الخبرة الطبية في ضوء التشريع و القضاء المغربي و المقارن

ذ. زريويل محمد
أستاذ بكلية الحقوق بمكناس

بعد تطرقنا في موضوع اخر للبصمة الوراثية كوسيلة للاثبات نتابع في موضوعنا هذا موقف المشرع المغربي من هذه الخبرة

من ضمن التوصيات التي صدرت عن المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية إبان ندوتها الحادية عشرة التي عقدت في دولة الكويت في 13 أكتوبر 1998 في موضوع “الوراثة والهندسة الوراثية والجنيوم البشري والعلاج الحبيني” أثناء تدارسها للبصمة الوراثية :
– أن كل إنسان ينفرد بنمط خاص في التركيب الوراثي ضمن كل خلية من خلايا جسده لا يشاركه فيه أي شخص آخر ويطلق على هذا النمط إسم “البصمة الوراثية”. والبصمة الوراثية من الناحية العلمية وسيلة لا تكاد تخطئ في التحقق من الولادة البيولوجية, والتحقق من الشخصية ولا سيما في مجال الطب الشرعي, وهي ترقى إلى مستوى القرائن القوية التي يأخذ بها أكثر الفقهاء, في غير قضايا الحدود الشرعية, وتمثل تطورا عصريا عظيما في مجال القيافة الذي يذهب إليها جمهور الفقهاء في إثبات النسب المتنازع فيه ولذلك ترى الندوة أن تأخذ بها الدول الإسلامية في كل ما يؤخذ فيه بالقيافة من باب أولي.
– كما دعت الندوة الدول الإسلامية إلى الأخذ بالبصمة الوراثية في حال تنازع أكثر من واحد في أبوة مجهول النسب إذا انتفت الأدلة أو تساوت1.
فنظرا للآراء التي تنادي باعتماد الخبرة الطبية في مجال إثبات النسب ونظرا أيضا لخطورة النسب وما يترتب عليه من آثار فقد حدد المشرع كيفية إثباته ونفيه حماية للأعراض ودفعا لاختلاط الأنساب. كما أن القضاء من جانبه حاول المحافظة على هذا الحق من أن يعترض للضياع, لهذا سنحاول في أول وهلة معرفة موقف التشريع المغربي والمقارن من إثبات ونفي النسب بواسطة الخبرة الطبية قبل التعرف على موقف القضاء المغربي والمقارن من هذا الموضوع .

أولا: موقف التشريع المغربي والمقارن من الخبرة الطبية.

إذا كان للنسب شأن عظيم في الإسلام فإن المشرع المغربي كان دائما حريصا على حماية والحفاظ عليه من كل اختلاط وريبة. كما أن التشريعات المقارنة حاولت هي الأخرى الحفاظ على هذا الحق وحمايته ولهذا سنتطرق لموقف التشريع المغربي من إثبات النسب ونفيه بواسطة الخبرة الطبية قبل الحديث عن موقف التشريعات المقارنة من هذه التقنية الحديثة في هذا الموضوع.

I- موقف التشريع المغربي

في مدونة الأحوال الشخصية السابقة تم تحديد وسائل إثبات النسب إلا أنه كان ذلك على سبيل الحصر في الفصل 89، حيث جاء فيه “يثبت النسب بالفراش أو بإقرار الأب أو شهادة عدلين أو بينة السماع بأنه ولد على فراش من زوجته”.
هذا بالنسبة لإثبات النسب أما بالنسبة لنفيه فإن المشرع المغربي لم يسلك نفس المضمون حيث جاء في الفصل 91 على أن “القاضي يعتمد في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب”.
المشكل الذي كان يطرحه الفصل 91 يتعلق بالوسائل المقررة شرعا، هل هي المرتبطة بأحكام الشريعة الإسلامية أم تلك القواعد القانونية المرتبطة بموضوع الإثبات بصفة عامة، وبعبارة أخرى هل المشرع المغربي أعطى للقاضي في مجال نفي النسب سلطة تقديرية في اعتماد أية وسيلة إثبات يراها مناسبة ومحققة للعدل والإنصاف وبالتالي الاعتماد على الخبرة الطبية في نفي النسب وإثباته؟2.
إذا اعتبرنا الوسائل المقررة شرعا تفيد فقط الوسائل المقررة التي جاء بها الفقه الإسلامي فلا يمكن الاعتماد على الخبرة الطبية.

أما في الحالة المعاكسة أي إذا اعتبرنا الوسائل شرعا تمثل كل الوسائل المتاحة فإن المحاكم تكون ملزمة بالأخذ بالخبرة الطبية، وإلا فإنها لن تطبق القانون. حسب الأستاذ محمد الكشبور فإن “للفقه الإسلامي عذره للمحافظة علي هذا المبدأ إذ عند نزول القرآن الكريم وتكوين السنة النبوية وحتى في العهد الذي بدأ فيه تدوين هذا الفقه لم تكن للطب مكانة ذات شأن في المجال الذي تبحث فيه بالخصوص3.
إلا أنه ولسبب عدم وضوح النص من مدونة الأحوال الشخصية حدث خلاف في هذه المسألة التي ما كان يجب أن يقع فيها اختلاف، لأن الفهم الحقيقي للنصوص الشرعية يوجب الأخذ بالوسائل العلمية الحديثة لأنها من مقاصد الشريعة الإسلامية.

