بحث و دراسة مقارنة حول دور هيئة التحكيم في التحكيم التجاري الدولي

هيئة التحكيم ودورها في تحديد القانون الواجب التطبيق على الإجراءات في التحكيم التجاري الدولي:

“دراسة مقارنة بين قانون التحكيم الاردني والمصري والفرنسي والانجليزي”

د. معين عمر المومني / دكتوراة قانون خاص (تجاري وتحكيم)/ دائرة الجمارك الأردنية

Abstract

Praise be to Allah, the Lord of the worlds, the end is for those who guard, and Prayer and Peace be upon our Prophet Mohammad Ashraf prophets, his family and companions, all of them.

This research deals with a scientifically important subject, both at the theatrical and practical level: It is “the role of the arbitral tribunal in determining the law that is applicable to the a procedures in the field of international commercial , through comparison between the Arbitration Act Jordanian and Egyptian as well as French and English in some cases and the rules and regulations and the rules of centers and bodies and institutions and chambers of international arbitration.

This subject has not been dealt before, to this degree of theatrical and practical detailing that is of significant of interest to researchers, arbitrators, lawyers, and Judges, as well as all the parties concerned with the Jordanian arbitration law, and Egyptian, English, French, and the laws, regulations, and chambers of international arbitration.

The importance of this subject springs from the importance of arbitration which provides an alternative method for litigation, to resolve disputes, where the role of the arbitral tribunal arbitral tribunal stems from the agreements between dispute parties in the arbitration contract, or in the regulation which requires that each arbitration party shall sign an arbitration document at the beginning of the procedures. The procedures start when one of the parties presents a notification of his desire to settle the dispute until the final judgment of the arbitral tribunal arbitral tribunal is passed.

The research has addressed also the role of arbitration in determining the law to be applied to the arbitration procedures, through comparison between the Jordanian and Egyptian arbitration laws, as well as the French, the English, in some cases, the rules and regulations, and the rules of centers, bodies, and the international chambers of arbitrations.

It has become clear that intention, has a key role to play in determining the law to be applied to the procedures, where, we have divided the research into four chapters and a conclusion: In the first chapter we have addressed how the arbitral tribunal may apply the law of intention, the second chapter has dealt with the views of the international accords regarding the discretionary authority of the arbitral tribunal, and in the third chapter, we have discussed the role of regulations in the discretionary authority of the arbitral tribunal, and in the fourth chapter, we have focused on the discretionary authority according to the provisions of the law of arbitration courts.

Finally, We have come through this study to a number of conclusions and recommendations, thus a noble reader will find in this study that we have not preserve any effort in order to achieve the aim of this study, Intending to all that the face of God Almighty.

ملخص البحث
الحمد لله رب العالمين، والعاقبة للمتقين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.

يتناول هذا البحث موضوعا علمياً مهمًا، على الصعيدين النظريِّ والعملي، هو موضوع دور هيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق على الإجراءات في مجال التحكيم التجاري الدولي من خلال عقد مقارنة مابين قوانين التحكيم الأردني والمصري وكذلك الفرنسي والإنجليزي في بعض الحالات، وأنظمة ولوائح وقواعد مراكز وهيئات ومؤسسات وغرف التحكيم العالمية.

ونتناول بالبحث موضوعا لا تتم معالجته بهذا القدر من التفصيل النظري، والعملي الذي يهم الباحثين والمحكمين ، والمحامين، والقضاة وكل المتعاملين في ظل قانون التحكيم الأردني والمصري والانجليزي، والفرنسي وأنظمة ولوائح وقواعد مؤسسات وغرف التحكيم الوطنية والدولية ، وكذلك أهمية هذا الموضوع تنبع من أهمية التحكيم الذي يمثل طريقاً بديلاً عن التقاضي لفض النزاعات، حيث ينبع دور هيئة التحكيم من اتفاق أطراف الخصومة التحكيمية وماورد في العقد التحكيمي أو وثيقة التحكيم في الأنظمة التي تقتضي بأن يوقع أطراف التحكيم وثيقة تحكيم في بداية الاجراءات ، والاجراءات تبدأ منذ إبداء أحد أطراف الخصومة التحكيمية رغبته في تسوية النزاع بالتحكيم أي بمعنى منذ طلب التحكيم لحين إصدار قرار التحكيم بصيغته النهائية .

وتعرض البحث لنطاق دور هيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق على الاجراءات في مجال التحكيم التجاري الدولي من خلال عقد مقارنة مابين قوانين التحكيم الأردني والمصري وكذلك الفرنسي والإنجليزي في بعض الحالات، وأنظمة ولوائح وقواعد مراكز وهيئات ومؤسسات وغرف التحكيم العالمية .

حيث تبين أن للارادة دور كبير ومهم في تحديد القانون الواجب التطبيق على الاجراءات وقد قسمنا هذا البحث إلى أربعة مطالب وخاتمة: تناولت في المطلب الأول تطبيق هيئة التحكيم لقانون الإرادة ،أما في المطلب الثاني فقد خصصته لموقف المعاهدات الدولية والهيئات الدائمة من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم ، و أما المطلب الثالث فقد بحثت فيه موقف الأنظمة القانونية، من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم، وركزنا في المطلب الرابع على السلطة التقديرية لهيئة التحكيم وفقا لأحكام محاكم التحكيم ، وأخيرا توصلنا من خلال هذا البحث إلى عدد من النتائج والتوصيات ، هذا وسيجد القارئ الكريم في هذا البحث اننا لم نألُ جهدا في سبيل تحقيق الغاية التي قصدناها، مبتغين بكل ذلك وجه الله سبحانه وتعالى.

المقدمة

الحمد لله رب العالمين والعاقبة للمتقين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين, مما لا شك فيه أن مصطلح التحكيم بات أمراً متكرراً وهذا ما نلمسه في الكثير من لمواقع, فهو مهم وفعّال في مواكبة تطورات العصر، لا سيّما في مجالات التعاقد اليومي وتزايد نطاق التجارة الدولية ودخول أطراف خارجية في التعاقدات.

ويعد التحكيم([1]) من الطرق الاستثنائية لفض المنازعات، قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية([2]) وما تكفله من ضمانات، ويقتصر على ما تنصرف إليه إرادة طرفي التحكيم بما يعرضانه على المحكم([3])، الذي يقوم بدوره بالفصل فى النزاع المعروض عليه، حسب ما يتفق عليه الأطراف.

أهمية الموضوع:

يأتي هذا البحث لإلقاء الضوء على موضوع من الموضوعات التي تتسم بالأهمية الكبيرة فى التحكيم التجاري الدولي .

أسباب اختيار الموضوع:

يرجع اختيارنا هذا الموضوع الى عدة أسباب أهمها:

قلة -بل ندرة- المؤلفات المتخصصة التي تناولت المواد المتعلقة بهذا الموضوع بالتفصيل .
2- غياب التنظيم التشريعي بشكل كافٍ لهذا الموضوع في كل من القانون الأردني، والمصري على السواء.

قلة الأحكام التحكيمية الصادرة بهذا الموضوع .
منهج البحث:

اعتمدت في هذا البحث على المنهج التحليلي المقارن.

خطة البحث :

نعالج هذا البحث في أربعة مطالب، وننهيه بخاتمة نتناول من خلالها أهم النتائج التي توصلنا إليها، والتوصيات التي يرجو الباحث أن تكون تحت نظر المشرع مستقبلا.

المطلب الأول : تطبيق هيئة التحكيم لقانون الإدارة في اختيار القانون الواجب التطبيق .

المطلب الثاني: موقف المعاهدات الدولية و الهيئات الدائمة من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق على النزاع التحكيمي .

المطلب الثالث : موقف الأنظمة القانونية من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق على النزاع التحكيمي .

المطلب الرابع : السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق وفقا لأحكام محاكم التحكيم.

تمهيد وتقسيم :

بداية يمكن تعريف خصومة التحكيم على إنها مجموعة من الإجراءات، والخطوات والأوضاع والمواعيد، التي يحددها الإتفاق ،والقانون حيث يقوم ببعضها أطراف التحكيم ،أو من يمثلهما والبعض الآخر المحكم أو هيئة التحكيم وأعوانه، تبدأ بالطلب وتنتهي عادة بصدور حكم في موضوعه ([4])، وهنالك أنواع عديدة من القرارات التحكيمية التي يمكن ان يصدق عليها حكم التحكيم وهذه الأنواع هي حكم التحكيم النهائي والمؤقت والجزئي والغيابي([5]) .

ويقصد بإجراءات التحكيم بداية المسائل المتعلقة بولاية القضاء التحكيمي و تشكيل محكمة التحكيم و اختصاصها و إجراءات المرافعات التي تتبع لديها حتى إصدار الحكم بالنزاع([6])وهو ما يعرف في الحق الإجرائي، الذي يمتد سواء في المنازعات الداخلية، أو التحكيمية لينظم عمل الخصوم وهيئة التحكيم، ويضع قواعد ضابطة للعمل القضائي([7])

وتعتبر إجراءات التحكيم بمثابة العمود الفقري الذي يقيم نظام التحكيم، و هي السياج الذي يضمن شرعيته، وبإتخاذ الاجراءات خلال مدة التحكيم فإنه يمكن وضع التحكيم موضع التطبيق للوصول الى حكم التحكيم([8])

وأهمية المسائل الإجرائية في مجال التحكيم تبدو من خلال ما تقرره التشريعات الوطنية و الاتفاقيات الدولية ،و لوائح مراكز التحكيم الدائمة ،من ضرورة مراعاة هذه المسائل، و إلا ترتب على مخالفة هذه الاجراءات بطلان الحكم و رفض الاعتراف به او تنفيذه([9])

ولا يكون العمل إجرائيا إلا اذا كان الشخص يقوم به بصفته خصما في الدعوى ( مدعيا او مدعى عليه محتكما أو محتكما ضده، أو خصما متدخلا أو متدخلا في الدعوى ) ولا يكون العمل اجرائيا كذلك إلا إذا كان جزء من الخصومة التي يراد اعتباره اجراء من اجراءاتها و لذلك لا يعتبر عقد التحكيم أو الاتفاق عملا اجرائيا بينما تعتبر مشاركة التحكيم التي تعدها هيئة التحكيم و يوقعها الخصوم عملا اجرائيا لأنها تحكم عمل هذه الهيئة و يتم التمسك بها امامها و امام القضاء عند الحاجة ([10]).

وتعد هذه المسألة من أعقد المسائل التي تواجه التحكيم التجاري الدولي و التي تمس الكثير من الاعتبارات التي تتعارض أحيانا مع بعضها البعض منها أن استقلال شرط التحكيم يمنح أطراف العقد اختيار قانون مغاير للقانون المفترض ان يحكم هذا العقد وفقا لقواعد تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص كذلك في حالة عدم الاختيار الصريح للخصوم لأي قانون يحكم منازعاتهم التحكيمية اذ يصبح من الضروري البحث عن القانون الانسب موضوعيا لحكم التحكي

و بناء على ما تقدم سيتم تقسيم هذا المبحث على النحو الأتي :

المطلب الأول : تطبيق هيئة التحكيم للقانون الواجب التطبيق وفقا لقانون الارادة

المطلب الثاني : موقف المعاهدات الدولية و الهيئات الدائمة من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق .

المطلب الثالث : موقف الأنظمة القانونيه من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق .

المطلب الرابع : السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق وفقا لأحكام محاكم التحكيم.

المطلب الأول: تطبيق هيئة التحكيم لقانون الإرادة

حرص المشرع الاردني والمصري في قانون التحكيم على مبدأ رضائية التحكيم منذ بدايته وأثناء سير إجراءاته فتضمنت أحكامه التأكيد على حرية طرفي التحكيم ،في تحديد القانون الواجب التطبيق اجراءاته على النزاع التحكيمي، وبالتالي فإنه في هذه الحالة تلتزم هيئة التحكيم باحترام إرادة اطراف الخصومة التحكيمية وعدم مخالفة احكام سير التحكيم لاتفاقها ([11]).

وبسبب أن مصدر التحكيم هو الارادة ، فقد أعطى مشرعوا الدول وواضعوا الاتفاقيات الدولية هذه الارادة دورا مهما، و حاسما في تحديد القانون الواجب التطبيق، و يجري الفقه في غالبيته نحو هذا الاتجاه ،كما ان هذا هو ما يجري عليه العمل في التحكيم التجاري الدولي([12]) بمعنى إن لهيئة التحكيم في هذه الحالة أن تضع بنفسها ولنفسها القواعد الإجرائية التى ترى أنها الأنسب لظروف النزاع التحكيمي ([13]) ، مع وجوب احترام الضمانات الاساسية في التقاضي ([14]).

وفي ظل الصلاحية الواسعة الممنوحة للأطراف، فيما يتعلق باختيار القواعد الاجرائية، التي تنظم عملية التحكيم، نجد أن للأطراف الحق في ممارسة هذه الحرية، بالطريقة التي يرونها مناسبة، و ذلك وفقا للاحتمالات التالية :

أولا : قد يتولى الأطراف في إتفاقهم ،عملية تحديد اجراءات التحكيم من خلال الافصاح فيما بينهم و بالطرق القانونيه عن الاجراءات الواجب اتباعها في حال حدوث نزاع فيما بينهم.

ثانيا : قد يتفق الاطراف على إسناد هذه المهمه لهيئة التحكيم بالنيابة عنهم أي الاحالة الى هيئة التحكيم كل ما يتعلق بإجراءات التحكيم بغض النظر عن أي تفصيل لهذه الاجراءات فيعتبر الاطراف ان ما تتخذه هيئة التحكيم من اجراءات امر متفق عليه بإرادتهم ابتداء.

ثالثا : قد يتفق الأطراف على اتباع الاجراءات المنصوص عليها في قانون وطني معين ، ومن المتصور أن أطراف الخصومة التحكيمية يختارون قانوناً وطنياً معين لحكم إجراءات التحكيم لغايات عديدة منها ، إعتقاد الأطراف أن هذه الإجراءات هي المناسبة للتحكيم أكثر من غيرها مثل بساطة الإجراءات وبعدها عن التعقيد ، وقد يختار الأطراف نفس القانون لحكم موضوع النزاع ، وقد يختارون القانون نفسه ليطبق على الإجراءات([15]) ، بل من الممكن لاطراف الخصومة التحكيمية الاتفاق على إخضاع التحكيم، لاجراءات كان ينص عليها قانون ملغي وبالتالي فمن الممكن الاتفاق على إخضاع اجراءات التحكيم للاجراءات والمواعيد التي كان ينص عليها بالرغم من إلغاء هذه النصوص بصدور قانون التحكيم ([16]) .

