدارة العامة، الكتاب الثاني في النشاط الإداري، الطبعة الأولى، 1976، ص316.

[43] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص92.

[44] محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، القاهرة، دار النهضة العربية، 1975، ص188 وما بعدها.

[45] عبد المنعم محفوظ، الوسيط في القانون الإداري، مرجع سابق، ص214.

[46] إبراهيم شيحا، مبادئ وأحكام القانون الإداري اللبناني، بيروت، الدار الجامعية للمطبوعات والنشر، 1994، ص374.

[47] مبدأ عدل عليا: رقم 106/1972، 1973، ص168.

[48] مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة القضاء الإداري، 1961-1966، ص465.

[49] محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، مرجع سابق، ص206. مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص118.

[50] محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، مرجع سابق، ص207.

[51] المحكمة الإدارية العليا المصرية 29 نوفمبر سنة 1964، السنة 10، ص99.

[52] ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، مرجع سابق، ص85.

[53] محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، مرجع سابق، ص207.

[54] فرحان نزال حميد المساعيد، الموظف الفعلي وما يميزه في القانون الإداري، مرجع سابق، ص190.

[55] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص166.

[56] محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، مرجع سابق، ص208.

[57] ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، مرجع سابق، ص86.

[58] محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، مرجع سابق، ص620 وما بعدها.

[59] أحمد فتحي سرور، قانون العقوبات، القسم الخاص، 1962، ص22.

[60] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص166.

[61] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص192.

[62] قانون الإدارة المحلية رقم 124 لسنة 1960 في المادة الخامسة والمعدل بالقانون رقم 151 لسنة 1961. مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص192.

[63] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص192.

[64] مجدي عزالدين يوسف، الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي، مرجع سابق، ص195.

[65] حكم محكمة القضاء الإداري المصري في 15 مايو 1956، مجموعة السنة العاشرة، القضية رقم 1370.

[66] حكم محكمة القضاء الإداري المصري في 10 ابريل 1958، مجموعة السنة العاشرة، القضية رقم 1221، ص92.

[67] عدل عليا: رقم 102/72، ص392.

[68] ماجد راغب الحلو، مبادئ القانون الإداري في الإمارات، مرجع سابق، ص129.

[69] إبراهيم شيحا، مبادئ وأحكام القانون الإداري اللبناني، مرجع سابق، ص373. محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، مرجع سابق، ص196.

[70] محمد عبد الحميد أبو زيد، دوام سير المرافق العامة، مرجع سابق، ص197.

[71] توفيق شحاتة، مبادئ القانون الإداري، دار النشر للجامعات المصرية، 1955، ص168.

[72] مبدأ عدل عليا: رقم 106/1972، ص168.

[73] ماجد راغب الحلو، مبادئ القانون الإداري في الإمارات، مرجع سابق، ص130 وما بعدها.

إعادة نشر بواسطة محاماة نت