لهذا السبب ثم توضيح مالا يتطلب التوضيح في ظل مدونة الأسرة وتم النص صراحة على الأخذ بالخبرة الطبية كوسيلة لإثبات ونفي النسب وذلك في المادة 153 التي ورد فيها : “يثبث الفراش بما يثبتا به الزوجية” ويعتبر الفراش بشروطه حجة على ‘ثبوت النسب لا يمكن الطعن فيه إلا من الزوج من طريق اللعان أو بواسطة خبرة تفيد القطع بشرطين :
– إدلاء الزوج المعني بدلائل قوية على ادعائه.
– صدور أمر قضائي بهذه الخبرة.
وبهذا يلاحظ أن المادة 153 بينت مدى حجية الفراش على ثبوت النسب واعتبرتها حجة قاطعة لا يمكن الطعن فيها إلا بإحدى الوسيلتين التاليتين:
– اللعان الذي يتم وفق الأحكام والمقتضيات المقررة في الفقه.

– الخبرة التي تفيد القطع مع توافر بعض الشروط المنصوص عليها في نفس المادة.
وفي معرض الجواب عن التساؤل حول أساس وشروط اعتبار الخبرة وسيلة لنفي النسب وفقا للمادة 153 رغم وجود الفراش أوضح السيد وزير العدل أن اعتماد الخبرة في هذا الباب كوسيلة للطعن في حجية الفراش يشترط في ذلك أن يصدر أمر بها من طرف المحكمة التي يرجع إليها في الأخير تقدير قيمتها الإثباتية حسب الحالات وأن تتوفر كذلك باقي الشروط الواردة في المادة المذكورة4.
فالمشرع المغربي في مسألة الخبرة سار على شاكلة المشرع الفرنسي الذي اعتمد بشكل رسمي على أن تجرى الخبرة على البصمة الوراثية للإنسان من طرف اللجنة الأخلاقية للقوميات في فرنسا, مع حصره فقط في المعامل المختصة و المعتمدة رسميا, ولا يتم الأخذ به إلا بناءا على أمر قضائي.

II- موقف التشريعات المقارنة.

بالنسبة للمشرع المصري إذا كان قد أخذ بالخبرة الطبية لتحديد أقصى أمد الحمل سنة 1929 إلا أنه لم يؤخذ بها في مجال النسب، هاديا على نهج معظم التشريعات العربية إلا أنه وبالرغم من إنشاء معمل للطب الشرعي والبيولوجي لإجراء اختبارات الحامض النووي في الجرائم المختلفة، وذلك سنة 1995، فإن مشروع قانون الأحوال الشخصية رقم 1 في سنة 2000 لم يقر صراحة بنجاعة الخبرة الطبية في إثبات النسب ونفيه، ذلك أن المادة 3 من مشروع القانون المذكور تنص على أنه “تصدر الأحكام طبقا لقوانين الأحوال الشخصية والفقه المعمول به ويعمل فيما لم يرد بشأنه نص في تلك القوانين بأرجح الأقوال من مذهب الإمام أبو حنيفة”.
أما عن التشريع الكويتي فقد أقر الأخذ بالخبرة الطبية لكن بصورة ضمنية في المادة 168 من قانون الأحوال الشخصية التي تنص على أنه “لا يثبت النسب من الرجل إذا أثبت أنه غير خصب أو لا يمكن أنه يأتي منه الولد لمانع خلقي أو مرضي”.

وفيما يخص المشرع الجزائري فإذا كان لم ينص صراحة على هذه الوسيلة المتمثلة في البصمات الوراثية لنفي النسب لكن يمكن أن يفهم من عموم عبارة “بالطرق المشروعة” الواردة في المادة 41 من قانون الأسرة ذلك أن المشرع لم يعترض على هذه الوسائل الحديثة لنفي النسب إذ أن استعمال الجمع في هذه العبارة يقتضي أن المشرع لم يقتصر في نفي نسب الطفل على اللعان فقط، بل أخذ بجميع الوسائل الأخرى والتي يمكن من خلالها للقاضي إبراز الحقيقة.

ويرى الأستاذ تشوار جيلا لي أنه “إذا أثبت الزوج بمقتضى إحدى هذه الوسائل الحديثة أن الطفل لا يمكن أن ينسب إليه لاختلاف البصمات محل الفحص فإنه بإمكانه أن يطلب الطلاق ويكون طلبه هذا مؤسسا ذلك ما يبرهن بصفة مطلقة أن الاكتشافات الحديثة للعلوم البيولوجية يمكن أن تعود في بعض الحالات بالمنفعة على المجتمع بأكمله إذ تسمح بصدد هذه المسألة التفرقة بين الطفل الشرعي والطفل غير الشرعي”5.
أما بالنسبة لتونس فإنها تعتبر من أولى الدول الإسلامية التي اعتمدت تقنية الهندسة الوراثية، وذلك من خلال استحداثها لقانون إثبات الهوية سنة 1998 حيث ركزت بموجبه على مبدأ إثبات النسب بكل الوسائل العلمية المتاحة ومن طريق البصمات الوراثية أو التحليل الجيني على الخصوص6.