رابعا : ان ينتقي الأطراف القواعد الاجرائية من بين مجموعه من القوانين الوطنية و لوائح هيئات التحكيم الاقليمية، او الدولية ،بحيث تكون مزيجا منها جميعا، ويلجأ أطراف الخصومة التحكيمية أحياناً لهذه الطريقة بهذف الوصول الى إجراءات سريعة بعيدة عن التعقيد فعلى سبيل المثال” قاعدة تشكيل هيئىة التحكيم، قد يرى أطراف الخصومة التحكيمية أخذها من قانون التحكيم الإنجليزى لأنهم يرونها الأنسب ، وقواعد المرافعات أمام هيئة التحكيم قد يختارونها من قانون التحكيم الفرنسي، وهكذا حتى تكتمل قواعد الإجراءات : وهذه كلها من صور التعبير الصريح عن الإرادة في مجال القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم التجارى الدولى .

وهو مايطلق عليه “التحكيم المطلق ” أو ” تحكيم بلا قانون ” وهذه التسمية أخذت من كونه لا يتقيد بنظام قانونى أو قواعد إجرائية معينة وإنما هو مزيج من جميع القوانين والقواعد المختارة من الأطراف ([17]).

والسؤال الذي يطرح نفسه هنا هل للارادة الضمنية دور في تحديد القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم أم إنها مقتصرة على الإرادة الصريحة ؟

للإجابة على هذا التساؤل يذهب جانب من الفقه([18]) ،إلى أنه يمكن ان تقوم ارادة الخصوم بوظيفتها، في تحديد القواعد الاجرائية فإنه يتعين ان تكون هذه الاراده صريحة و واضحة و إذا كان من الممكن في مجال تحديد القانون الواجب التطبيق على العقود البحث عن الارادة الضمنية للمتعاقدين اذا لم توجد ارادة صريحة لها، فإنه في مجال التحكيم يتعذر القول بإمكانية اللجوء إلى الإرادة الضمنية للخصوم.

في حين يرى اتجاه اخر من الفقه الفرنسي ان قاعدة تطبيق قانون الارادة على المسائل الاجرائية في مجال الحكيم، وفقا لما ورد النص عليه في المادة ( 5/1/د) من اتفاقية نيويورك لعام 1958م لا تعني إلتزام القاضي فقط بالقانون الذي حددته ارادة الاطراف صراحة كما قد توصي به ظاهر نصوص الاتفاقية و انما هي تعني ايضا تخويل القاضي فرصة الكشف عن القانون الذي عينته الارادة الضمنية للأطراف في حال سكوتهم عن اختيار هذا القانون صراحة([19]).

ويرى الباحث أن الرأى الثاني الذي يأخذ بالإرادة الضمنية هو الأقرب للصواب ، وذلك لأن التعبير الصريح هو التعبير المباشر عن الإرادة ، والتعبير المباشر كما هو متعارف عليه بين الناس يكون بالكتابة والإشارة ، وبخلاف ذلك يكون التعبير غير المباشر وهو بقبول الشئ أو رفضه ، وهنا يجب على هيئة التحكيم البحث عنها ،فقد يقوم اطراف الخصومة بتحديد القانون الواجب التطبيق صراحة في اتفاق التحكيم كأن ينصوا على ان القانون الواجب التطبيق هو القانون الأردني، او المصري، و هذا على سبيل المثال و قد يتفق الأطراف على هذا القانون بطريقة ضمنية و ذلك بأن يتفق الأطراف على إختيار القانون الأردني او المصري لإجراء التحكيم فيه و قد لا يتفقان في الوقت نفسة على خضوع الإجراءات لقانون آخر فيكون اتفاقهم هذا دليل على تطبيق قانون مكان التحكيم، ومن الثابت ان مجرد الاتفاق على اسناد التحكيم الى مركز من مراكز التحكيم يعني ضمنيا الاتفاق على اتباع لائحة وما تشتمل عليه من قواعد تتعلق بالاجراءات.

ونورد أمثلة على صور التعبير الصريح في تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد وذلك عندما يعين المتعاقدان في العقد قانونا ما بالإسم، على ان يخضع له النزاع التحكيمي، و يمكن ان يكون ذلك بصورة واضحة في مجال التجارة و النقل الدولي، حيث شاع استعمال العقود النموذجية ،التي يخضع كل منها لقانون منصوص عليه فيه، ويجري اخضاع كل النزاعات التي تثور بشأن هذا العقد للقانون المنصوص عليه فيه ،و مثال على ذلك ،العقود الخاصة بتجارة القطن ،و المطاط، و الحبوب ،أو عقود الشحن البحري، و كذلك قد يكون اختيار القانون الواجب التطبيق ،هو اختيار ضمني يستخلصه القاضي من الظروف المحيطة بالعقد مثال ذلك جعل النظر في المنازعات المتعلقة به من اختصاص محاكم دولة معينه أو إخضاعها للتحكيم لدى محكم من دولة معينة، أو في دولة معينه يمكن أن يستخلص منه إنصراف نية الاطراف لإخضاع العقد لقانون دولة القاضي أو قانون دولة المحكم ، و توثيق العقد لدى موثق معين أو تحريره بلغة معينة، أو الاتفاق على الوفاء بعمله معينه، قد يستخلص القاضي منها وجود نية ضمنية في تطبيق قانون الدولة التي يتبعها هذا الموثق ،أو قانون الدولة التي تستعمل فيها هذه اللغه او تلك العمله ([20]) .

و يذهب جانب من الفقه ([21])على انه من الضروري وجود علاقة بين قانون الارادة و العقد محل النزاع التحيمي ، على ان دور الارادة في تحديد القانون او القواعد واجبة التطبيق لا تخرج عن كونها مجرد تركيز للعقد في مكان معين وفقا للظروف الواقعيه المحيطة بالعقد.

ونظرا للصعوبة التي يواجهها الأطراف عند اختيار القواعد التي تحكم اجراءات التحكيم وذلك لأنها غالبا ما تكون قاصرة عن الاحاطه بجميع التفاصيل المتوقع ان يثيرها النزاع او انهم قد لايكون لديهم الالمام الكافي بالجوانب القانونية فيختارون قواعد غير ملائمة للنزاع المعروض على التحكيم فقد تم وضع قواعد استرشادية يتم الاستعانه بها في تحكيم الحالات الخاصه و هي قواعد التحكيم التي أصدرتها الأمم المتحده عام 1976م([22]).

و الاعتداد بقانون الارادة يغلب في التحكيم الحر، و في هذا النوع من التحكيم لا يختار الاطراف مركز دائم للتحكيم، وإنما يجري التحكيم وفق مشيئة الخصوم، من حيث كيفية مباشرة اجراءات التحكيم و تحديد القانون الواجب التطبيق و اذا كان هذا النوع من التحكيم قد تراجع الى حد امام تحكيم المراكز الدائمة إلا انه ما زال له حتى الان مكانا في بعض المجالات ذات الأهمية ،مثل التحكيم في مجال المنافسة بين الشركات ،و في براءات الإختراع، و عقود نقل التكنولوجيا و عقود الامتياز الدولية، و يستطيع الاطراف في مثل هذا التحكيم، تنظيم سير المنازعه وفقا لقواعد إجرائية تكون بمثابة تركيب مزجي من العديد من لوائح مراكز التحكيم بحيث تكون مكونا لا يرتبط بهذه اللوائح([23]).

و قد سار المشرع الأردني على نهج المشرع المصري في تكريس مبدأ حرية الأطراف في تحديد الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم على النزاع التحكيمي ،حيث نصت المادة (24/أ) من قانون التحكيم الأردني على انه ” لطرفي التحكيم الاتفاق على الاجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم بما في ذلك حقهما في اخضاع هذه الاجراءات للقواعد المتبعه في أي مؤسسة أو مركز تحكيم في المملكة أو خارجها “, ويرى الباحث بأن كل من المشرع الأردني والمصري قد أخذ من مصدر واحد وهو قانون التحكيم النموذجي الصادر عن لجنة الأمم المتحدة للتجارة الدولية.

ويستفاد من نص هذه المادة (24/أ) أن المشرع الأردني أخضع إجراءات التحكيم للقواعد المتفق عليها من قبل الأطراف في المقام الأول مع الاعتراف لهم بالحرية الكامله، في تحديد هذه القواعد حيث أجاز لهم أن يصيغوا بأنفسهم في إتفاق التحكيم، القواعد الاجرائية واجبة الاتباع أمام المحكمين او ان يتفقوا على تطبيق قانون وطني معين أو يتفقوا على ان تسري الإجراءات وفقا للقواعد النافذة لدى مؤسسة ،او مركز تحكيم في المملكة، أو خارجها مثل قواعد غرفة التجارة الدولية بباريس، او لائحة تحكيم لجنة الأمم المتحدة أو قواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي.

و بهذا يكون للأطراف وفقا لنص المادة ( 24 ) من قانون التحكيم الأردني الخروج من القواعد الإجرائية التي جاء بها هذا القانون، لتنظيم اجراءات التحكيم، إذ انه القانون الذي كان من المفترض تطبيقة على اجراءات التحكيم لكون التحكيم يجري في المملكة الأردنية الهاشمية.

وبذلك يستطيع أطراف الخصومة التحكيمية أن ينشئوا قواعد اجرائية من ابتكارهم بحيث تنظم سير المنازعه و اجراءاتها من حيث مكان اجراء خصومه التحكيم و ميعادها واللغه المستخدمة في اجراءاتها و القواعد المتبعه لسماع الشهود و تعيين الخبراء([24]) و كيفية الإعلان و تنظيم تبادل حقوق الدفاع و تقديم المستندات التي تبين الأسباب التي يستند عليها كل طرف في اثبات طلباته و حقه المشروع ،و نلاحظ ان المشرع الاردني أعطى هذه الصلاحية ،و الحرية للأطراف المتنازعه في اختيار القانون الواجب التطبيق على الاجراءات في النزاع التحكيمي،كونهم أقدر على معرفة ما يتماشى مع مصالحهم، و حاجاتهم، فسمح لهم الخروج عن القواعد الأمرة بشرط أن تنظم أمورا يقصد فيها مصالح الأطراف، و هذه الحرية لا يقف أمامها إلا عائق مخالفتها للنظام العام, وهذه ميزة من مميزات التحكيم, فيمتاز بالسرعة والسريّة والتخصصية, وتجنب تنازع القوانين والاختصاص القضائي.

واذا كانت المادة ( 24 ) أعلاه قد قررت مبدأ حرية اختيار الاجراءات من جانب الأطراف، إلا انها لم تشر الى حقهما في اخضاع هذه الاجراءات، للقواعد الساريه في قانون أجنبي معين، و يلاحظ من خلال إستقراء نص الماده ( 27 ) من قانون التحكيم الأردني و التي تنص على انه ” لطرفي التحكيم الإتفاق على مكان التحكيم في المملكة أو خارجها ، فإذا لم يوجد إتفاق عينت هيئة التحكيم مكان التحكيم …. “و هذا يعني إن حرية الأطراف المتنازعه، في إختيار مكان التحكيم وفقا للنص أعلاه بأنه يمكنهم كذلك و بطريقة غير مباشرة اختيار القانون الذي يخضع التحكيم لقواعده الإجرائية، وفقا لمبدأ خضوع التحكيم للإجراءات السارية في قانون أجنبي معين بالرغم من اجراء التحكيم في المملكة الأردنية الهاشمية و بالتالي نجد أن ما ينطبق على القانون الأردني ينطبق على القانون المصري.

أما فيما يتعلق بقانون التحكيم الفرنسي فقد نص على حرية الأطراف و ارادتهم في تنظيم اجراءات التحكيم سواء أكان ذلك بطريق مباشر ،او بالإحالة الى لائحة تحكيم، أو لقانون مرافعات معين وهذا ما نصت عليه المادة(1464) [25]من القانون رقم 48/2011 على إنه” 1. و فى حالة عدم اتفاق الاطراف على اجراءات محكمة التحكيم، فللمحكمة ان تحدد اجراءاتها من دون وجوب الالتزام بالاجراءات المتبعه امام المحاكم الوطنية .

ولكن يبقى دوما المبادئ الاساسية للدعوى المنصوص عليها في المواد (4-10) وفي الفقرة الاولى من المادة(11) وفي الفقرتين الثانية والثالثة من المادة(12) وفي المواد 21 و23 واجبة التطبيق[26].
3.يعتمد الأطراف والمحكمون السرعة والامانة في تسيير الاجراءات مع مراعاة الالتزامات التعاقدية .

4.تخضع الإجراءات التحكيمية لمبدأ السرية إلا إذا اتفق الأطراف على خلاف ذلك .

و على هذا النحو يمكن القول ان القانون الفرنسي كان متحررا إلى أقصى حد (liberalaumaximum ) و هذه المنهجية المتحرره تم تقريرها على مستويين([27]):

المستوى الأول : سمح للأطراف بحرية تحديد القواعد الاجرائية بدون الرجوع الى الى أي قانون وطني المستوى الثاني : في حال الرجوع إلى القانون الفرنسي فإنه سمح للأطراف بإمكانية تجزئة ما به من قواعد و إختيار القواعد التي تناسب الأطراف و استبعاد الأخرى حتى و لو كان لها طابع أمر و تعد من القواعد الأساسية الموجهه للخصومة في قانون المرافعات الداخلي

ونلاحظ بأنه عندما تصل حرية اطراف الخصومة التحكيمية ،الى حد التحرر من كل القوانين الوطنية اعتمادا على إرادتهم في صياغة القواعد الاجرائية فانه يمكن وصف هذه الحالة بأنه تحكيم بلا قانون، او تحكيم حر .

و طبقا لأحكام القانون الانجليزي فإن إرادة طرفي النزاع ،تلعب دورها في تحديد مراحل و اجراءات التحكيم، حيث أن الدعوى التي تعرض على هيئة التحكيم ،هي دعوى الطرفين و يحرص كل منهما على تقديم طلباته و دفاعه الى الهيئة بشكل مقنع وفقا لإجراءات سليمة حتى لا يكون حكم التحكيم عرضة للإبطال ،أو لعدم الاعتراف به ،او عدم تنفيذه في الدولة التي يجب تقديمه إليها لهذا الغرض، و من ناحية أخرى فإن سلطة المحكمين في تحديد اجراءات التحكيم مستمده من ارادة الطرفين في الحدود التي يسمح بها القانون الواجب التطبيق([28]).