هذا وأخذا بالوسائل الحديثة نجد القانون الفرنسي في مادته 11 من قانون المسطرة المدنية أقر اللجوء إلى الفحوصات الطبية وإذا رفض المعني بالأمر لا يكون أمام المحكمة سوى استخلاص النتائج وتقدير الموقف وبقاء عبء الإثبات على الطرف الرافض لإجراء الفحص الطبي.
وبالنسبة لألمانيا فالملاحظ أن الفقرة الأولى من الفصل 372 من قانونها الإجرائي العام لم تقف عند حد الأخذ بالوسائل العلمية في الإثبات وإنما تجاوزت ذلك لإقرارها إجبارية الأخذ بالوسائل الحديثة عن طريق الفحص الطبي البيولوجي وخاصة تحليل الحامض النوويADN لكل شخص مثبت فيه تحت طائلة جزاءات صارمة تتمثل في السجن والغرامة كما أتاحت المادة 390 من هذا القانون للمحكمة أن تأمر بهذا الإجراء تلقائيا أو بناءا على طلب أحد الأطراف7.

ثانيا: موقف القضاء المغربي والمقارن من الخبرة الطبية

إن النصوص القانونية إذا لم تطبق لا قيمة لها لهذا يبرز لنا دور القاضي في تفعيل النص القانوني وذلك بتطبيقه السليم لهذه النصوص. وفي هذا الصدد حاول القضاء المغربي والمقارن إ عطاء الحقوق لأصحابها في ميدان النسب. علما أن القضاء المغربي كان له مواقف سلبية قبل صدور مدونة الأسرة فيما يخص دور الخبرة الطبية في إثبات ونفي النسب.
وعليه سوف نقوم بمعالجة موقف القضاء المغربي ثم موقف القضاء المقارن من إثبات النسب ونفيه بواسطة الخبرة الطبية.

I- موقف القضاء المغربي

يختص القاضي بتحقيق العدالة بين الناس وليس من المفروض فيه أن يكون متخصصا في غير علوم القانون التي لا تمس بتخصصه بأي صلة كما هو الشأن بالنسبة للهندسة والميكانيكية والطب… فإذا عرض عليه نزاع يتطلب الفصل فيه إجراء خبرة خاصة جاز له أن يستعين بأهل المهنة المتخصصين للإدلاء برأيهم في صورة تقرير يقدمونه إلى المحكمة8.
إلا أن موضوع إثبات النسب ونفيه بالخبرة الطبية أرق القضاء المغربي كثيرا وسنحاول ترصد بعض الأحكام والقرارات القضائية قبل صدور مدونة الأسرة (1) ثم بعد صدورها (2).

1 – قبل صدور مدونة الأسرة.
لقد استقر العمل القضائي على عدم الأخذ بالخبرة الطبية في مجال إثبات النسب ونفيه في ظل مدونة الأحوال الشخصية ومن أهم القضايا في الموضوع قضية عرضت على أنظار محكمة الاستئناف بأكادير حيث طالب فيها الأب بعدم إلحاق الولد بنسبه لأنه عقيم لا يلد مؤكدا إدعاءه بشهادة طبية، غير أن محكمة الموضوع رفضت الطلب بعلة أن التحليلات الطبية التي تفيد وتثبت العقم لا يمكن الإعتماد عليها من الناحية الشرعية في إثبات النسب.
وطعن المدعي بالنقض منتقدا القرار المطعون لأنه لا يرتكز على أساس عدم التعليل، لكن المجلس الأعلى رفض الطعن بناء على أن “ما قضى من الحكم المطعون فيه يجد أساسه في الفصل 91 من مدونة الأحوال الشخصية الذي ينص على أن “القاضي يعتمد في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب وليس من بين هاته الوسائل وسيلة التحليل الطبي”9.
وفي قرار بتاريخ 9 فبراير 1982 ورد فيه “حيث أن قاعدة الولد للفراش لا يجوز دحضها إلا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب وأنه إذا كان الشرع والقانون يعتمدان برأي الخبرة من الأطباء في عدة مسائل فإنهما لم يعتدا برأيهم فيما يرجع لنفي النسب استنادا إلى عدم قابلية الزوج للإخصاب مادام في وسع ذلك الزوج نفي النسب عن طريق اللعان…”.

ومن القرارات التي استبعدت أيضا الخبرة الطبية, القرارالصادر عن المجلس الأعلى رقم 38 بتاريخ 20 يناير 2000 م ش عدد 571/96 حيث جاء فيه “…. فيما يتعلق بالوسيلة الثانية, حيث يعيب الطاعن على القرار المطعون فيه عدم الإرتكاز على أساس. ذلك أنه إلتمس إجراء خبرة على الفصيلة الدموية للنسب إلا أن المحكمة لم تستجب. لكن حيث أن إجراء بحث أو تحقيق من شأن السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع التي لها الحق في صرف النظر عن إجراءه إذا لم تر له مبررا, والمحكمة لما عرضت عن الملتمس المذكور تكون قد إستعملت سلطتها في ذلك ما دام أن التحليلات الطبية ليست من وسائل إثبات النسب أو نفيه فتكون الوسيلة غير وجيهة”10.

كما جاء في قرار آخر أن العارض طلق المطلوبة في النقض بمجرد ضرر…إن العبرة بموافقة الحكم للنص الفقهي الذي اعتمد الحكم الابتدائي نقلا عن الزرقاني في باب اللعان حيث قال : لا يعتد الفقه حتى يلاعن كما ان الخبرة … التي تراجعت عنها المحكمة ردها على ما أشار للطاعن، الأمر الذي يجعل مانعا لا أثر له”11.
إضافة إلى هذه المواقف القضائية التي لا تعتد بالخبرة الطبية في مجال إثبات النسب هناك قرار صادر بتاريخ 13/10/2002 والذي لم يعتبر الخبرة الطبية من الوسائل المقررة شرعا لإثبات أو نفي النسب12.

وفي نفس الاتجاه ذهب المجلس الأعلى بغرفه الست مجتمعة إلى عدم الأخذ بالخبرة الطبية عن طريق تحاليل الدم في إثبات نسب البنت التي ولدت داخل أجل سنة من تاريخ طلاق الأم رغم إدلاء الطالب بحكم نهائي صادر عن محكمة المنازعات الكبرى بتولوز بفرنسا، والذي أقر بأن البنت ليست من صلبه اعتمادا على ما جاء في الخبرة الطبية وذلك اعتمادا على الفصل 76 من مدونة الأحوال الشخصية وذلك لكون أنه كان في وسع الزوج الطاعن نفي النسب عن طريق اللعان، واعتبر هذا القرار أنه رغم وجود اتفاقية بشان التعاون القضائي بين المملكة المغربية و الجمهورية الفرنسية، فإن تطبيق هذه الاتفاقية رهين بعدم مخالفة قانون إحدى الدول لقواعد النظام العام في الدول الأخرى، فالفصل الرابع من هذه الاتفاقية ينص على أنه : “لا يمكن العدول عن تطبيق قانون إحدى الدولتين المحدد بمقتضى هذه الإتفاقية من طرف محاكم الدولة الأخرى إلا إذا كان منافيا بصورة واضحة للنظام العام”13. إلا أن المجلس الأعلى تدارك هذا الأمر وأصدر قرار بتاريخ 9/3/2005 صرح فيه بأنه يتعين الأخذ بالخبرة الطبية فيما يخص نفي النسب وذلك لما اعتبرت على أنه “كان على المحكمة أن تبحث في وسائل الإثبات المعتمدة شرعا ومن بينها الخبرة التي لا يوجد نص قانوني صريح يمنع المحكمة من الاستعانة بها، والمحكمة لما اكتفت بالقول ردا على ملتمس إجراء الخبرة بان ما تمسك به الطالب يخالف أصول الفقه والحديث الشريف دون اعتماد نص قاطع في الموضوع، فإنها لم تضع لما قالت به أساسا وعرضت قرارها بذلك للنقض.

فباستثناء القرار الأخير فإن مجموع الأحكام والقرارات السابقة تستبعد الخبرة الطبية في مجال إثبات النسب ونفيه وبالتالي يشكل هذا الاتجاه تناقضا صارخا بين قواعد القانون والعلم الحديث37.
إن هذا القرار لا يشكل تحولا في مسار المجلس الأعلى وهو اتجاه سليم كان على المجلس أن يأخذ به في السابق، ونعتقد أن التعديلات التي عرفتها مدونة الأحوال الشخصية هي التي ساهمت في هذا التوجه الجديد.

2 – بعد صدور مدونة الأسرة
إن وضوح المادة 153 من مدونة الأسرة رفعت الغموض الذي كان يشوب المادة 19 من مدونة الأحوال الشخصية وبهذا نجد القضاء المغربي بعد صدور مدونة الأسرة يأخذ بالخبرة الطبية في إثبات ونفي النسب وهكذا أصدرت المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء ( قسم قضاء الأسرة ) بتاريخ 24/10/2005 حكما قضى بأنه : “وحيث أن من القرائن التي يمكن اعتمادها كذلك لوجود العلاقة الزوجية الخبرة المثبتة لعلاقة البنوة إلى المدعى عليه بالإضافة إلى الاستماع إلى الشهود.
وحيث أنه تبعا لذلك فقد أمرت المحكمة بإجراء خبرة طبية حول وجود علاقة بيولوجية بين المدعي عليه والبنت المزدادة 13/06/1989، مع استعمال جميع الوسائل العلمية والطبية التي من شأنها إثبات ما هو وارد أعلاه.
وحيث أنجز تقرير طبي من طرف المختبر الوطني للشرطة العلمية مؤرخ في 21/02/2005 الذي جاء فيه أنه أخذ عينة لعاب السيدة (ج) والسيد (و) المدعي عليه والطفلة (ة) لإجراء خبرة جينية لتحديد العلاقة البيولوجية ما بين الطفلة (ة) بنت (و).
وبناء عليه يتبين من خلال نتائج الخبرة الجينية بثبوت بنوة الطفلة (ة) للمسمى (و) بنسبة تفوق 99,99% …..14.
كما أصدرت نفس المحكمة ( قسم قضاء الأسرة ) بتاريخ 6 يونيو 2005 حكما جاء في حيثياته ما يلي “وحيث انتهى المختبر الوطني للشرطة العلمية في تقريره على أنه من خلال نتائج الخبرة الجينية تثبت بنوة الأخوة (م) و(و) و(ن) للمسمى (ع).