وقد أعطى قانون التحكيم الانجليزي ،الأطراف المتنازعه سلطة الاتفاق على مايشاوؤن من اجراءات والتي يجب على هيئة التحكيم اتباعها ( المادة 15 و 16 و 23 و 34 ) و لقد جاء نص المادة 68 / 2 / جـ ببطلان حكم التحكيم اذا تجاهلت هيئة التحكيم القواعد الاجرائية التي اتجهت ارادة الاطراف الى تطبيقها على خصومة التحكيم و كما نصت في الفقره هـ من نفس المادة على بطلان حكم التحكيم اذا تجاوزت هيئة التحكيم أو أي شخص أخر خوله الأطراف صلاحيات معينة تتعلق بالإجراءات([29]).

و كذلك أعطى المشرع الإنجليزي القاضي في حالة وجود مخالفة جوهرية في الاجراءات ان يرجع حكم التحكيم كله او جزء منه الى هيئة التحكيم، و له ان يبطله بالكامل، أو يبطل جزء منه ،و له الحق في رفض منحه الصيغة التنفيذية للحكم بالكامل، أو بجزء منه ،و هذا ما نصت عليه المادة ( 68/3/أ،ب،جـ) من قانون التحكيم الإنجليزي([30]) .

المطلب الثاني

موقف المعاهدات الدولية والهيئات الدائمه من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في اختيار القانون الواجب التطبيق على النزاع التحكيمي

الأصل و القاعد الأصلية كما بينا سابقا ،هو لإرادة الأطراف في الاتفاق على القواعد التي تحكم إجراءات التحكيم ،و لكن قد يحدث ألا يكون هنالك اتفاق ،بين الأطراف على تنظيم المسائل الإجرائية أو يتفق الأطراف على تفويض هيئة التحكيم في اختيار القانون الواجب التطبيق فهيئة التحكيم تتمتع بنفس الحرية، أو الإمكانية ،التي كانت للخصوم في هذا الشأن ففي هذه الحالات لهيئة التحكيم أن تضع بنفسها و لنفسها القواعد الإجرائية التي ترى انها الأنسب لظروف النزاع([31]) و لها أن تقرر اتباع النظام الاجرائي المعتمد في لائحة منظمة او مركز من منظمات أو مراكز التحكيم الدائم، ولها ان تقرر اتباع الاجراءات النافذه في النظام الاجرائي لدولة أو أخرى من الدول([32]) ،و بمعنى أخر فإن سلطة هيئة التحكيم في تنظيم اجراءات التحكيم تزدهر ووتتضح في تحكيم الحالات الخاصة، عند عدم اتفاق الأطراف على تنظيمها، أو الإحالة الى القانون، أو لائحة تحكيم محدده، أو في حالات التحكيم المؤسسي([33]).

وقد تباينت مواقف المعاهدات والإتفاقيات الدولية ،والهيئات الدائمة من مسألة السلطة التقديرية للمحكم(هيئة التحكيم ) في تحديد القانون الواجب التطبيق على الإجراءات، فمنهم من جعل القواعد الإجرائية الخاصة به، تلعب دوراً إحتياطياً ،بجانب إراد الأطراف ، ومنها من جعل إرادة الأطراف، تلعب دوراً إحتياطياً وألزم أطراف الخصومة التحكيمية، بعدم مخالفة تلك القواعد وهو ماسنتاوله من خلال الأمثلة التالية :

نصت المادة الرابعة من لائحة إجراءات مركز أبو ظبي للتوفيق والتحكيم التجارى لغرفة تجارة وصناعة دبي لعام 1994م على أنه ((فيما لم يرد به إتفاق خاص بين الخصوم فتختص هيئات التوفيق أوالتحكيم بتحديد القواعد الإجرائية أو الموضوعية اللازمة للفصل فى النزاع المطروح عليها … )) وهذا ما نصت عليه وبنفس المعنى أيضا” المادة (6) من نظام التوفيق والتحكيم التجاري لغرفة تجارة وصناعة دبي لعام 1994م حيث جاء فيها على أنه تطبق القواعد الإجرائية التي يتفق عليها الأطراف على أي نزاع يقدم إلى الغرفة للتوفيق أو التحكيم وذلك فى حال عدم وجود نص فى هذا النظام يحكم مسألة معينة فى النزاع ، وفى حال عدم إتفاقهم تحدد هيئة التوفيق أو التحكيم الإجراءات الواجبة الإتباع دون إخلال بالأحكام الآمرة في القوانين واجبة التطبيق في الإمارة.

وكذلك ما جاء في إتفاق التحكيم بين المملكة العربية السعودية والشركة العربية للنفط (aramco) ،حيث نص إتفاق التحكيم الموقع بينها، في 23 شباط 1955 وفى المادة (6) منه على أن هيئة التحكيم تقرر قواعد الإجراءات التى تتبعها([34]).

ونصت المادة (44) من إتفاقية واشنطن لعام 1965 على إنه يتم السير فى إجراءات التحكيم طبقا لأحكام هذا القسم ،وتبعا لقواعد التحكيم السارية يوم الإتفاق على التحكيم، ما لم تتفق الأطراف المعنية على خلاف ذلك، وإذا عرضت مسألة تتعلق بإجراءات غير مدرجة فى هذا القسم ،أو فى نظام التحكيم أو أي قواعد أخرى يتفق عليها الطرفان فإن المحكمة هي التي تفصل في أمرها .

ويتضح من النص أعلاه أن هذه الإتفاقية قد خولت الأطراف المتنازعة إبتداء ،الإتفاق على القواعد الإجرائية ،وفي حال غياب الإتفاق تقوم المحكمة بإختيارها([35])، وكما أن الإتفاقية وضعت حلاً لمشكلة وجود مسألة إجرائية غير منصوص عليها في أحكام الإتفاقية ،أو في القواعد الإجرائية التي إختارها الأطراف، حيث خولت هيئة التحكيم سلطة الفصل في هذه المسألة([36]).

وكذلك نجد أنه قد جاء في لائحة في إجراءات التحكيم لمركز التحكيم التجاري لدول مجلس التعاون لدول الخليج العربية ،في المادة (29/2,1) والتي تنص على أنه تفصل الهيئة في النزاع طبقا لما يلي:

العقد المبرم بين الطرفين،وأي إتفاق لاحق بينهما .
القانون الذي يختاره الطرفان.
وهذا يعني أن لائحة المركز قد منحت المحكم سلطة الفصل في أي نزاع، قد يحدث بين أطراف خصومة التحكيم ،بشأن العقد المبرم بينهما ،أو في أي عقد ،إتفاق لاحق بينهما وكذلك فقد خولت المحكم الفصل في حالة الإختلاف بين المحتكمين، بشأن القانون الواجب التطبيق على إجراءات الخصومة ،وسلطة إختيار أي قانون يطبق على التحكيم بما يراه مناسبا”.

ولقد تبنت إتفاقية نيويورك مبدأ حرية الأطراف في تحديد القانون الواجب التطبيق علي إجراءات التحكيم ،أما في حالة عدم إتفاق الأطراف ،فقد قررت تطبيق قانون الدولة التي تم فيها التحكيم أي قانون مكان التحكيم ([37]) ، وقد ورد ذلك في المادة الخامسة فقره (د) والتي نصت علي أنه ((لا يجوز رفض الإعتراف وتنفيذ الحكم بناءا علي طلب الخصم الذي يحتج عليه بالحكم إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها الإعتراف و التنفيذ ، الدليل على أن تشكيل هيئة التحكيم أو إجراءات التحكيم مخالف لما إتفق عليه الأطراف أو لقانون البلد الذي تم فيه التحكيم في حالة عدم الإتفاق،ووفقا لنص الإتفاقية أعلاه فإننا نرى وضع ترتيب تنازلي في ما يتعلق بالإجراءات السارية على التحكيم، فالأولوية في التطبيق هي لما إتفق عليه الأطراف، وفي حال عدم إتفاق أطراف الخصومة التحكيمية ،على تحديد القانون الواجب التطبيق يطبق قانون مكان التحكيم، ومن الواضح أن الإتفاقية لم تجعل للمحكم (هيئة التحكيم ) سلطة تقديرية في تحديد القانون الواجب التطبيق علي الإجراءات .

ولكن الإتفاقية الأوروبية لعام 1961م، ذهبت إلى أبعد مما ذهبت إليه إتفاقية نيويورك، حيث أكدت علي حرية الأطراف، في تحديد قواعد الإجراءات الواجبة الإتباع من المحكمون، وقد أكدت أيضا علي حرية الأطراف في إختيار نوع التحكيم ،و نصت في الفقرة الأولى من المادة المذكورة على أنه في حال إختيار نوع التحكيم، ونصت في الفقرة الاولى من المادة المذكورة على أنه في حالة اختيار الأطراف إحدى مؤسسات التحكيم فإن إجراءات التحكيم تجري طبقا لقواعد تلك المؤسسة وهذا ما نصت عليه المادة الرابعة من الاتفاقية الأوروبية بقولها: –

يجوز للأطراف النص في اتفاق التحكيم علي أن:-
أ – تخضع منازعاتهم لمركز تحكيم دائم، وفي هذه الحالة يجري التحكيم طبقا للائحة هذا المركز أو :

ب- أن تخضع منازعاتهم لإجراءات التحكيم الحر (Ad Hoc) ، وفي هذه الحالة يكون للأطراف القدرة على تحديد الإجراءات الواجبة الإتباع من قبل المحكمين .

2- إذا اتفق الأطراف على تسوية منازعاتهم بطريق التحكيم الحر، دون أن يتضمن إتفاق التحكيم، أي بيان حول الإجراءات اللازمة لتنظيم التحكيم، كان من حق المحكمين اتخاذ هذه الإجراءات.

3 – لرئيس الغرفة التجارية المختص، أو اللجنة المختصة ،حسب الأحوال القدرة علي تحديد القواعد الإجرائية الواجب مراعاتها من قبل المحكمين ،سواء مباشرة أو باللجوء إلى لائحة مركز دائم للتحكيم ،وذلك إذا لم يقم المحكمون بتحديد هذه القواعد في حالة عدم وجود إتفاق بين الأطراف في هذا الصدد.

وعلي سبيل المثال ما نصت عليه المادة (19) من قواعد غرفة التجارة الدولية لعام 2012بقولها ([38]) ” تخضع الاجراءات أمام هيئة التحكيم لهذه القواعد، واذا خلت القواعد من الحكم المطلوب، تخضع للقواعد التي يتفق عليها الاطراف او التي تقررها هيئة التحكيم في حال غياب اتفاق الاطراف، سواءَ كانت هناك اشارة من عدمه الى القواعد الاجرائية للقانون الوطني واجب التطبيق على التحكيم”([39]) .

و هذا يعني انه في حال عدم اتفاق اطراف النزاع على تطبيق قواعد اجراءات معينه يقوم المحكم باتباع الاجراءات التي تقررها قواعد غرفه التجاره الدولية و في حال عدم كفاية تلك الاجراءات او سكوت القواعد المذكورة عن معالجة بعض الامور الإجرائية، يستطيع المحكم ان يستند في إجراءاته إلى احد القوانين الوطنية او انه يقرر بنفسه الاجراءات المناسبه دون ان يستمدها من قانون معين([40]) .

ويذهب بعض الفقهاء ([41])الى القول إن الاتفاقية الأوربية ([42]) ،بوضعها الحلول المختلفة لمسألة القانون الواجب التطبيق على الإجراءات ، فقد أوجدت قانوناً حقيقياً، وفعلياً للتحكيم التجارى الدولى ،وذلك لأنها تجنب المشاكل الكثيرة والتى قد تحدث بسبب تنازع القوانين في البلد الذي يجرى فيه التحكيم .

و نصت الماده 19 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي على ما يلي :

مع مراعاة احكام هذا القانون يكون للطرفين حرية الاتفاق على الاجراءات ،التي يتعين على هيئة التحكيم، اتباعها لدى السير في التحكيم .
فإن لم يكن ثمة مثل هذا الاتفاق، كان لهيئة التحكيم مع مراعاة احكام هذا القانون ان تسير في التحكيم بالكيفية التي تراها مناسبة و تشمل السلطة المخولة لهيئة التحكيم سلطة تقرير جواز قبول الأدلة و صلتها بالموضوع و جدواها و أهميتها، وهذامانصت عليه كذلك الماده ( 14 ) من قواعد محكمة لندن للتحكيم الدولي([43])
ويلاحظ على ما جاء في نص المادة (19 فقرة 2 )إنه كان موفقا في منح المحكم سلطة واسعة جداً ،إذا ما تم مقارنتها بالتشريعات الدولية، التي تناولت هذه المسأله فقد خولت المحكم سلطة تقدير قبول الأدلة ،و مدى صلتها بالموضوع من عدمه و ما مدى جدواها و أهميتها في توضيح ملابسات القضية و في إتخاذ الإجراءات الملائمة لتسييرها ،و بالفعل هذه خطوة جيدة تسجل لصالح الأشخاص الذين قاموا بوضع مشروع القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي.

ويرى الباحث بأنه يمكن لأطراف الخصومة التحكيمية، مخالفة لوائح وأنظمة وقواعد مراكز ومؤسسات وغرف التحكيم ، وذلك لأن التحكيم هو عبارة نظام اتفاقي يقوم على إرادة أطراف الخصومة ، والإجراءات ما هي إلا وسيلة، وليست غاية، والهدف منها ، الوصول الى الحق أو حل يرضى به أطراف الخصومة ، وبحجة الوصول الى إتفاق وصلح مابين الأطراف يتم الإتفاق على قواعد جديدة .