وحيث بناء على ما ذكر أعلاه، وبناء على ما جاء في تقرير الخبرة يبقى دفع المدعي عليه كون كل من (ن) و(و) و(و) ليسوا من صلبه مردودا، ويتعين بالتالي الحكم بثبوت نسب هؤلاء الآخرين لوالدهم (ع) على اعتبار ما جاء في تقرير الخبرة المذكورة أعلاه وعلى اعتبارات نسب الولد يثبت بفراش الزوجة إذا ولد لستة أشهر من تاريخ العقد وأمكن الاتصال سواء أكان العقد صحيحا أو فاسدا…”.15
وفي الحكم السابق الإشارة إليه حيث امتنع المدعى عليه من الامتثال للخبرة الطبية حيث أصدرت المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء، قسم قضاء الأسرة بأنه “وقد أكد الخبير المذكور كون السيدة (ح) حضرت رفقة الطفلة (ع) الموعد المحدد بينما أدلى السيد (م) بمذكرة جوابية مؤرخة بتاريخ 12/07/2004 يتعرض فيها على إجراء الخبرة الطبية ويتمسك بمسطرة اللعان لنفي النسب مما تعذر معه إنجاز المهمة الموكولة إليه.

وحيث أن امتناع المدعي عليه من الامتثال للخبرة الطبية المأمور بها بمقتضى الحكم التمهيدي وكذا بناء على ما جاء في مضمون الشواهد الطبية المشار لها أعلاه والتي يتبين من خلالها أن بداية حمل المدعى عليها ترجع لتاريخ 29/08/2003 في حين أقر المدعي كونه ظل على اتصال بزوجته ويعاشرها معاشرة الزواج إلى غاية 31 غشت 2003، مما يتبين معه كون اعتزال المدعي لزوجته المدعي عليها لم يتم إلا بعد وقوع الحمل، وبالتالي تبقى دعوى اللعان هاته مفتقرة لأهم شروطها المتمثلة في استبراء الزوجة واعتزال الزوج لها مباشرة بعد طهرها من الحيض مما يجعل طلب المدعي لكل ذلك غير مؤسس قانونا ويتعين بالتالي رفضه”16.
ومن بين المحاكم الابتدائية التي اعتمدت على الخبرة الطبيبة ADN في إثبات النسب المحكمة الابتدائية بالرباط التي قضت بثبوت الزوجية وثبوت نسب الابن لأبيه المدعى عليه17.

إن التساؤل الذي يطرحه العديد من المهتمين في هذا المجال هل القاضي ملزم بتقرير الخبرة المنجزة ؟
إن الحكم النهائي بثبوت النسب يصدر في نهاية المطاف عن القاضي وليس عن الخبير فالخبرة تساعد القاضي في فهم أمور تقنية أو علمية أو غيرها لا تدخل في نطاق إختصاصه و بالتالي تبقى خاضعة للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع الذي بإمكانه مناقشتها وكذا استبعادها إذا رأى ذلك وذلك وفق ما جاء في الفصل 66 من قانون المسطرة المدنية :” لا يلزم القاضي برأي الخبير المعين ….” رغم أن البعض يرى بأنها ذات طابع خاص يصعب على القاضي استبعادها18
لكن السؤال الذي يطرح بشدة هوما الحكم في حالة امتناع المطلوب بالخبرة الخضوع لها؟ يؤكد جانب من الفقه وعلى رأسهم زهور الحر19 على ضرورة اعتبار هذا الرفض بمثابة إقرار بأبوة المدعى عليه مسايرة لما هو معتمد من طرف المحاكم الفرنسية20.

II – موقف القضاء المقارن

بالنسبة للقضاء السوري نجده سلك نفس الموقف الذي كان عليه القضاء المغربي قبل صدور مدونة الأسرة حيث جاء في قرار صادر عن محكمة التمييز السوري بأن “السفاح لا ينتج نسبا لأن الولد للفراش وللعاهر الحجر والخبرة على النمر الدموي لطرفي الدعوى والولد لا يصلح دليلا لإثبات النسب ولا نفيه مهما كانت النتيجة التي انتهت إليها ولو جاءت بصيغة الجزم”21 .
أما القضاء التونسي فقد أخذ بالخبرة الطبية ويتضح ذلك من خلال نص الفصل 75 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية الذي جاء فيه “إذا نفى الزوج حمل زوجته أو الولد اللازم له فلا ينتفي عنه إلا بحكم الحاكم وتقبل في هاته الحالة جميع وسائل الإثبات الشرعية” وهكذا فقد رفض قضاة الموضوع سواء على مستوى الدرجة الأولى، والثانية سماع دعوى نفي النسب بناءا على التحليلات الطبية تغليبا للفراش واعتمادا على أن التحليلات الطبية لا تعتبر وسائل شرعية لنفي النسب وهو ما تقتضيه محكمة التعقيب بناء على ما يلي : “حيث اتضح من مراجعة القرار المطعون فيه أنه أسس قضاءه بإقرار حكم البداية القاضي برفض الدعوى على اعتبار أن إثبات عدم التلاقي بين الطرفين قبل الحمل نفي نسب الطفل وليد لا يمكن أن يكون مركزا أساسا على طريقة تحليل الدم التي لا تعد وسيلة إثبات شرعية”.

وحيث أن التعليل الذي انتهجته محكمة القرار غير مستساغ قانونا ولا يتماشى مع مظروفات الملف ومعارضا لما أقره الفصل 75 من مجلة الأحوال الشخصية الذي اقتضى أنه إذا نفي الزوج حمل زوجته أو الوليد اللازم له فلا ينتفي عنه إلا حكم الحاكم وتقبل في هاته الصورة جميع وسائل الإثبات الشرعية وأن مدلول صبغة هذا النص بغير ما أورده المشرع بالفصل 68 من نفس المجلة الذي عين لثبوت النسب طرفا مخصوصة وصورا معينة جاءت بالحصر والذكر أن نفي النسب في هذه الحالة يكون مع توافر الفراش والزواج الصحيح ولكن الولادة أو الحمل الذي جاءت به الزوجة هو موضوع الطعن والنفي بحسب ما يقدمه الزوج من وسائل الإثبات الشرعية والقانونية والتي لا تعد شهادة الشهود فيه كافية بل يجب الاعتماد على الأبحاث والاختبارات الطبية التي يكون لها تأثير سواء سلبي أو إيجابي ومن ذلك وسيلة تحليل دم كل من الزوجة والمولود المطالب بنفي نسبه وأنه لا شيء يمنع من اعتماد تلك الوسيلة التي حقق علماء الطب الشرعي صحتها والتي تعد طريقا علمية قاطعة وهو ما درج عليه فقه وفضاء هذه المحكمة وأن عدم استجابة محكمة الموضوع لهذا الدفع يعتبر إفراطا في السلطة وإهدار لحق الدفاع مع سوء تأويل القانون…22.

وبالنسبة للقضاء المصري فقد سبق لمحكمة النقض المصرية أن قضت بأنه “متى كانت الحقائق العلمية المسلم بها في الطب الشرعي الحديث تفيد أن تحليل فصائل الدماء قد تقطع نتيجة في نفي نسب الطفل عند المنازعة فيه وإن كان من غير اللازم أن تقطع في ثبوته واتخاذ الفصائل أو اختلافها بين الأصول والفروع أيا كان الرأي العلمي فيه هو اعتبار عام لا ينهض في وجه ما تمسك به الطاعن في خصوص دعواه من أن الطفل لا يمكن نسبته إليه ولو بدليل محتمل، محتكما على الخبرة الطبية والفنية البحتة التي لا تستطيع المحكمة أن تشق طريقها فيها إلا بمعونة ذويها لما كان ذلك، وكان لا يعرف حاصل ما كان ينتهي إليه رأي المحكمة لو ثبت لها بيقين من نتيجة تحليل الفصائل أن الطفل لا يمكن أن يعزى إلى المتهم، وكان رد الدفاع يحدث في وجدان القاضي ما يحدثه دليل الثبوت، لما كان ما تقدم فقد كان متعينا على المحكمة أن تحقق هذا الدفاع الجوهري عن طريق المختص فنيا وهو الطبيب الشرعي. أما وهي لم تفعل اكتفاء بما قالت من أنه ليس من اللازم أن تتخذ فصائل دماء الأصول والفروع فإنها بذلك تكون قد أحلت نفسها محل الخبير الفني في مسألة فنية ومن ثم يكون حكمها معيبا بالإخلال بحق للدفاع مما يتعين معه نقضه والإحالة دون حاجة إلى التعرض لسائر الطعن23.

أما عن القضاء الليبي فقد أكدت المحكمة العليا على ضرورة الاستعانة بالخبرة الطبية الشرعية لتحري الأبوة والأمومة وذلك في الحكم الشرعي الذي ورد فيه : “…. وعرض الطاعن وزوجته والطفلة المتنازع عليها على الطبيب المختص لفحص دمائهم، فانتهى في تقديره إلى أن فصيلة الطفلة مغايرة لفصيلة دم الطاعن وزوجته، وبالتالي لا يمكن أن تكون بنت الطاعن من زوجته المذكورة24.

وبالنسبة للقضاء الفرنسي ففي قرار لمحكمة تولوز بتاريخ 10/7/2000 غرفة الأسرة رقم 04010/1997 جاء فيه “حيث أنه نتج من خبرة النسب أن دراسة مجموعات HLA وتحاليل ADN مكنت من استبعاد أبوة المدعي للطفلة وينبغي نتيجة لذلك الاستجابة للطالب والقول أن الطفلة تحمل من الآن فصاعدا الاسم العائلي للأم وحملت المدعي عليها الصائر مع الإشارة إلى منطوق هذا الحكم في عقد ولادة هذه الطفلة26.