المطلب الثالث

موقف الأنظمة القانونية من السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في اختيار القانون الواجب التطبيق على النزاع التحكيمي

قد يتعذر ان يضع طرفا الخصومة التحكيمية التنظيم الاجرائي الواجب اتباعه من قبل هيئة التحكيم، خاصة وانه يتطلب درجة من التخصص، و التأهيل قد لاتتوافر لديهم فعندئذ يتم الاتفاق على تفويض المحكم في وضع التنظيم الاجرائي، ولكن تفويض المحكم في اختيار الاجراءات، قد يؤدي الى نتائج غير عادلة، إما لعدم عدالة الاجراء في ذاته، أو لاستغلال المحكم تحديد القواعد الاجرائية وفقا لما يراه ملائماً، على نحو قد يخل بتوقعات طرفي النزاع، لذا يتعين على المحكم دائماً ،التنبيه على الاطراف بالقواعد التي ينوي اتباعها، قبل بدء الاجراءات بفتره كافية متيحاً لهم فرصة التعليق ،و اقتراح اجراءات بديلة ،و إحاطتهم بأية تعديلات لاحقة يقتضيها حسن سير الاجراءات([44]) ، و نشير الى أن بعض التشريعات الوطنية، قد أشارت صراحة الى حرية الاطراف في اختيار القواعد الاجرائية ،التي تتبع في اجراءات التحكيم ،و في حالة عدم الاتفاق على ذلك يتولى المحكم أو المحكمون تحديد القواعد الاجرائية التي يرونها مناسبه([45]) .

و تؤكد التطبيقات العملية إنه نادراً ما يقوم المحتكمين بتحديد القواعد الاجرائية ،على منازعاتهم رغم حقهم المشروع في ذلك، و تقوم هيئة التحكيم، بإختيار هذه القواعد نيابةً عنهم، و قد يرجع ذلك لعدة أسباب منها ([46]) :

إنه غالباً ما يثار أمر الاجراءات واجبة التطبيق على النزاع بعد حدوثه خاصة إذا لم يتفق الأطراف عند ابرام العقد الذي ورد فيه شرط التحكيم ،أو عند اتفاقهم على مشارطة التحكيم على تلك الاجراءات.
يصعب على المحتكمين التكهن بالمسائل المستقبليه التي يثيرها النزاع وبالتالي صعوبة تنظيم الإجراءات
3) تخوف المحتكمين – بسبب عدم أو قلة خبرتهم في مجال التحكيم، أو جهلهم بأحكام تؤدي إلى وقوع التصادم، بين القواعد الإجرائية الأمره ،أو المتعلقة بالنظام العام في دولة التنفيذ والتي لا يجوز الخروج عليها أو مخالفتها.

وفي مثل هذه الحالات تتمتع هيئة التحكيم، سواء أكان محكما واحداً، أو أكثر بسلطة تحديد القواعد الإجرائية التي يرونها مناسبة لحكم سير المنازعة، وإن المحكم يملك في هذا الخصوص سلطات بل وغير معترف بها لقضاء الدولة ،ويستطيع بالتالي أن يحدد الإجراءات الواجب إتباعها، أيا كان المصدر الذي يستقي منه هذه الإجراءات بشرط ألا تخل بحقوق وضمانات الدفاع والمساواة والعدالة بين الخصوم ([47]).

وقد منح المشرع الأردني هذه الصلاحية لهيئة التحكيم من خلال ما قررته الفقره الثانية من نص المادة (24) من قانون التحكيم الأردني بقولها ([48]) ((…. فإذا لم يوجد مثل هذا الإتفاق كان لهيئة التحكيم أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة، وذلك مع مراعاة أحكام هذا القانون”.

ويلاحظ من خلال نص المادة أعلاه، أن المشرع الأردني حدد الإختصاص بتحديد القواعد الإجرائية في حال عدم وجود إتفاق بين أطراف الخصوصة التحكيمية، أو في حالة نقص القواعد الإجرائية المتفق عليها من قبلهم، لهيئة التحكيم ولكن هذه الحرية مقيدة من خلال مراعاة القواعد والإجراءات الواردة في نصوص قانون التحكيم وذلك بعبارة(…لهيئة التحكيم أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة وذلك مع مراعاة أحكام هذا القانون ” حيث يقصد المشرع بهذه العبارة إنه يتعين على كل هيئة التحكيم عند إستعمال سلطتها ،في إختيار القواعد الإجرائية أن تراعي القواعد الإجرائية الإلزامية المنصوص عليها في قانون التحكيم ،وأن تكون ملزمة في كافة الاحوال، بمراعاة القواعد الأساسية التي تحكم سير اجراءات التحكيم، وتلك القواعد المتعلقة بالنظام العام([49]) ، وكفالة المساواة ،والمواجهه ،لكل من الخصمين، وإعمال حق الدفاع على الوجه المنشود، وهي قواعد يجب مراعاتها دون الحاجة الى نص ،حيث إنها حق عالمي تتفق بشأنها كافة القوانين، وكافة المؤسسات التحكيمية عالمية كانت أم محلية ([50]).

ولهيئة التحكيم حرية إختيار الإجراءات التي تراها مناسبة – والمعيار يبدو هنا معياراً شخصياً محضاً إلا أنه ينبغي مراعاة ما يلي ([51]):

أولاً: – إذا عمدت هيئة التحكيم إلى وضع قواعد إجرائية مادية بطريق مباشر وفقاً لما لما يكتشف لها من طبيعة النزاع ومعطياته، كانت حريتها في وضع هذه القواعد ، وليس عليها من قيد سوى قيد النظام العام.

ثانياً : إذا عمدت هيئة التحكيم إلى اختيار نظام إجرائي منتسب الى دولة أو أخرى من الدول ، فيتعين عليها إختيار نظام إجرائي، له صلة بالنزاع المطروح عليها ،على نحو لا يخل بتوقعات الطرفين المشروعة ، كنظام مكان التحكيم ،او المكان الذي ينفذ فيه حكم التحكيم ، او النظام الذي تكون أحكامه أكثر استجابة لطبيعة النزاع ، ولا يكون لها أن تختار نظاماً إجرائياً لا تربطه بالنزاع صلة ما نبرر إختياره ، وعند تعدد القوانين ذات الصلة بالعلاقة يكون عليها أن تسبب إختيارها لقانون منها دون غيره من القوانين ، وإذا عمدت الى إختيار الاجراءات النافذة في منظمة أو مركز للتحكيم فيلاحظ أن هناك منظمات أو مراكز التحكيم متخصصة في نوع او اخر من المنازعات ومن ثم تكون الاجراءات النافذة في المنظمة، أو مركز التحكيم المتخصص في نوع النزاع المطروح عليها .

أما بالنسبة للقانون الفرنسي فقد ميز ما بين التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي، حيث أفرد لكل منهما نصأ خالصا به حيث نصت المادة( 1464 )من قانون المرافعات الفرنسي الجديد على أن يحدد المحكمون إجراءات الدعوى التحكيمية دون إلتزام اتباع القواعد التي تتبعها المحاكم إلا إذا قرر أطراف التحكيم غير ذالك في إتفاق التحكيم ومع ذلك فإن المبادىء الأساسية للتقاضي تكون واجبة التطبيق من قبل هيئة التحكيم([52]) والمبينة في المواد من 4 الى 10 و 11/1 ، ومن 13الى 21 من تقنين المرافعات.

ومؤدى هذا النص كما أشرنا سابقاً أن القانون يمنح المحكم دوراً واسعا، في تحديد قواعد واجراءات ومراحل الدعوى التحكيمية، ويستبعد في هذا الشأن اتباع قواعد قانون المرافعات، إلا ما تعلق منها بالضمانات الأساسية للتقاضي، كما يقرر النص المشار اليه في فقرته الأخيره منح المحكم مهمة الفصل في تنظيم وإدارة وسائل إثبات وقائع الدعوى، وكذلك التزامات طرفيها ، إذا قررت الفقرة الأخيرة من المادة (1460 ) مرافعات أنه يجوز للمحكم إلزام أي من طرفي النزاع ، بتقديم ما لديه من عناصر الإثبات في الدعوى([53]) أما في التحكيم الدولي فإن المادة (1509) 1[54] من قانون المرافعات الفرنسي أشار بأنه إذا لم يتفق الأطراف على تنظيم اجراءات التحكيم ، فإن هيئة التحكيم هي التي تتولى تنظيم إجراءات التحكيم، سواء بطريقة مباشرة أو بالإحالة إلى قانون معين أو الى لائحة تحكيم ولقد أتاح المشرع للأطراف وكذلك لهيئة التحكيم حرية إختيار الكيفية التي يتم بها تحديد قواعد الاجراءات ، فأجازلهم وضعها بأنفسهم بطريقة مباشرة أو إختيار أحد القوانين او لوائح التحكيم او بانتقاء مجموعة من القواعد من هنا وهناك بحيث يكون مزيجاً منها جميعاً([55]) دون أن يكون على المحكمين مراعاة ما جاء بالنصوص المتعلقة بالتحكيم الداخلي([56])

وبالمقارنة بين موقف المشرع الفرنسي وكل من المشرع الأردني المصري، فإننا نؤيد ما ذهب اليه بعض الفقهاء([57]) من أن منهج المشرع الفرنسي في الأخذ بالفصل بين التحكيم الداخلي والدولي كان موفقاً حيث أزال كل اللبس والجدل والخلاف الذي يمكن أن يثور في ظل القانون الأردني والقانون المصري الذي فضلا معالجة كل صور التحكيم في قانون واحد يكاد يكون نقلاً حرفياً لنموذج القانون الذي وضعته (اليونسيترال) ولا تسري (وفقاً لنص المادة 1495 من قانون المرافعات والمتعلقة بالتحكيم الدولي ) نصوص التحكيم الداخلي الواردة في الأبواب الثلاثة الأولى ، من الكتاب الرابع على التحكيم الدولي الخاضع للقانون الفرنسي ، وذلك بالرغم مما يتسم به نصوص الباب الأول من المادة( 1442 الى 1459 مرافعات فرنسي ) وبعض نصوص البابين الثاني والثالث من المادة( 1460-1480 مرافعات ) من طابع أمر لا يجوز الخروج عليه في حالة التحكيم الداخلي([58]) .

أما بالنسبة للمشرع الانجليزي نجد أنه قد نظم إجراءات دعوى التحكيم ،والذي يطبق على كل من التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي في المواد من (33-45) ونظمت هذه المواد سلطة هيئة التحكيم والطرفين، في تبني القواعد الإجرائية المناسبة، لظروف كل دعوى تحكيمية ، واقتصاد الوقت والنفقات بتوفير وسائل معقولة وعادلة لحل النزاع المعهود به الى هيئة التحكيم([59])

ونصت المادة (18) من قانون التحكيم السوري على إنه: (1- لأطراف التحكيم الإتفاق على الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم، بما في ذلك حقهم في إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة في أي منظمة أو مركز دائم للتحكيم في سوريا أو خارجها

2- فإذا لم يوجد مثل هذا الإتفاق كان لهيئة التحكيم ،أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة) وفي نفس الإتجاه سار القانون السويسري، بشأن التحكيم الدولي الخاص حيث نصت المادة (182/2) ([60])على إنه إذا لم ينظم الأطراف الإجراءات تتولى محكمة التحكيم تحديدها حسب الحاجة سواء مباشرة أو باللجوء إلى قانون معين أو لائحة تحكيم ” ونلاحظ أن المشرع السويسىرى نص بشكل صريح على حرية الأطراف في تحديد القانون الواجب التطبيق على الإجراءات بالإضافة الى ذلك نص على البدائل والإمكانيات التي يمكن للأطراف الإختيار من ضمنها حسب النص اعلاه ، ونصت المادة (21/2) من القانون الأسباني على إنه ” تخضع إجراءات التحكيم لإرادة الأطراف أو لقواعد المنشأة بواسطة المنظمة، أو الجمعية التي أسندت إليها مهمة إدارة التحكيم، أو لاتفاق المحكمين في حالة غياب القواعد المحددة بواسطة الأطراف أو بواسطة المنظمة ،أو الجمعية التي اسند اليها مهمة إدارة التحكيم ” .

ونلاحظ من خلال إستقراء الفقرة الثانية من المادة أعلاه أن المشرع الأسباني أخضع إجراءات التحكيم على النحو الأتي : في المرتبة الأولى لإرادة الأطراف المتنازعة، وفي المرتبة الثانية القواعد الواردة في لائحة التحكيم النافذة لدى مراكز التحكيم ،التي اتفق الأطراف على أن يتم التحكيم تحت رعايتها، وفي المرتبة الثالثة والأخيرة لهيئة التحيكم في حالة غياب القواعد المحددة بواسطة الأطراف، أو بواسطة المنظمة، أو الجمعية التي أسند اليها مهمة إدارة التحكيم .

وهذا النص يماثل المادة (37) من القانون البرتغالي والمادة (1693) من قانون المرافعات البلجيكي([61]) والمادة (1036) من قانون المرافعات الهولندي ([62]) ،والمادة (811) من قانون اصول المحاكمات اللبناني والمادة( 25) من قانون التحكيم العماني ، والمادة (25) من قانون التحكيم الانجليزي([63]) والمادة (212/2) من قانون دولة الإمارات العربية المتحدة للتحكيم حيث نصت على أنه : يفصل المحكم دون أن يكون ملزماً باتباع الإجراءات القضائية باستثناء الإجراءات المنصوص عليها في هذا الباب (التحكيم ) ،والاجراءات الخاصة بدعوى الأطراف للحضور وتقديم أوجه دفاعهم ، وكذالك الإجراءات التي تسمح لهم بتقديم مستنداتهم،ومع ذلك يجوزللأطراف الإتفاق على إجراءات محددة يجب اتباعها بواسطة المحكم “

حيث أعطى المشرع هنا هيئة التحكيم ،سلطة تحديد وإختيار القواعد الإجرائية،التي يراها مناسبة دون أن يكون ملزماً باتباع القواعد الإجرائية المنصوصعليها في باب التحكيم ، وهذا لا يعني أن القانون الواجب التطبيق على الإجراءات، يطبق على موضوع النزا ع([64]) ،فلأطراف النزاع الحرية في أن يختاروا إخضاع عقدهم لقانون بلد يختلف عن قانون بلد إجراءات التحكيم، بمعنى ليس من الضروري أن يكون القانون الواجب التطبيق على الإجراءات ذات القانون الواجب التطبيق على الموضوع ([65]) .

المطلب الرابع

السلطة التقديرية لهيئة التحكيم في اختيار القانون الواجب التطبيق وفقاً لأحكام محاكم التحكيم

لقد اختلفت أحكام القضاء التحكيمي في تحديد قانون الإجراءات ومن قضاء التحكيم النموذجي فيما يتعلق بسلطة هيئة التحكيم في تحديدالإجراءات، حكم التحكيم([66]) ،الصادر في قضية (Aramco) بشأن النزاع بين الحكومة السعودية وشركة البترول العربية الأمريكية (Aramco) ويتعلق النزاع بعقد إستغلال حقل بترول على الأراضي السعودية حصلت عليه شركة ((أرامكو)) ولما قامت الحكومة السعودية بالتعاقد مع شخص اخر يدعى “اوناسيس” لنقل البترول المصدر من السعودية وكان أول ما واجهته هيئة التحكيم ،تحديد القانون واجب التطبيق على الاجراءات، وقررت في هذا المجال ،تطبيق قواعد الإجراءات الواردة في الإتفاق ،واحتفظت بالحق في اكمالها بقرار من الأغلبية بما لا يخل بأحكام إتفاق التحكيم([67]).

وقد استبعدت محكمة التحكيم تطبيق القانون السعودي بشكل كلي على أساس أن هذا القانون لا يتضمن، أي قواعد محددة، فيما يتعلق بعقود إستغلال البترول، كما استبعدت القانون الأمريكي ليس فقط لأن التحكيم تم خارج الولايات المتحدة الأمريكية ،وإنما أيضاً اعمالاً لمبدأ المساواة التامة بين الأطراف أمام هيئة التحكيم ،وبعد تحرير التحكيم من التقيد بقانون إجرائي داخلي لجأت المحكمة الى تدويل التحكيم ،تمهيداً لإخضاعه مباشرة لأحكام القانون الدولي، وقد حددت المحكمة المقصود بخضوع التحكيم في هذه القضية للقانون الدولي العام بقولها :إن هناك محل لتطبيق القواعد التي تضمنها مشروع إتفاقية الإجراءات التحكيمية الذي وافقت عليه لجنة القانون الدولي التابعة للأمم المتحدة في دورتها الخامسة التي عقدت بنيويورك عام( 1955 م) ولقد أكملت هيئة التحكيم قاعدة الإجراءات عدة مرات بمشاورات فيما بين الأطراف واعتبرت ذلك افضل من الرجوع الى قانون المرافعات لدولة من الدول وانتقدت فكرة الرجوع في هذا الشأن لقانون دولة المقر بإعتباره لا يتفق مع السمات الخاصة للقضية ، وقررت المحكمة ضرورة إستناد الإجراءات الى نظام قانون قائم واستبعدت فكرة ترك تحديد الإجراءات لتقديرها الشخصي وانتهت([68]) الى اخضاع إجراءات التحكيم للقانون الدولي العام نظراً لأن أحد أطراف النزاع دولة.

وكذلك في حكم التحكيم الصادر في 19 يناير 1997 م في قضية (Texaco)([69]) وموضوعها يتعلق بنزاع بين الحكومة الليبية وشركة (Texaco overseas) بسبب تأميم ليبيا لشركات البترول فيها، رغم حصول الشركة السابقة على عقد استغلال بترول في الأراضي الليبية قبل الثورة بها حيث استبعد المحكم في هذه القضية تطبيق قانون دولة مقر التحكيم ،بحجة تيسير التنفيذ المحتمل للحكم لأن مشكلة التنفيذ يجب ألا تؤثر في تحديد القانون الواجب التطبيق ، ومن ناحية أخرى فإن الحصانة القانونية للدولة، تستوجب عدم إخضاعها لقانون دولة أخرى وانتهى الى أن نظام التحكيم، هو ذلك الذي يقرره القانون الدولي وهو ما يستوجب الرجوع في إجراءات التحكيم ،لقواعد القانون الدولي العام، وهنا أيضاً يجب أن يراعى عدم خروج المحكم في تبرير الحكم عن مبدأ سلطان الإرادة، بل أنه يلقي هذا المبدأ في أحضان القانون الدولي العام وذهب المحكم الى القول بأن إعمال المبادىء العامة للقانون الدولي ، لا يكون فقط بسبب عدم وجود قانون داخلي لحكم مثل هذا النزاع أو لعدم توافقه أو ملاءمته مع طبيعة العلاقة وإنما أيضابقصد حماية المتعاقد الأجنبي من التغيرات التي تقررها الدولة في تشريعاتها الداخلية بما يؤدي الى الإخلال بالتوازن العقدي وكذلك الحال في قضية ونترشال ضد حكومة قطر حيث تلخص وقائع النزاع على أن شركة ونترشال ومجموعة شركات أخرى أبرمت مع حكومة قطر عام 1981 عقد تنقيب وإنتاج مشترك EPSA عوضا عن عقد امتياز سابق وقد نص عقد التنقيب والإنتاج المشترك على منح مجموعة ونترشال حق التنقيب والحفر والإنتاج في منطقة محدودةm contract Area من المياه الإقليمية لمدة ثلاثين عاما على أن تتخلى الشركة عن 50 % من هذه المنطقة بعد 5 سنوات وعن 20 % اخرى منها بعد 8 سنوات ونص العقد على إنه إذا لم تعثر الشركة في منطقة العقد على البترول الخام خلال ثمان سنوات بكميات تجارية أو على غاز طبيعي غير مصاحب للبترول وقابل للاستغلال على نحو اقتصادي فانه يجوز لحكومه قطر إلغاء العقد، أما إذا تم إكتشاف غاز طبيعي مصاحب للبترول فإنه يجوز للشركة استغلاله إما وحده أو بالاشتراك مع الحكومة القطرية طبقا لترتيبات تعاقدية جديدة يتفق عليها .

لم تعثر الشركة في منطقة العقد على بترول خام بكميات تجارية ،وإن كانت قد منعت من الحفر طبقا لنص في العقد يجيز ذلك في جزء من منطقة عقدها تعتبر منطقة نزاع بين قطر والبحرين وادعت الشركة أن احتمالات العثور على البترول الخام بها كانت كبيرة كما عثرت الشركة على غاز طبيعي غير مصاحب للبترول بكميات كبيرة إلا إن المفاوضات بين الشركة وحكومة قطر بشأن الاستغلال قد فشلت ولجأت شركة ونترشال إلى التحكيم وهو تحكيم حر) مطالبة بتعويض قدره 250 مليون دولار على أساس مسؤولية حكومة قطر عن فشل المفاوضات لاستغلال الغاز الطبيعي ومنعها للشركة من التنقيب في منطقة النزاع مع البحرين، ولم يتضمن العقد بيانا للقانون الواجب التطبيق على الموضوع و الإجراءات ولا تحديد لمكان التحكيم فقررت هيئة التحكيم أن يجري التحكيم في لاهاي بهولندا وأن تكون القواعد الإجرائية هي قواعد اليونسترال للتحكيم وعلى أن يطبق على موضوع النزاع القانون القطري وقد رفضت هيئة التحكيم مجمل ادعاءات الشركة ونترشال.

و كذلك الحال بالنسسبة لحكم التحكيم الصادر في قضية ( Liamco ) في 12/ 4 / 1977 بين شركة ليامكو و الحكومه الليبية بسبب تأميم الحكومه لهذه الشركة، حيث قررت هيئة التحكيم صراحة ،إن غياب اتفاق الأطراف على تحديد القواعد الاجرائية للتحكيم ،من شانه أن يمنح تلك الصلاحية لمحكمة التحكيم .

ومن الجدير ذكره في معرض الحديث عن احكام التحكيم الدولية، ما يتمسك به بعض اطراف النزاع من افكار غامضة كما حصل في قضية شركة ( Aminoil ) ضد الكويت حيث أثيرت فكرة إجراءات التحكيم العائمة، و التي مفادها ان التحكيم عبر الدول ( Transnational Arbitration ) و الذي لا يرتبط بنظام داخلي معين ،يفترض التعويل فيه على بنود التحكيم ذاتها اي لن تنطوي اجراءات التحكيم تحت مظلة نظام قانوني قائم بذاته و من هنا تتضح أهمية الحرص أثناء صياغة بنود التحكيم و خاصة من جهة تفادي إستخدام العبارات الغامضة فيها([70])

و من خلال تلك التشريعات الوطنيه و المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و أنطمة المراكز الدولية و قواعد التحكيم الدولي التي تناولها، و أحكام محاكم التحكيم يلاحظ انها مجمعه على ان سلطة المحكم في تسيير اجراءات التحكيم، و اختيار القانون الواجب التطبيق على هذه الاجراءات يرجع في المقام الأول الى عقد التحكيم، و الاتفاق المبرم بين المحكم و المحتكميين، فالأصل ان تسيير إجراءات التحكيم، و اختيار القانون الواجب التطبيق في حال خلو اتفاق التحكيم من الاشارة الى قانون دولة ما، او لائحة مركز او هيئة او مؤسسة تحكيم دائمة، فيكون للمحكم السلطة التقديرية في اختيار القانون الواجب التطبيق على اجراءات التحكيم ،و تسيير الاجراءات حسب ما يراه مناسبا ولكن السؤال الذي يطرحه نفسه هل هناك قيود ترد على حرية المحكم فيما يتعلق بتحديد إجراءات التحكيم .

نجد في الواقع أن هناك قيود عملية تترجمها إعتبارات قانونية، يتعين على المحكم مراعاتها من أجل ضمان الفاعلية الدولية للحكم، فالمحكم لايمكنه تجاهل القواعد الإجرائية في قانون مقر التحكيم ،أو في قانون الدول المرجح تنفيذ الحكم فيها ،ولذلك فإن هذه النصوص هي التي تحدد حدود الحرية التي يتمتع بها المحكم في تعيين إجراءات خصوصة التحكيم ،وعلى ذلك يمكن القول إن القيود تتمثل على النحو الاتي : [71]

أولاً : على المحكم ضرورة مراعاة النصوص الإجرائية الأمرة في قانون دولة مقر التحكيم حيث يمكن رفع دعوى بطلان التحكيم في حال مخالفة القواعد الامره في هذه الدولة .

ثانيا:ً على المحكم ضرورة احترام القواعد الإجرائية الأمرة في قانون محل تنفيذ الحكم ،حيث يمكن رفض الإعتراف وتنفيذ الحكم .

ثالثا: يتمثل في إطار إتفاق التحكيم ذاته إذا يتعين على هيئة التحكيم إحترام حدود السلطة المخولة لها في تنظيم إجراءات التحكيم ،ومن الثابت أن التجاوز في هذا الشأن أمر غير مقبول، ويسمح للطرف الصادر ضده الحكم أن يطعن في التحكيم بالبطلان أمام السلطة المختصة ،في الدولة التي يراد فيها تنفيذ الحكم ،بالرغم من أن التحكيم قد يكون غير مخالف للقواعد الإجرائية السارية في قانون هذه الدولة.

وفيما يتعلق بالقيود التي ترد على حرية هيئة التحكيم في إختيار الإجراءات الواجب تطبيقها في قانون التحكيم الأردني، وفي صدد رسم هذه القيود التي يرى جانب من الفقه ([72]) ،إن الصياغة العامة المجردة التي ركن اليها المشرع الاردني وكذلك المشرع المصري في قانون التحكيم لا تخفي حقيقة إختلاف الحال بإختلاف صور التحكيم، ففي التحكيم الذي يجري في الأردن سوف تكون هيئة التحكيم ملزمة بإتباع الأحكام الإجرائية المنصوص عليها في قانون التحكيم الأردني إعمالاً لحكم المادة (3) منه ،حيث نصت على إنه تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم اتفاقي يجري في المملكة، ويتعلق بنزاع مدني أو تجاري، بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص ،أياً كانت طبيعة العلاقة القانوينية ،التي تدور حولها النزاع، عقدية كانت أو غير عقدية ،ومن ثم فإن ولاية الأحكام الإجرائية التي تضعها هيئة التحكيم تكون ولاية إحتياطية يقتصر مجالها على الحالات التي يجوز فيها الإتفاق على غير القواعد التي ينص عليها قانون التحكيم ،وفقاً لأحكام هذا القانون ذاته والحالات التي لا يواجهها هذا القانون من الأصل([73]).

أما في التحكيم الذي يجري في الخارج فولاية هيئة التحكيم لا تتقيد أصلا بأحكام قانون التحكيم الأردني نظراً لعدم إلتزام هيئة التحكيم بإتباع هذا القانون ويلاحظ أن التحكيم الذي يجري في الخارج يخضع لأحكام أتفاقية نيويورك لعام 1978م الخاصة بتنفيذ الأحكام الأجنبية، فإن كان تنفيذه يتم في بلد منضم للمعاهدة، كان على هيئة التحكيم تطبيق محل التحكيم ضماناً لتنفيذ حكمة فيها، ذلك أن الماده( 5/1 )من الإتفاقية ،تقضي بألا يرفض تنفيذ الحكم إلا إذا كانت الإجراءات التي إتبعت في شأنه مخالفة لإرادة طرفي التحكيم أو مخالفة لقانون البلد الذي يتم فيه التحكيم ويلاحظ كذلك أن المشرع قد جعل لهيئة التحكيم الحرية في إختيار الإجراءات التي تراها مناسبة والمعيار كما هو واضح يبدو معياراً شخصياً محضاً ولكن الأمر يختلف بالضرورة بإختلاف الاسلوب الذي تلجاً اليه هيئة التحكيم في إختيارها للإجراءات الواجب تطبيقها([74]) .

الخاتمة والتوصيات

شكل إصدار قانون التحكيم الأردني رقم (31) لسنة 2001 وقانون التحكيم المصري رقم (27 ) لسنة 1994م منطلقا جديدا لتطور مادة التحكيم في الأردن ومصر، متماشيا في ذلك مع التطورات الاقتصادية العالمية بالرغم من عدم اهتمامه بشكل كافِ بدور هيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق على اجراءات التحكيم أسوةً بالتشريعات الاجنبية ، ولكن القاعدة مهما أُحكم تنظيمها تبقى قاصرة عن تحقيق الهدف الذي حدده لها المشرع، وكما أن العمل التشريعى مهما اكتمل لا يخلو من نقائض وفراغ وغموض،ولمَّا كانت الأهداف المتوخاة من كل بحث ، هي استخلاص النتائج النهائية منه ، وطرح مقـترحات أو توصيات ، إن وجدت ، لتطوير البحوث التي تعالج الموضوعات المطروحة فأننا نبين مايلي :-

يتم اللجوء الى التحكيم التجاري كوسيلة لفض الخصومات، بسبب الحرية التي يتمتع بها أطراف الخصومة التحكيمية، في إختيار القانون الواجب التطبيق على الاجراءات التحكيمية بالاضافة الى الحرية في اختيار هيئة التحكيم والقانون الذي يحكم النزاع …….الخ .

اختيار القانون الواجب التطبيق على الاجراءات، مقيد بعدم مخالفة الاجراءات التحكيمية للنظام العام .

القاعدة الأساسية في الإجراءات هي حرية الطرفين في اختيار قواعد الإجراءات شريطة مراعاة أصول التقاضي، وفي مقدمتها المساواة بين الطرفين وتهيئة فرصة كاملة ومتكافئة لكل منهما لعرض قضيته.

القانون الواجب التطبيق على الاجراءات التحكيمية، ليس بالضرورة القانون الواجب على موضوع النزاع.

يتضح من قانون التحكيم الاردني، والمصري، والفرنسي والانجليزي، والمعاهدات والاتفاقيات الدولية، وأراء الفقهاء وأحكام التحكيم، أنها أعطت الأولوية الى إرادة الأطراف في وضع الإجراءات بأنفسهم، أو إختيار قانون وطني، أو لائحة تحكيم لتطبق على الإجراءات، وفي حال عدم وجود مثل هذا الإتفاق يكون لهيئة التحكيم هذه السلطة في إختيار القانون الواجب التطبيق وفقا للبدائل التي تم الاشارة اليها في البحث.

عمل دورات مكثفة للمحامين والقضاة والمحكمين تتعلق بالمسائل الاجرائية التحكيمية.

لم يرتب قانون التحكيم الاردني البطلان في حال عدم التزام هيئة التحكيم بالقانون الواجب التطبيق المتفق عليه ما بين أطراف الخصومة التحكيمية، وهنا نوصي المشرع بإضافة فقرة الى نص المادة (49) بالمشرع الاردني تكون على النحو الاتي” لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم الا في اي من الحالات: اذا تجاهلت هيئة التحكيم القواعد الإجرائية التي اتجهت إرادة الأطراف الى تطبيقها على خصومة التحكيم”.

نهيب بالمشرع الأردني، الأخذ بالفصل مابين التحكيم الداخلي والدولي أسوة بالمشرع الفرنسي من أجل إزالة كل اللبس والجدل، والخلاف الذي يمكن أن يثور في ظل القانون الأردني.

توصي الدراسة بتوجيه نظر الباحثين حول البحث في الأثر الاجتماعي للتحكيم لماله من حفاظ على العلاقات الإنسانية الودية ،وبقائها وترابطها، بدلاً من الطابع الذي تطغى عليها من شحناء الخصومة القضائية بالاضافة الى تعقد وتعدد الاجراءات أمام المحاكم.

وختاما لهذا العرض التحليلي فإننا لا نملك سوى ترديد القول المأثور عن العماد الأصفهاني: ” إني رأيت انه لا يكتب إنسان كتابا في يومه إلا قال في غده ، لو غير هذا لكان أحسن ، ولو زيد كذا لكان يستحسن ، ولو قدم هذا لكان أفضل ، ولو ترك هذا لكان أجمل ، وهذا أعظم العبر ، وهو دليل على استيلاء النقص على جملة البشر “

قائمة المراجع:

اولا : المراجع العربية :

أ- الكتب :

إبراهيم أحمد إبراهيم: التحكيم الدولي الخاص، دارالنهضة العربية، الطبعة (4) 2005.
أبو العلا على أبو العلا النمر: القانون الواجب التطبيق على المسائل الإجرائية في مجال التحكيم“الطبعة الأولى – دار النهضة العربية.بدون سنة نشر.
أبو زيد رضوان: الأسس العامة للتحكيم التجاري الدولي، دار الفكر العربي، القاهرة، 1981.
أحمد السيد صاوى: التحكيم طبقا للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، طبعة 2002 .
أحمد شرف الدين: دراسات في التحكيم في منازعات العقود الدولية ( عقود البناء و التشييد الدولية ، صياغة بنود التحكيم ، بطلان حكم التحكيم ) ، مطبعة أبناء وهبة القاهرة 1993.
أحمد عبد الحميد عشوش: التحكيم كوسيلة لفض المنازعات في مجال الإستثمار ,دراسة مقارنة ,مؤسسة شباب الجامعة,الإسكندرية,1990م.
حفيظة السيد الحداد: الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية.دون سنة نشر.
رضا السيد عبد الحميد: قانون التحكيم رقم (27) لسنة 1994 في الميزان ، دار النهضة العربية ،2006 ، القاهرة .
سيد أحمد محمود: خصومة التحكيم القضائي (التحكيم المختلط) وفقاً للقانون الكويتي رقم 11 لسنة 1995م ـ الناشر : دار النهضة العربية القاهرة ـ الطبعة : الأولى ـ سنة : 1997م
سيد أحمد محمود: نظام التحكيم ، دراسة مقارنة ، دار الكتب القانونية ، 2006 .
عبد الحميد الأحدب: موسوعة التحكيم، التحكيم الدولي، الجزء الثاني، دار المعارف،1998.
على بدوى: أبحاث في تاريخ الشرائع، مجلة القانون والاقتصاد، السنة، 1931.
فايز محمد حسين: تاريخ النظم القانونية،د.ن، ط 2010.
فتحي المرصفاوى: فلسفة نظم القانون المصري، د.ن – 1979.
فتحي والي: التحكيم ، دار المعارف،2014.
فوزي محمد سامي: التحكيم التجاري الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2008.
محسن شفيق: التحكيم التجاري الدولي، دراسته في قانون التجارة الدولية، دار النهضة العربية، من دون سنة نشر .
محمد علي محمد بني مقداد: قانون التحكيم التجاري”دراسة نظرية تحليلية تطبيقية مقارنة” مؤسسة حمادة للدراسات الجامعية، 2011.
محمود سمير الشرقاوي: التحكيم التجاري الدولي، دار النهضة العربية، 2011.
محمود مختار بريري: التحكم التجاري الدولي، الطبعة الثالثة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004 .
محمود مصطفى يونس: المرجع في اصول التحكيم، دار النهضة العربية،2009.
محيى الدين اسماعيل علم الدين: احكام مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي (1984 – 2000)، مكتبة الكتب العربية , الطبعة الاولى 2000 .
مصطفى الجمال وعكاشة عبد العال: التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية ،الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، 1998.
ب- الرسائل الجامعية :

سامي محسن حسين السرّى، القواعد الإجرائية المنظمة للتحكيم التجاري الدولي، رسالة لنيل درجة الدكتوراة،كلية الحقوق، جامعة عين شمس، 2004م.
سامي محمد سعيد مريان : القانون الواجب التطبيق على المسائل الإجرائية في مجال التحكيم الدولي ، رسالة ماجستير ، جامعة ال البيت ، الأردن ، عام 2006 .
سراج حسين محمدأبوزيد: التحكيم في عقودالبترول،رسالة دكتوراه، 1998 ( منشورة )
عبد الكريم محمد عبد الكريم: التحكيم عند العرب كوسيلة لفض المنازعات بين الأفراد، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق- جامعة طنطا، 1996.
عبدالسلام عبدالله قائد مفلح : شرط التحكيم في عقود النفط والغاز، رسالة دكتوراة مقدمة الى كلية الحقوق ، جامعة القاهرة، 2011.
منير المناصير: سلطة المحكم في الاثبات في خصومة التحكيم التجاري الدولي، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه، كلية الحقوق، جامعة عين شمس 2014.
مهند أحمد الصانوري: دور المحكم في خصومة التحكيم الدولي الخاص،رسالة لنيل درجة الدكتوراة في الحقوق، معهد البحوث والدراسات العربية، 2004 (منشورة) .
نجم رياض نجم الربضي: ضمانات أطراف التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة، رسالة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس، (غير منشورة) 2003.
هدى محمد مجدي عبد الرحمن: دور المحكم في خصومة التحكيم وحدود سلطاته، رسالة دكتوراه مقدمة لكلية حقوق جامعة القاهرة، 1997.
ج- الأبحاث والمؤتمرات والندوات:

إبراهيم العناني : تطبيق القانون الداخلي على التحكيمات الدولية ، مجلة العلوم القانونية و الإقتصادية و كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، العدد الثاني 1996 م .
أبو زيد رضوان : الضوابط العامه في التحكيم التجاري الدولي ، القسم الثالث ، مجلة الحقوق، جامعة الكويت ، العدد الثاني ، السنه الثالثه ، تموز 1979 ، الطبعه الثانيه 1994 .
أحمد ضاعن السمدان: القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي، بحث منشور في مجلة الحقوق الصادرة من جامعة الكويت السنة الثامنة عشر، العدد الثاني يوليو، 1994 .
حمزه حداد: إتفاق التحكيم في التحكيم التجاري الدولي ، ندوة التحكيم التجاري الدولي مركز القاهرة للتحكيم ، والمعهد الدولي لتوحيد القانون الدولي الخاص ، القاهرة ، 28/1/2000 .
عز الدين عبد الله: تنزاع القوانين في مسائل التحكيم الدولي في مواد القانون الخاص ، مجلة العداله السنه السادسة – العدد الحادي و العشرين ، أكتوبر 1979 .
غسان علي علي: ” إجراءات التحكيم ” ورقة عمل مقدمة لندوه بعنوان ( أضواء على العملية التحكيمية ) ، جامعة دمشق بالتعاون مع نقابة المهندسين في الجمهورية العربية السورية و المعهد العربي للتحكيم في الأردن ، دمشق.
محمد سليم العوا : إجراءات التحكيم في القانون المصري ، بحث منشور على الموقع الإلكتروني eastlaws.com.
محمود سمير الشرقاوى: العلاقة بين قواعد الأونسيترال والقانون المصري بشأن تحديد القانون الموضوعى الواجب التطبيق ، ورقة عمل مقدمة الى مؤتمر “قواعد الأونسيترال النموذجية للتحكيم ،30 عاما من التطبيق ، مركزالقاهرة الإقليمى للتحكيم التجارى الدولى ، ديسمبر 2006.
هشام صادق: مشكلة خلو إتفاق التحكيم من أسماء المحكمين في العلاقات الدولية الخاصة ، مؤتمر حول التحكيم في القانون الداخلي و القانون الدولي ، العريش ،دون سنة نشر
وفاء مزيد فلحوط : النظام القانون الواجب التطبيق في اطار التحكيم التجاري الدولي ابحاث ، المؤتمر السنوي السادس عشر ( التحكيم التجاري الدولي ) .
ثانيا: المرجع الاجنبية:

Bernstein‘s Handbook Of Arbitration and Dispute Resolution Practice , 4thEdite by :John Tackaberry Q.C. and Arthur Marriot Q.C. , Sweet & Maxwell , London 2003 .
Caprioli (e) Arbitrage et médiation dans le commerce électronique (l’expérience du cyber Tribunal) , rev.arb .1999 .
Fouchard ” l’arbitrage Commercial international ” thèse Dalloz 1965
Fouchard (Philipp) et Gaillard (E.) et Goldman (Berthold) : Traité de ľarbitrage commercial international, Paris, 1996.Fouchared Gaillard , Goldman on International commercial Arbitration , Edited by : Emmanuel Gaillard and John Savage , Kluwer Law International , London 1999.
Julian D .M. Lew, Loukas Mistelis , Stefan M kroll, comparative International commercial Arbitration , Kluwer Law International , London , 2003 .
Kopeimanas , L, La place de la convention Europeene sur l‘arbitrage commercial International , Du 21 avril , 1961 , danse l‘évolution du droit International de l‘arbitrage , Annuaire français droit international paris , 1961 .
Philippe Pinsolle et Richard Kreindler, Les limites du rôle de la Volonté des parties dans la conduite de l’instance arbitrale , arb ,2003.
Philippepinsolif, et Richard .kreindler, Les limites du rôle de la volonté des parties dans a conduite de 1, instancearbitrale, Dalloz , 1999 .
Pierre Mayer et Vincent Heuze, Droit international privé, Montchrestien, 2007.
Yvon Loussouarn: les Arbitres., Droit et Pratique de L’arbitrage International en France., Feduci, Dalloz 1984.
القوانين والاتفاقيات واللوائح والتي تم الرجوع اليها:

القانون المدني المصري.

قانون التحكيم الأردني.

قانون التحكيم الإنجليزي.

قانون التحكيم المصري

القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي

قانون الاجراءات المدنية الفرنسي رقم 28 لسنة 2011 .

قانون المرافعات الفرنسي القديم .

الاتفاقية الاوروبية لعام 1961 .

إتفاقية نيويورك لعام 1985 .

قواعد غرفة التجاره الدولية لعام 1988 .

قواعد غرفة التجارة الدولية لعام 2012 .

قواعد محكمة لندن للتحكيم الدولي .

لائحة إجراءات مركز أبوظبي للتوفيق والتحكيم التجاري لغرفة وتجارة دبي لعام 1994.

نظام غرفة التجاره الدوليه بباريس لعام 1985 .

قرارات محكمة التمييز الأردنية (منشورات عدالة ).

قرارات محكمة النقض المصريه.

(1) لا يعد التحكيم وليد اليوم، فالتحكيم وجد قبل وجود القضاء النظامي، لجأ إليه الإنسان لفض منازعاته، فقد عرف قدماء المصريين نظام التحكيم إلى جانب القضاء العادي وذلك في مصر الفرعونية، فكان للخصوم حق اللجوء إلى التحكيم بدلا من اللجوء إلى القضاء العادي، وذلك بأن يختار المتخاصمون حَكَماً من بينهم ليقرر مَن منهما صاحب الْحق، وقد ظهر الالتجاء إلى التحكيم بكثرة مع بداية الأسرة الرابعة، وكان منصباً على عقود الإيجار الخاصة بالأراضةي الزراعية، وعقود الإنشاء، وكان ينص في اتفاق التحكيم على اسم الحَكَم الذي ينظر الخصومة وعدد المحكمين وموضوع النزاع والإجراءات المتبعة ، د. على بدوى: أبحاث في تاريخ الشرائع، مجلة القانون والاقتصاد، السنة، 1931، ص 327، د. زكى عبد المتعال: تاريخ النظم القانونية، 1935 ، ص 213 وما بعدها، د. فتحي المرصفاوى: فلسفة نظم القانون المصري، د.ن – 1979، ص 277، عبد الكريم محمد عبد الكريم: التحكيم عند العرب كوسيلة لفض المنازعات بين الأفراد، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق- جامعة طنطا، 1996، ص25، د. فايز محمد حسين:، تاريخ النظم القانونية،د.ن، ط 2010، ص 271 – 276.

(2) د. أحمد السيد صاوى: التحكيم طبقا للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، طبعة 2002 ، بند 11، ص 17 وما بعدها، وقد كان السائد فى المجتمعات القديمة أن التحكيم أداة للتسوية الودية لمنازعات الأفراد عن طريق الغير، د. سيد أحمد محمود: نظام التحكيم ، دراسة مقارنة ، دار الكتب القانونية ، 2006 ، بند 1 ص 5، وقضت محكمة النقض بأن ” التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام ” نقض جلسة 6 يناير 1976 فى الطعن رقم 9 لسنة 42 ق، مجموعة أحكام محكمة النقض، السنة 27– الجزء الأول، القاعدة 38 ، ص 138 ، 145، نقض جلسة 26 مارس 1981 فى الطعن رقم 698 لسنة 47 ق- مجموعة أحكام محكمة النقض، السنة 32 ، الجزء الأول – القاعدة – 176 – ص 953 – 959 .

(3) – قرار محكمة التمييز الأردنية رقم (2923/2002) تاريخ (20/1/2003) منشورات عدالة على الموقع الإلكتروني : www.adeleh.com

[4]. د. سيد أحمد محمود: خصومة التحكيم القضائي (التحكيم المختلط) وفقاً للقانون الكويتي رقم 11 لسنة 1995م ـ الناشر : دار النهضة العربية القاهرة ـ الطبعة : الأولى ـ سنة : 1997م ، ص 97

[5]. للمزيد من التفصيل راجع د.محمود مصطفى يونس، المرجع في اصول التحكيم، دار النهضة العربية،2009،ص311 ومابعدها .

[6]. د. عز الدين عبد الله ، تنزاع القوانين في مسائل التحكيم الدولي في مواد القانون الخاص ، مجلة العداله السنه السادسة – العدد الحادي و العشرين ، أكتوبر 1979 ، ص 96

[7]. Pierre Mayer et Vincent Heuze, Droit international privé, Montchrestien, 2007, p . 371

[8]. د. إبراهيم أحمد إبراهيم: التحكيم الدولي الخاص، دارالنهضة العربية، الطبعة (4) 2005، ص 149

[9]. د. حفيظة السيد الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية ، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية.

Fouchard (Philipp) et Gaillard (E.) et Goldman (Berthold) : Traité de ľarbitrage commercial international, Paris, 1996., P.669.NO.1207 )

[10]. د. محمد سليم العوا ، إجراءات التحكيم في القانون المصري ، بحث منشور على الموقع الإلكتروني www.eastlaws.com

[11]. د.سميحة القليوبي: الاسس القانونية للتحكيم التجاري الدولي وفقا للقانون رقم (27) لسنة 1994، دار النهضة العربية،2013، ص192 ومابعدها.

[12]. د. أحمد السمدان ، القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي ، المرجع السابق ، ص 175

[13]. Philippe PINSOLLE , et , Prichard .H.Kreindler , Les L IMITES Du rôle de volonté des parties dans la conduit de l,instance arbitrale , op.cit .p.49

[14]. د. منير المناصير، سلطة المحكم في الاثبات في خصومة التحكيم التجاري الدولي، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه، كلية الحقوق، جامعة عين شمس 2014، ص 147 ومابعدها

[15]. ومن أمثلة ذلك القضية رقم 603 لسنة 2008 حكم نهائي بتاريخ 14 مارس 2010″ بتاريخ 10 أغسطس سنة 2008 تعاقدت الشركتان المحتكمة (شركة أفريقية للأسمدة والكيماويات) والمحتكم ضدها ( شركة أفريقية لتكرير البترول ) على كمية من خام الكبريت تقوم المحتكم ضدها بتسليمها للمحتكمة خلال ثلاثة أشهر تبدأ من تاريخ التعاقد وتنتهى في 9/11/2008 ، بمعدل ثلاثة ألاف طن شهرياً ، ونظراً لما نسبته الشركة الى الشركة المحتكم ضدها من إخلال بالتزاماتها الناشئة عن عقد البيع الأمر الذي سبب لها أضراراً بالغة ، فقد لجأت الشركة المحتكمة إلى مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، طالبة إحالة هذا النزاع الى هيئة تحكيم طبقاً للمادة 16 من العقد والتي تقضي بأنه :

“ The law of the Arab Republic of Egypt shall govern this Agreement .All disputes or differentces arising out of or in connection with this Agreement , which could not be settled amicably between the parties hereto shall be finally settled under the rules of the Region center of International commercial Arbitration in cairo that shall govern all aspects of this Agreement .The award of the arbitrator shall be final and binding on the parties “ .

بحيث يمكن ترجمة النص اعلاه على إنه ” قوانين جمهورية مصر العربية هي التي تحكم هذا الاتفاق ، وكل المنازعات والخلافات التي تنشأ عن هذا الاتفاق أو تتعلق به والتي يمكن حسمها ودياً سوف يتم حسمها نهائيا طبقا لقواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، والتي سوف تحكم كل جوانب هذا الاتفاق ويكون حكم المحكم نهائياً وملزماً للطرفين ” د. محيى الدين اسماعيل علم الدين: احكام مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي (1984 – 2000)، مكتبة الكتب العربية , الطبعة الاولى 2000 ، ص 261

[16]. د. فتحي والي: التحكيم ، المعارف،2014،ص 384

[17]..Caprioli (e) Arbitrage et médiation dans le commerce électronique (l’expérience du cyber Tribunal) , rev.arb .1999 p.232

[18]. د. أبو العلا علي أبو العلاالنمر ، القانون الواجب التطبيق على المسائل الإجرائية في مجال التحكيم ، المرجع السابق ، ص 15

[19] . د. هشام صادق ، مشكلة خلو إتفاق التحكيم من أسماء المحكمين في العلاقات الدولية الخاصة ، مؤتمر حول التحكيم في القانون الداخلي و القانون الدولي ، العريش ، ص 58 ، Julian D .M. Lew, Loukas Mistelis , Stefan M kroll, comparative International commercial Arbitration , Kluwer Law International , London , 2003 , p.415

[20]. د. أحمد ضاعن السمدان: القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي، بحث منشور في مجلة الحقوق الصادرة من جامعة الكويت السنة الثامنة عشر، العدد الثاني يوليو، 1994، ص 176 ، 177 و المراجع المشار إليها في تلك المرجع

[21]. د. عبد الحميد الأحدب: موسوعة التحكيم، التحكيم الدولي، الجزء الثاني، دار المعارف،1، ص 258

[22]. د.أبو زيد رضوان الأسس العامه للتحكيم ، المرجع السابق ، ص 89

[23]. المرجع السابق ، ص ( 91 – 92 ) ، د. إبراهيم العناني ، تطبيق القانون الداخلي على التحكيمات الدولية ، مجلة العلوم القانونية و الإقتصادية و كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، العدد الثاني 1996 م ، ص 55

[24]. للمزيد من التفصيل عن الوسائل الجائز استخدامها امام هيئات التحكيم سواء كانت مباشرة او غير مباشرة راجع د. منير المناصير:سلطة المحكم في الاثبات في خصومة التحكيم التجاري الدولي، المرجع السابق، ص 410 ومابعدها.

[25]Article 1464 du Code de procédure civile , Modifié par Décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 « A moins que les parties n’en soient convenues autrement, le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques. « Toutefois, sont toujours applicables les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4 à 10, au premier alinéa de l’article 11, aux deuxième et troisième alinéas de l’article 12 et aux articles 13 à 21,23 et 23-1. « Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure.

« Sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n’en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité.

[26]Article 4 duCode de procédure civile “ L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant

تنص المادة (4) من قانون الاجراءات المدنية الفرنسى على ” يتحديد محل النزاع من خلال ادعاءات الاطرف , و يتم تحديد هذه الادعاءاتفى العريضه الافتتاحية للخصومة طلبات الدفاع , و مع ذلك فان محل النزاع يمكن تعديله من خلال الطلبات العارضه اذا ارتبطت بالادعاء الاصيل برابطه كافية

Article 5duCode de procédure civile « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé

المادة (5) من قانون الاجراءات المدنية “و على القاضى ان يفصل فى كافة ما يتم طلبه فقط فى تلك الطلبات

Article 6 duCode de procédure civile “A l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder”.

المادة(6) من قانون الاجراءات المدنية “ويلتزم الاطراف باقامة الدليل عن ادعائتهم”

Article 7duCode de procédure civile «Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat.

Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties

n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions.

المادة(7) من قانون الاجراءات المدنية ” لا يجوز للقاضي ان يؤسس قراره على وقائع لم ترد في الادعاء، ومن ضمن عناصر الادعاء يستطيع القاضي ان يأخذ في اعتباره الوقائع التي يتمسك بها الاطراف بشكل كأساس لادعائاتهم”.

Article 8duCode de procédure civile «Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution

du litige.

المادة(8) من قانون الاجراءات المدنية ” من قانون الاجراءات المدنية وللقاضي ان يدعو الاطراف الى تقديم الاستفسارات عن الوقائع التي يرى انها لازمة للفصل في النزاع “.

Article 9duCode de procédure civile «Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

المادة(9) من قانون الاجراءات المدنية ” ويقع على عاتق كل طرف اقامة الاثبات طبقا لاحكام القانون الوقائع اللازمة لصحة دعائه ادائه “.

Article 10duCode de procédure civile «Le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles.

المادة(10) من قانون الاجراءات المدنية” وللقاضي سلطة الامر من تلقاء نفسه باتخاذ كافة تدابير التحقيق القانوني”.

Article 11/1 duCode de procédure civile «Les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.

Article 12 duCode de procédure civile 2 «Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

3/ Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Article 21 duCode de procédure civile” Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.”

Article 23 duCode de procédure civile” Le juge n’est pas tenu de recourir à un interprète lorsqu’il connaît la langue dans laquelle s’expriment les parties.”

[27]. مشار إليه لدى د. أبو العلا علي أو النمر ، القانون الواجب التطبيق على المسائل الإجرائية في مجال التحكيم ، المرجع السابق ، ص21.

[28]. د. محمود سمير الشرقاوي ، التحكيم التجاري الدولي ، المرجع السابق ، ص 268

[29]. حيث جاء النص باللغة الإنجليزية على النحو الأتي : 68/2 : serious irregularity means an irregularity of one or more of the following kinds which the court considers has caused or will cause substantial injustice to the applicant –c : failure by the tribunal to conduct the proceedings in accordance with the procedure agreed by the parties-(h) failure to comply with the requirements as to the form of the a ward.

[30]. حيث جاء النص باللغة الإنجليزية على النحو الأتي : 68/3 If there is shown to be serious irregularity affecting the tribunal, the proceedings or the award, the court may-

(a) remit the award to the tribunal, in whole or in part, for reconsideration,

(b) set the award aside in whole or in part, or

(c) declare the award to be of no effect, in whole or in part.

[31]. Philippepinsolif, et Richard .kreindler, Les limites du rôle de la volonté des parties dans la conduite de 1, instancearbitrale, Dalloz , 1999 , .p49

[32]. د. مصطفى الجمال وعكاشة عبد العال: التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية ،الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، 1998، ص 227 ، د. فوزي محمد سامي: التحكيم التجاري الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2008، ص 293 حيث يقول ” …وهنالك قضاء بأن مجرد الاتفاق على إسناد التحكيم إلى منظمة دائمة يعنى ضمنياً الاتفاق على اتباع لائحة هذه المنظمة بما تشمل عليه من قواعد تتعلق بالإجراءات .. …”

[33]. د. أحمد السمدان ، القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي ، المرجع السابق ، ص 191

[34]. د. فوزي محمد سامي: التحكيم التجاري الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2008, ص(168,167).

[35]. د.أحمد عبد الحميد عشوش,التحكيم كوسيلة لفض المنازعات في مجال الإستثمار ,دراسة مقارنة ,مؤسسة شباب الجامعة,الإسكندرية,1990م,ص 85.

[36]. سامي محسن حسين السرى,القواعد الإجرائية المنظمة للتحكيم التجاري الدولي,المرجع السابق,ص134.

[37] Fouchard ” l’arbitrage Commercial international ” thèse Dalloz 1965, P. 328.NO. 506

..

[38]. اما نظام غرفة التجارة الدولية بباريس لعام 1998 فلقد اوضحت الاتفاقية في المادة 15 فقرة 1 انة في حال وجود نص اجرائي في النظام الذي اعتمدته الاتفاقية فإنه تكون له الاولية في التطبيق و لكن في حالة سكوت النظام فيتعين تطبيق القواعد التي يتفق عليها الأطراف و في حالة اتفاق الاطراف فإن هيئة التحكيم تتولى تحديدها دون ان تكون ملزمة بالاستناد الى اي قانون وطني مطبق على التحكيم و نلاحظ ان الاتفاقية أعطت سلطة تقديرية واسعه لهيئة التحكيم و ذلك في المرتبه الثالثه و ذلك بعد تطبيق نظام غرفة التجارة الدولية بباريس في المرتبه الاولى و من ثم تطبيق اتفاق الاطراف بصفه احتياطية عند عدم كفاية قواعد الاجراءات التي عددها النظام في المرتبه الثانية.

و مما يمكن ملاحظته كذلك على هذا النص انه اكد الاختصاص الاحتياطي للأطراف و المحكميين في تحديد القواعد الاجرائية الواجبة التطبيق دون الزامهم بالالتجاء الى قانون وطني معين و على ذلك فإن هذا النص يسمح بالاخذ بالاتجاه الذي يقضي باستقلال اجراءات التحكيم و تحريرها كلية من الخضوع لاي نظام وطني حيث انه يجوز للمحكمين تطبيق قواعد اجرائية غير وطنية غير ان الواقع العملي للتحكيم لدى غرفة التجارة الدولية يكشف عن لجوء المحكميين من اجل تكملة القواعد الوارده في نظام تحكيم الغرفة او تلك المتفق عليها بين الاطراف الى تطبيق قانون مهني معين غالبا مايكون قانون الدولة مكان التحكيم، سراج حسين محمدأبوزيد،التحكيم في عقودالبترول،رسالة دكتوراه، 1998 ( منشورة ) ،ص 505

[39]. ART/ The proceedings before the arbitral tribunal shall be governed by the Rules and, where the Rules are silent ,by any rules which the parties or, failing them, the arbitral tribunal may settle on, whether or not reference is thereby made to the rules of procedure of a national

law to be applied to the arbitration.

[40]. Kopeimanas , L, La place de la convention Europeene sur l‘arbitrage commercial International , Du 21 avril , 1961 , danse l‘évolution du droit International de l‘arbitrage , Annuaire français droit international paris , 1961 , p341

[41]. د. فوزي محمد سامي ، التحكيم التجاري الدولي ، المرجع السابق ، ص 172

[42]. حيث جاء النص باللغة الانجليزية على النحو التالي :

. 1. The parties to an arbitration agreement shall be free to submit their disputes:

(a) to a permanent arbitral institution; in this case, the arbitration

proceedings shall be held in conformity with the rules of the said

institution;

(b) to an ad hoc arbitral procedure; in this case, they shall be free

inter alia

(i) to appoint arbitrators or to establish means for their appointment

in the event of an actual dispute;

(ii) to determine the place of arbitration; and

(iii) to lay down the procedure to be followed by the arbitrators.

Where the parties have agreed to submit any disputes to an ad
hoc arbitration, and where within thirty days of the notification of the request for arbitration to the respondent one of the parties fails to appoint his arbitrator, the latter shall, unless otherwise provided, be appointed at the request of the other party by the President of the competent Chamber of Commerce of the country of the defaulting party’s habitual place of residence or seat at the time of the introduction of the request for arbitration. This paragraph shall

also apply to the replacement of the arbitrator(s) appointed by one of the parties or by the President of the Chamber of Commerce above referred to.

ART/ [43]. The parties may agree on the conduct of their arbitral proceedings and they are encouraged to do so, consistent with the Arbitral Tribunal’s general duties at all times: (i) to act fairly and impartially as between all parties, giving each a reasonable opportunity of putting its case and dealing with that of its opponent; and

(ii) to adopt procedures suitable to the circumstances of the arbitration, avoiding unnecessary delay or expense, so as to provide a fair and efficient means for the final resolution of the parties’ dispute.

Such agreements shall be made by the parties in writing or recorded in writing by the Arbitral Tribunal at the request of and with the authority of the parties.

14.2 Unless otherwise agreed by the parties under Article 14.1, the Arbitral Tribunal shall have the widest discretion to discharge its duties allowed under such law(s) or rules of law as the Arbitral Tribunal may determine to be applicable; and at all times the parties shall do everything necessary for the fair, efficient and expeditious conduct of the arbitration.

14.3 In the case of a three-member Arbitral Tribunal the chairman may, with the prior consent of the other two arbitrators, make procedural rulings alone.

[44]. د. محمد علي محمد بني مقداد: قانون التحكيم التجاري”دراسة نظرية تحليلية تطبيقية مقارنة” مؤسسة حمادة للدراسات الجامعية، 2011، ص ( 157 ، 158 ) ، د. هدى محمد مجدي عبد الرحمن: دور المحكم في خصومة التحكيم وحدود سلطاته، رسالة دكتوراه مقدمة لكلية حقوق جامعة القاهرة، 1997، ص 205.

[45]. د. فوزي محمد سامي،التحكيم التجاري الدولي،المرجع السابق،ص 175

[46]. د. مهند أحمد الصانوري: دور المحكم في خصومة التحكيم الدولي الخاص،رسالة لنيل درجة الدكتوراة في الحقوق، معهد البحوث والدراسات العربية، 2004 (منشورة) ، ص 127

[47]. د. أبو زيد رضوان : الاسس العامة في التحكيم التجاري الدولي ، المرجع السابق ـ، ص 101

[48]. وهذا ما نصت عليه المادة (25) من قانون التحكيم المصري بقولها (( …. فإن لم يوجد مثل هذا الإتفاق كان لهيئة التحكيم مع مراعاة أحكام هذا القانون أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة))

[49]. فتطبيقا لهذا المبدأ قضت محكمة النقض المصرية في عدة احكام لها أن “مؤدى المادة الاولى من قواعد تحكيم مركز القاهرة الاقليمي على أنه”1- إذا اتفق طرفا عقد كتابة على احالة المنازعات المتعلقة بهذا العقد الى التحكيم وفقا لنظام التحكيم لمركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي وجب عندئذ تسوية هذه المنازعات وفقا لهذا النظام مع مراعاة التعديلات التي يتفق عليها الطرفان كتابة،2-تنظم هذه القواعد التحكيم الا إذا تعارض بين-مع- قاعدة فيها نص من نصوص القانون الواجب التطبيق على التحكيم لا يجوز للطرفين مخالفته إذا تكون الارجحية عندئذ لذلك النص وكان مرتبطا بالبند الخامس من المادة (18) من العقد سالف الذكر المتضمن أن محل التحكيم القاهرة بمصر والمادة(22) من القانون المدني التي تنص على أنه” يسرى على قواعد الاختصاص وجميع المسائل الخاصة بالاجراءات قانون البلد الذي تقام فيه الدعوى أو تباشر فيه الاجراءات ” أن القواعد الاجرائية التي لا تجيز التشريع المصري الخروج عنها تكون لها الغلبة وتسمو على اتفاق الأطراف بشأن إحالة التحكيم وإجراءات الدعوى التحكيمية إلى قواعد تحكيم إحدى المنظمات أو مراكز التحكيم ومنها مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي ( الطعون أرقام 648/72 ق و 5745، 6467،6787/75 ق جلسة 12/12/2005 مجلة التحكيم العربي-العدد العاشر، سبتمبر 2007، ص332.

[50]. د. نجم رياض نجم الربضي: ضمانات أطراف التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة، رسالة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس، (غير منشورة) 2003، ص172 ، د.محمد سليم العواء اجراءات التحكيم في القانون المصري ، المرجع السابق ، ص 3 ، د. رضا السيد عبد الحميد ، قانون التحكيم رقم (27) لسنة 1994 في الميزان ، دار النهضة العربية ،2006 ، القاهرة ، ص 12

[51]. د.محمد بني مقداد ، قانون التحكيم التجاري الدولي، المرجع السابق، ص( 160،161)

[52]. PHILIPPE pinsolle, et Richard – H, .kreindler , leslimitesdu rôle de la volonté des parties dans la conduite de 1 , instance arbitrale, op cité p 49

[53]. د. محمود سمير الشرقاوي: التحكيم التجاري الدولي، دار النهضة العربية، 2011، ص 266

[54]Article 1509 du Code de procédure civile , Modifié par Décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 La convention d’arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure, régler la procédure à suivre dans l’instance arbitrale.

« Dans le silence de la convention d’arbitrage, le tribunal arbitral règle la procédure autant qu’il est besoin, soit directement, soit par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure.

[55]. د. محمود مختار بريري: التحكم التجاري الدولي، الطبعة الثالثة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004 ، ص 99

[56]. د.نجم رياض الربضي ، ضمانات أطراف التحكيم في العلاقة الدولية الخاصة / المرجع السابق ،ص174

[57]. المرجع السابق،ص 174 ، ، د. محمود مختار بريري: التحكم التجاري الدولي، المرجع السابق ،ص99.

[58]. حيث جاء نص المادة (1495) من قانون المرافعات الفرنسي القديمه

“lorsque 1′ arbitrage internarional est soumis a la loi francaise , les dis positions destitres 1 , II et III du present livre ne s’appiquentgu’adefaut de convention particuliere et sous reserve des qrticles 1493 et 1494 “

[59]. د.محمود سمير الشرقاوي ، التحكيم التجاري الدولي ، المرجع السابق / ص 269

[60]ART 182/2.”If the parties have not determined the procedure, the Arbitral tribunal shall determine it to the extent necessary, either directly or by reference to a statute or to rules of arbitration.

[61]ART 1693 Without prejudice to the provisions of Artcle 1694, the parties determine the rules of the arbitration procedure and the place of arbitration. If parties do not indicate their wish in this regard within the time limit fixed by the arbitral tribunal, the arbitrators shall determine such rules and the place of arbitration. In case the place of arbitration has not been determined by the parties or the arbitrators, the place where the arbitral award is rendered, as stated in the award, shall be deemed to be the place of arbitration.

1.Unless the parties have agreed otherwise and after consultation with the parties, the arbitral tribunal may conduct hearings and meetings at any other location which it considers appropriate.

2.The chairman of the arbitral tribunal shall be in full charge of the hearings and shall conduct the oral proceedings

2. Article 1036 – Determination of Rules of Procedure
Subject to the provisions of this Title, the arbitral proceedings shall be conducted in such manner

as agreed between the parties or, to the extent that the parties have not agreed, as determined

by the arbitral tribunal.

[63]Art (25) 1) The parties are free to agree with an arbitrator as to the consequences of his resignation

as regards—

(a) his entitlement (if any) to fees or expenses, and

(b) any liability thereby incurred by him.

(2) If or to the extent that there is no such agreement the following provisions apply.

(3) An arbitrator who resigns his appointment may (upon notice to the parties) apply to the court—

(a) to grant him relief from any liability thereby incurred by him, and

(b) to make such order as it thinks fit with respect to his entitlement (if any) to

fees or expenses or the repayment of any fees or expenses already paid.

(4) If the court is satisfied that in all the circumstances it was reasonable for the arbitrator to resign, it may grant such relief as is mentioned in subsection (3)(a) on such terms as it thinks fit.

(5) The leave of the court is required for any appeal from a decision of the court under this section.

[64] . Fouchared Gaillard , Goldman on International commercial Arbitration , Edited by : Emmanuel Gaillard and John Savage , Kluwer Law International , London 1999.p.634

وهنالك الكثير من القضايا التحكيمية التي كان فيها القانون الواجب التطبيق على الإجراءات مختلف عن القانون الواجب التطبيق على الموضوع ونورد عى سبيل المثال : حكم التحكيم في القضية التحكيمية الجلسة رقم 506 لسنة 2006 تاريخ 19/1/2008 ، المنظورة تحت مظلة مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، حيث كان القانون الاجرائي قواعد المركز والقانون الموضوعي القانون المصري واطراف التحكيم: المحتكمون: شركة دولية للخدمات الاستشارية ومالكان للشركة من الآسيويين وهم مساهمون في الشركة المحتكم ضدها، المحتكم ضده رئيس شركة تجارة سيارات افريقية، المنظورة تحت مظلة مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي، حكم التحكيم في القضية التحكيمية رقم 563 لسنة 2008 تاريخ 26 يونيو 2008 حيث كان كذلك القانون الاجرائي قواعد المركز والقانون الموضوعي القانون المصري، المنظورة تحت مظلة مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي، حكم التحكيم في القضية التحكيمية رقم 145 لسنة 1999 تاريخ 4 ابريل 2000 حيث كان القانون الاجرائي قانون التحكيم رقم 27/1994 والقانون الموضوعي قانون التجارة البحرية المصري، المنظورة تحت مظلة مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي.
[66]. د. ابراهيم احمد ابراهيم: التحكيم التجاري الدولي ، المرجع السابق، ص 156 – 157

[67]. ويلاحظ أن عقد الإمتياز بين شركة أرامكو والمملكة العربية السعودية كان موقعاً في 29 مايو عام 1933 حيث يشير أن محكمة التحكيم أعتبرت أن عقد الامتياز يعد بمثابة جزء من النظام القانوني للمملكة العربية السعودية .

[68]. Rev> critique 1963 p277.

[69]. د. ابراهيم أحمد ابراهيم ، التحكيم التجاري الدولي المرجع السابق ص 158 – 159

[70]. د. أحمد شرف الدين ، دراسات في التحكيم في منازعات العقود الدولية ( عقود البناء و التشييد الدولية ، صياغة بنود التحكيم ، بطلان حكم التحكيم ) ، مطبعة أبناء وهبة القاهرة 1993 ، ص 30 ، وقد جاء بالحكم مايلي ” “Le cas de la nationalisation n’est certainement pas visé expressément par les clauses de stabilization de la concession. Mais il est soutenu par X que malgre cette lacune, les clauses de stabilization de la concession (Art. 17 et ll révisés) sont rédigées dans des termes si larges, qu’el les se suffisent a elles-memes – de facon inconditionnelle et dans toutes les circonstances pour prohiber la nationalization. Ceci constitue une interprétations sur un plan purement formel. Mais pour les raisons suivantes, elle n’est pas adoptée par le Tribunal.

Sans aucun doute, les limitations contractuels du droit de l’Etat de nationaliser sont juridiquement possibles, mais cela impliquerati un engagement particulièrement gravé qui devrait entré expressément stipulé et qui devait se conformer aux règles régissante la conclusion des contrats avec un Etat; et en règle générale, elles ne dvraient concerner qu’une période relativement limitée. Cependant, dans le cas présent, l’existence d’une telle stipulation devrait être présumée comme étant impliquée par les terme généraux des clauses de stabilization et comme concernant toute la durée d’une concession, particulièrement longue, puisqu’ s’étendant sur une période de soiscante ans.

Une limitation des dorits souverains de l’Etat doit d’autant moins se présumer quelle concessionaire posséda, en tout état de cause, des garanties importantes relatives a des intérêts essentials sous la. Forme d’un droit a une indemnité éventuelle.مشار اليه لدى عبدالسلام عبدالله قائد مفلح ، شرط التحكيم في عقود النفط والغاز، رسالة دكتوراة مقدمة الى كلية الحقوق ، جامعة القاهرة، 2011، ص 347-348 .

[71]. سامي محمد سعيد مريان: القانون الواجب التطبيق على المسائل الإجرائية في مجال التحكيم الدولي ، رسالة ماجستير ، جامعة ال البيت ، الأردن ، عام 2006 ، ص 26 .

[72]. د. مصطفى الجمال . د. عكاشة عبد العال:التحكيم في العلاقات الدولية المرجع السابق / ص227-828 .

[73]. د.حمزه حداد ،إتفاق التحكيم في التحكيم التجاري الدولي ، ندوة التحكيم التجاري الدولي مركز القاهرة للتحكيم ، والمعهد الدولي لتوحيد القانون الدولي الخاص ، القاهرة ، 28/1/2000 ، ص22.

[74]. د.مصطفى الجمال ، د. عكاشة عبد العال ، المرجع السابق ، ص 228

إعادة نشر بواسطة محاماة نت