خاتمـة
إن مدونة الأسرة قد جاءت بمستجدات جد هامة في موضوع إثبات ونفي النسب تعد ثورة حقيقية وهادئة ومنسجمة مع روح فلسفة المشرع، لأنها سايرت التطورات العامة وجاءت منسجمة مع متطلبات العصر وذلك بأخذها بالوسائل الشرعية والعلمية لإثبات ونفي النسب. فإذا كان التشريع المغربي قد خطا خطوة محمودة في هذا الصدد، فقد حان دور القضاء لتفعيل هذه المقتضيات على أرض الواقع والخروج من ذلك الطابع السلبي والجامد في إصدار قراراته إلى الوضع المتشبث بثقافة حقوق الإنسان عامة وحقوق الطفل خاصة وروح الابتكار والاجتهاد والتأويل تحت إطار المسؤولية الملقاة عليه لذلك فإن تفعيلها يظل رهبنا بإيجاد قضاء أسري عادل وعصري وفعال.

ومن الإشكالات العملية التي قد تطرحها الخبرة في ميدان النسب هو قلة المختبرات التي تقوم بها خصوصا إذا علمنا أن هناك مختبرين رسميين فقط بالنسبة للمغرب(مختبر الدرك الملكي بالرباط ومختبر الشرطة بالدار البيضاء) هذا دون إغفال تكاليف الفحوصات الباهظة التي تكلفها.

هذا فضلا عن بعض التساؤلات و المقترحات التي نوردها كالآتي :
= ما الحكم في حالة تعارض اللعان مع الخبرة ؟ إذا كانت الخبرة تقدم على اللعان فما الهدف من
الإبقاء على اللعان في مدونة الأسرة ؟
= المشرع المغربي نص على أن الولد الناجم عن الاغتصاب ينسب لأمه فلماذا لم يلحق بهذه الحالة
حالة هتك العرض؟
= لماذا هناك خلط بين وسائل لحوق النسب ووسائل إثباته؟
= يجب تعميم العمل بالبصمة الوراثية في جميع المحاكم المغربية.
= يجب الأخذ بعين الاعتبار المقتضيات القانونية المتعلقة بالنسب ومحاولة ملاءمتها مع اتفاقيات
حقوق الطفل.
= يجب إقرار نص قانوني صريح يعتبر امتناع الأب عن إجراء اختبار الحمض النووي بمثابة اعتراف
منه بالنسب.

إننا نعيش ألفية التحدي العلمي حيث أصبحت تنضاف إشكالات جديدة ومتشعبة نذكر منها مسألة التلقيح الإصطناعي و هي عمليات تجرى لعلاج العقم وكذا ما يسمي ببنوك المني التي تحتفظ بعينات من مني الزوج مما أدى مؤخرا إلى اتارة مشكل إثبات النسب لشخص متوفى أمام القضاء الفرنسي حيث تم تلقيح امرأة بعد وفاة زوجها بسنتين. بل هناك بعض الزوجات من تقمن بكراء أرحامهن من أجل الحمل والوضع لمصلحة امرأة أخرى فلمن سينسب هؤلاء الأولاد؟ وكيف سيتعامل القضاء مع هذه المستجدات علما أننا نتوفر على جالية مهمة بالديار الأوربية مندمجة ببلدان الإقامة أو منصهرة بواسطة الزواج المختلط؟

——–

1- أحمد ميدة ومحمد رافع : “إثبات النسب بين الوسائل الشرعية و التطور العلمي”. بحث نهاية التمرين,المعهد العالي للقضاء, فوج 33 -2003/2005, ص 81. إبراهيم بن طارق الجندي ” البصمة الوراثية كدليل فني أمام المحاكم “. مجلة البحوث المجلد 10 عدد 19 نونبر 2001 ص 15 و 16.

2- ادريس الفاخوري مرجع سابق ص 61.

3- محمد الكشبور مرجع سابق ص 418.

4- المقتضيات الجديدة لمدونة الأسرة من خلال أجوبة السيد وزير العدل ووزير الأوقاف والشؤون الإسلامية عن الأسئلة والإستفسارات المثارة أثناء مناقشة مشروع المدونة أمام مجلس البرلمان، منشورات جمعية نشر المعلومات للقانونية والقضائية الطبعة 1-2004.

5- اورده خالد برجاوي “قواعد إثبات النسب في المغرب بين تطور العلم وجمود القانون”. المجلة المغربية للإدارة والتنمية 2003 العدد 50 .

6- ورد في الفصل 1 من قانون 28-10-1998 أنه “يسند لقب الأب للطفل الذي يثبت بالإقرار وبشهادة الشهود أو بواسطة التحليل الجيني أن هذا الشخص هو أب ذلك الطفل”. إبراهيم بن طارق الجندي ” البصمة الوراثية كدليل فني أمام المحاكم “. مجلة البحوث المجلد 10 عدد 19 نونبر 2001 ص 15 و 16.

7- أحمد ميدة ومحمد رافع م.س ص 74. سعد العنزي ” البصمة الوراثية ومدى حجيتها في إثبات النسب”. 1997ص14 و 15.

8- محمد الكشبور حكم وتعليق، المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، العدد الرابع سنة 1983 ص 76 اورده أيضا محمد اسبول وغيره في عرض فني على طلبة وحدة البحث والتكوين في قانون العقود والعقار السنة الثانية بعنوان مدى اعتماد القضاء بالوسائل الحديثة في الإثبات. السنة الجامعية 2003/2004 ص 4.

9- قرار المجلس الأعلى عدد 527 بتاريخ 15/9/1981 مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 30 ص 95.

10- قرار المجلس الأعلى عدد 38 بتاريخ 20/01/2000 ملف شرعي عدد 571/96 غير منشور.

11- قرار المجلس الأعلى رقم 16 بتاريخ 25/1/1994 أورده خالد بنيس، الملحق القضائي رضوان بن علال “إثبات النسب بين الفقه الإسلامي ومدونة الأسرة” الفوج 33 المعهد العالي للقضاء 2003-2005 ص 65.

12- قرار المجلس الأعلى رقم 780 مؤرخ في 13/11/2002 ملف شرعي عدد 132ـ 2/1/2002 مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد مزدوج 60-59 سنة 2002 ص 223 إلى 225.

13- قرارا المجلس الأعلى عدد 658 بتاريخ 30/12/2004 ملف جنائي عدد 556/2/1/2003 بمجلة الملف، أكتوبر 2005 ص 232 إلى 236.

14- قرار المجلس الأعلى عدد 156 بتاريخ 09/03/2005 ملف شرعي عدد 615/2/1/2003 مجلة قضاء الأسرة العدد الأول يوليوز 2005 ص 21.

15- حكم رقم 7198 مؤرخ في 24/10/2005 ملف رقم 619/03، غير منشور.أورده رشيد حمداوي “إثبات ونفي النسب بالتحاليل الطبية” المعهد العالي للقضاء 2003-,2005 ص 34.

16- حكم رقم 4239 مؤرخ في 06/06/2005، ملف رقم 387/04 غير منشور.

17- حكم رقم 1581 بتاريخ 10/03/2005 ملف رقم 767/03 غير منشور مرجع سابق ص 35.

18- حكم رقم 555 من المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 13/04/2006 ملف عدد 10/129/03 منشور بمجلة قضاء الأسرة العدد الثالث دجنبر 2006 ص 72 إلى 73.

19- زهور الحر ” دور القضاء في تفعيل مدونة الأسرة” المجلة المغربية للقانون و الإقتصاد العدد50,السنة 2004.

20- رئيسة قسم قضاء الأسرة التابع للمحكمة الإبتدائية بالدار البيضاء.

21- زهور الحر “امتناع الأب عن إجراء تحليل الحمض النووي يثبت النسب”. جريدة الأحداث المغربية عدد 2618 2 أبريل 2006 ص 4.

22- قرار محكمة التمييز السوري في قضية رقم 687 لعام 1986 امر رقم 294 تاريخ 14/04/1980 المجلة العربية للفقه والقضاء العدد 8 أكتوبر 1988، ص 135.أنظر أيضا ذ. ادريس الفاخوري المرجع السابق ص 56. طه حسين ” الإبن لمن “. مجلة الوعي الإسلامي عدد 435 السنة 39 يناير/فبراير 2002 ص 18 و 19.

23- قرار مدني عدد 27777 الصادر في 26 يناير 1993 منشور بالمجلة القانونية التونسية السنة 34/ 1998 . ماجدة بنجعفر ” تطور وسائل الإثبات في مادة النسب”. مجلة القضاء و التشريع التونسية العدد 1 .1999 ص 98.

24- نقض جنائي طعن رقم 1217 لسنة 38 ق صادر في 21 أكتوبر 1968 أورده الدكتور محمد الكشبور المرجع السابق ص 307.

25- الطعن الشرعي رقم 1/23 في مارس 1976، مجلة المحكمة العليا العدد الأول السنة الثالثة عشر 1976، ص 17 اورده ادريس الفاخوري المرجع السابق ص 68.

26- قرارا محكمة المنازعات الكبرى بتولوز غرفة الأسرة صدر في 10 يوليوز 2000 رقم 04010 1997 بمجلة الملف العدد 7 أكتوبر 2005 ص 237.

27- تنص المادة7 من إتفاقية حقوق الطفل على أنه : “يسجل الطفل بعد ولادته فورا, ويكون له الحقمنذ ولادته في الإسم……. والحق في معرفة والديه وتلقي رعايتهما”. أنظر أيضا المادة 8 من ميثاق حقوق الطفل العربي والمادة 7 من إعلان القاهرة عن حقوق الإنسان في الإسلام.

28- اللعب بالجينات, كارثة والهندسة الثوارثية ذو حدين- مجلة صحتك.العدد 4 أكتوبر/دجنبر 1997 ص 32.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت