بحث قانوني كبير عن تعويض الأجير المطرود تعسفيا في إطار مدونة الشغل المغربية

بحث قانوني كبير عن تعويض الأجير المطرود تعسفيا في إطار مدونة الشغل المغربية

من اعداد ابوالقاسم الطيبي
منتدب قضائي بالمحكمة الابتدائية بالناضور (المغرب)

مقدمـــة

يترتب عن إنهاء علاقة الشغل انحلال العلاقة التعاقدية بين طرفية ووضع حد لالتزام الاجير بأداء العمل المتفق عليه كما يفقد الأجر الذي كان رب العمل ملزما بأدائه مقابل إنجاز العمل .
و اذا كان مبدأ حرية الإرادة في التعاقد و إنهائه هو الشريعة العامة التي تحكم عقد العمل باعتبار ان العقد شريعة المتعاقدين ولهما الحق في إنهاءه بإرادتهما فان المشرع قد رتب أثرا قانونيا على إنهاء عقد العمل بصفة تعسفية ليعطي الجانب المتضرر الحق في الحصول على تعويض لجبر الضرر .
وعقد العمل قد ينتهي بانتهاء مدته اذا كان محدد المدة او بانتهاء الشغل المتفق عليه اذا كان من اجل انجاز عمل معين كما قد ينتهي باتفاق طرفيه وتراضيهما وقد ينتهي من جانب العامل بالاستقالة او لقوة قاهرة او لظروف اقتصا دية كما قد ينتهي بتدخل من المشغل وذلك بفصل الاجير من عمله وانهاء عقد الشغل بإرادته المنفردة وهو ما يرتب اثرا قانونيا نضمته لنصوص القانونية المختلفة والتي كانت متفرقة بين ق ل ع ومجموعة من المراسيم الصادرة بعده والتي طبعها الاجتهاد القضائي بتدخله في تفسيرها وسد ثغراتها و خلق قواعد فيما لم يتضمنه النص التشريعي وهو ما جمعته مدونة الشغل التي رأت النور بعد مخاض طويل .
ومن خلال البحث التالي سوف نحاول باختصار التعرض للموضوع من خلال بابين أساسين تتعرض في الاول لمفهوم الانهاء التعسفي لعقد العمل ثم نتحدث في باب ثان عن اثار انهاء عقد العمل وما يترتب عنه من تعويضات للعامل .

الباب الاول: الانهاء التعسفي لعقد العمل :

عرف مفهوم التعسف في انهاء عقد العمل تطورا كبيرا بحيث تجاوز معايير التعسف الواردة بصورة عامة في القانون المدني فلم يعد يشترط توافر نية اضرار العاقد الذي انهى العقد بالطرف الاخر حتى يكون الانهاء تعسفيا بل اصبح فصل صاحب العمل للعامل يكتسي صفة التعسف عند عدم وجود مبرر قانوني لهذا الفصل.
فمتى يكون انهاء عقد العمل مبررا وما هي المسطرة الواجب اتباعها في هذه الحالـــة(فرع اول) ومتى يكون هذا الانهاء غير مبرر( فرع ثاني) .

الفرع الاول : الانهاء المبرر لعقد العمل :
يكون فصل الاجير من عمله مبررا اذا كان بسبب ارتكابه خطأ جسيما ( اولا) كما يمكن ان يكون فصله نتيجة لاسباب اقتصادية او هيكلية او اقتصادية ( ثانيا)

اولا- الفصل الناتج عن الخطأ الجسيم : ( نحدد مفهومة وحالاته ثم مسطرته)
لم تحدد مدونة الشغل ولا التشريعات السابقة لها مفهوم الخطأ الجسيم وانما اكتفت بسرد حالاته .
ويعرفه الفقه بانه هو الفعل الذي يجعل بقاء الرابطة العقدية مستحيلا حتى اثناء مهلة الاخطار .
وقد حددت المادة 39 من مدونة الشغل مجموعة من الاخطاء اعتبرتها بمثابة اخطاء جسيمة وهذه الاخطاء يمكن اجمالها في نوعين: يتعلق بعضها بسلوك العامل المنحرف كارتكاب جنحة ماسة بالشرف او الامانة او الاداب العامة او افشاء سر مهني او ارتكاب السرقة، خيانة الامانة السكر العلني او تعاطي مادة مخدرة داخل المؤسسة او اثناء الشغل او الاعتداء بالضرب او السب الفادح او التحريض على الفساد ويتعلق بعضها الاخر بطبيعة العمل كرفض انجاز شغل من اختصاصه عمدا ودون مبرر او التغيب عن العمل او الحاق ضرر جسيـم بالآلات او خرق التعليمات المتعلقة بسلامته .
وبمقارنتها مع المادة 6 من النظام النموذجي ( 23. 10 . 1948 ) نلاحظ ان مشرع المدونة قد تدارك بعض النقائص التي كان يلاحضها الفقه حيث حددت مكان وزمان ارتكاب بعض الأفعال ( السرقة – خيانة الامانة السكر العلني – تعاطي مادة مخدرة )حتى تعتبر اخطاء مبررة للطرد بحيث تجب ان ترتكب داخل المؤسسة او اثناء الشغل .
كما حددت مفهوم الحكم الصادر عن المحاكم وكذا نوع الجرائم التي يصدر بخصوصها حيث اوجبت ان يكون من اجل ارتكاب جنحة ماسة بالشرف او الامانة او الاداب العامة وان يكون حكما نهائيا وسالبا للحرية .
كما تم حذف ” المس بحرية الشغل ” من لائحة الاخطاء الجسيمة وهو تحقيق لمطلب المنضمات النقابية للعمال وان كانت المادة 12 من المدونة قد اعطت المؤاجر حق تاديب الأجير في هاته الحالة بإيقافه لمدة 7 أيام ثم 15 في حالة العود مع امكانية الفصل في المرة الثالثة.
لكن ما يؤخذ على المشرع هو اعتباره اي فعل نتج عنه خسارة مادية للمشغل مبررا للطرد من العمل و هي عبارة فضفاضة قد تفتح المجال الواسع في التاويل .كما ان هذه العبارة قد استوعبت كافة الأخطاء الواردة بالمادة39.
كما ان مشرع المدونة لم يضع حد ا للاختلاف الفقهي والقضائي حول ما اذا كانت الاسباب المذكورة هي على سبيل الحصر ام لا وبالتالي يبقى ما استقر عليه الاجتهاد القضائي هو السائد بحيث يجوز للمحكمة ان تظيف اسبابا اخرى متى اقتنعت بها لاقرار مشروعية الطرد .
وقد حددت المواد 62 – 63 – 64 – 65 من م ش ج مسطرة الفصل التاديبي بحيث اتاحت للاجير فرصة للدفاع عن نفسه بالاستماع اليه من طرف المشغل او من ينوب عنه بحضور مندوب الاجراء او المممثل النقابي بالمقاولة يختاره بنفسه داخل اجل لا يتعدى ثمانية ايام من التاريخ الذي يتبين فيه ارتكاب الفعل المنسوب للاجير ويحرر محضر في الموضوع من قبل إدارة المقاولة يوقعه الطرفان وتسلم نسخة منه للاجير و اذا رفض احد الطرفين اجراء المسطرة يتم اللجوء الى مفتش الشغل كما ان مقرر الفصل يسلم الى الاجير يدا بيد مقابل وصل او بواسطة رسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل داخل اجل 48 من تاريخ اتخاذ المقرر المذكور ويحب ان يتضمن مقرر الفصل الأسباب المبررة لاتخاذه وتاريخ الاستماع الى الأجير مرفقا بالمحضر المشار اليه اعلاه .وما يلاحظ هو ان المدونة لم يترتب اي اثر قانوني بنص صريح عن عدم اتباع هذه المسطرة من طرف المشغل وبالتالي فانها لم تضع حدا للاختلاف الفقهي والقضائي حول هذه النقطة والذي كانت تثار حول المادة 6 من النظام النموذجي لسنة 1948 بحيث اختلف الفقه والقضاء بين رايين اولهما يرى ان المسطرة اعلاه هي وسيلة اثبات لفصل الأجير ولا يترتب عن عدم احترامها اعتبار الفصل تعسفيا والبعض الأخر يرى انها شرط صحة يترتب عن عدم اتباعها اعتبار الفصل تعسفيا وقد تأرجح الاجتهاد القضائي بين الموقفين الا ان الاتجاه الحديث والمرجح هو اعتبار مسطرة الفصل شرط صحة واعتبار الطرد تعسفيا ما لم يتم اتباع المسطرة الواجبة لإيقاعه .

2 = الفصل لاسباب تكنلوجية او هيكلية او اقتصادية اغلاق المقاولات:
قد تعترض المقاولات صعوبات ناتجة عن ظروف اقتصادية تستوجب انقاص عدد الاجراء او تكنلوجية تستوجب استبدال الاجراء بالات او هيكلية تحتم اعادة توزيع الشغل كما قد تعترضها صعوبات تؤدي الى توقفها النهائي عن مزاولة نشاطها وفي كل هذه الأحوال فان رب العمل يكون مضطرا الى انهاء عقود الشغل التي ترتبطه مجموعة من الاجراء .
وقد وسعت مدونة الشغل من نطاق تطبيق هذه المسطرة بحيث أصبحت تشمل المقاولات التجارية والصناعية التقليدية التي تشغل اعتياديا عشرة اجراء او اكثر فيما كان مرسوم (14 غشت 1967 ) يقصر تطبيقها على مؤسسات القطاع الصناعي والتجاري .
ويجب على المشغل الذي يعتزم فصل الاجراء لاسباب اقتصادية ان يبلغ ذلك لمندوبي الاجراء والممثلين النقابيين بالمقاولة عند وجودهم ويتوقف فصل الاجراء للأسباب اعلاه على اذن يسلمه عامل العمالة او الاقليم في اجل اقضاء شهر ان من تاريخ تقديم الطلب من طرف المشغل الى المندوب الاقليمي المكلف بالشغل ويكون طلب الاذن مرفقا بجميع الاثباتات الضرورية وبمحضر المشاورات مع ممثلي الاجراء وفي حالة الفصل لاسباب اقتصادية يكون الطلب مرفقا بتقرير يتضمن الاسباب الاقتصادية التي تستدعي تطبيق مسطرة الفصل وبيان حول الوضعية الاقتصادية والمالية للمقاولة وتقرير يضعه خبير في المحاسبة وثبت في الطلب لجنة اقليمية يراسها عامل العمالة او الاقليم لدراستها يثبت فيها بقرار معلل ومبنيا على الخلاصات والاقتراحات التي توصلت اليها اللجنة
وقد رتبت المدونة اثرا قانونيا عن فصل الاجراء دون الحصول على الإذن في المادة 70 بحيث يتمتعون بالتفويض عن الضرر بشرط الحصول على حكم قضائي يقضي به .
-والتساؤل المطروح بشان اذن الفصل هو ما اذا كان عدم جواب العامل داخل الاجل القانوني هو مقبول ام رفض ضمني يبقى هذا التساؤل مطروحا ليجيب عنه القضاء ما دامت المدونة لم تتعرض للموضوع بنص صريح .

الفرع الثاني: الإنهاء غير المبرر لعقد العمل :
سبق ان اشرنا الى ان كل انهاء من جانب واحد يكون تعسفيا ما لم يكن ناتجا عن قوة قاهرة او مبررا باحد المبررات اعلاه وعليه فان اقدام المشغل على فصل الأجير بإرادته المنفردة يكون في الأصل تعسفيا ما لم يكن لسبب جدي حقيقي ومشروع وقد جعلت المادة 63 من المدونة عبء إثبات وجود مبرر مقبول للفصل على عاتق المشغل كما يقع عليه عبء الإثبات عندما يدعي مغادرة الأجير لعمله بصفة تلقائية وقد حددت مدونة الشغل في الفصل 36 منها مجموعة من الأمور التي لا يمكن قبولها كمبررات لفصل الإجراء كالمساهمة في أنشطة نقابية او الترشيح لمهمة مندوب الإجراء او ممارسة هذه المهمة او تقديم شكوى ضد المشغل او المشاركة فيها كما لا يمكن ان يكون مبررا للفصل كل تغيير على أساس العرق او اللون او الجنس او الحالة الزوجية او المسؤوليات العائلية او الرأي السياسي او الأصل الوطني او الاجتماعي او على أساس الإعاقة وبالتالي فان فصل الأجير الذي يسند الى إحدى تلك المبررات يكون تعسفيا بقوة القانون كما ان المادة 40 من المدونة قد حددت مجموعة من الأخطاء اعتبرتها بمثابة أخطاء جسيمة يرتكبها المشغل وهي السب الفادح واستعمال العنف او الاعتداء ضد الأجير والتحريض على الفساد ولعل أهم جديد جاءت به هذه المادة هو حماية العاملات من التحرش الجنسي وتعتبر مغادرة الأجير لشغله بسبب إحدى هاته الأخطاء بمثابة فصل تعسفي يخوله الحصول على التعويضات المقررة قانونا.
فما هي هذه التعويضات وما هي شروط استحقاقها هذا ما سوف تتناوله في الباب الثاني من هذا البحث .

الباب الثاني: جزاء الإنهاء التعسفي لعقد العمل :

لقد أقرت مدونة الشغل للعامل مجموعة من التعويضات يستحقها اذا ما توافرت الشروط المطلوبة قانونا لذلك .
ونتعرض للتعويض في حالة إنهاء عقد العمل محدد المدة ثم غير المحدد المدة وما يترتب عنه من إرجاع العمل او تعويض ويستعرض لتعويضات مختلفة منها ما يترتب عن الإنهاء التعسفي للعقد ومنها ما ينشأ عن تنفيذ ه ويمكن المطالبة بها في حالة عدم التمتع بها اثناء سريان عقد العمل وذلك كما يلي :

* اولا : إنهاء عقد الشغل محدد المدة :
– يترتب عن إنهاء عقد الشغل المحدد المدة من طرف المشغل بصفة تعسفية تعويض الأجير وذلك بمنحه بقية الأجر عن المدة المتراوحة ما بين تاريخ إنهاء العقد و الأجل المحدد له وذلك بنص المادة (33) من المدونة .
وتجدر الإشارة إلى انه لم يكن هناك نص تشريعي يحدد مقدار التعويض قبل صدور المدونة وكان تقدير التعويض موكول للسلطة التقديرية للقضاء مع الأخذ بعين الاعتبار ظروف كل عامل على حدة و إمكانية حصوله على عمل جديد و الأجرة التي يتقاضاها من هذا العمل وقد دأبت المحاكم على منح التعويض بمبلغ يساوي الأجرة خلال المدة المتبقية من العقد وهو ما أكدته المدونة بنص تشريعي .

ثانيا : إنهاء عقد العمل غير المحدد المدة :
ويترتب عن ذلك مجموعة من التعويضات تتعرض لها كما يلي :

1-= التعويض عن الإنهاء التعسفي للعقد :
يترتب عن الإنهاء التعسفي لعقد العمل بصفة تعسفية من جانب رب العمل حسب المادة 41 من مدونة الشغل اما الحكم بإرجاع العامل إلى شغله او حصوله على تعويض يقدر على أساس أجرة شهر ونصف عن كل سنة عمل او جزء من السنة على ان لا يتعدى سقف 36 شهرا والملاحظ من استقراء المادة أعلاه:
* ان المشرع قد ترك الخيار للمحكمة للحكم اما بإرجاع العامل الى مشغله او الحكم له بالتعويض وهو نفس المقتضى الذي كانت تنص عليه الفقرة الأخيرة من الفصل 6 من النظام النموذجي المؤرخ في 23/10/1948 والتي كانت مادة دسمة للباحثين من مجال الشغل فيما اصطلح عليه بإشكالية الخيار بين الإرجاع الى العمل او الحكم بالتعويض وقد مال الرأي الفقهي الى ترجيح الحكم بالتعويض.نظرا لما يخلقه تنفيذ الحكم بالارجاع من مشاكل على مستوى التطبيق.
*انه قد حدد مقدار التعويض في اجرة شهر ونصف في حدود 36 شهرا وبالتالي فقد سحب ذلك من سلطة القضاء التقديرية من جهة ومن جهة اخرى فقد جعل من مدة العمل المعيار الأوحد لحساب التعويض بعدما كان الفصل 754 من ق ل ع يضع معايير عدة على المحكمة مراعاتها في تعليل التعويض المحكوم به (العرف وطبيعة العمل وأقدمية أدائها وسن الأجير ومقدار الأجر ومراعاة كل الظروف التي تبرر وجود الخسارة وتحديد مداها ) (قرار المجلس الأعلى عدد 77 ملف 8264/86 بتاريخ 23/01/1989 منشور بمجلة الإشعاع عدد 1 ص 60 ) .

2-= التعويض عن الفصل :
لقد استعمل مشرع المدونة مصطلح الفصل عوض الإعفاء من الخدمة كما كان يسميه المرسوم الملكي رقم 66. 317 بتاريخ 14/8/1967 كما ان المادة 53 منها قد رفعت من المبلغ التعويض عما مقررا بالمرسوم أعلاه بحيث اصبح الأجير يستحق :

96- ساعة من الاجرة فيما يخص5 سنوات الاولى من الاقدمية عوض 48 ساعة في التشريع الملغى .
144- ساعة من الاجرة فيما يخص المدة المتراوحة بين السنة6و 10 بدلا من 72 ساعة في التشريع الملغى .
192- ساعة عن المدة بين السنة 11 و15 عوض 96 في التشريع الملغى.
و240 ساعة من الاجرة فيما يخص المدة التي تفوق 15 سنة عوض 120 ساعة في التشريع الملغى .
ويشترط للحصول على التعويض اعلاه ان يكون فسخ العقد لغير الخطأ الجسيم او القوة القاهرة وان يقضي العامل مدة ستة اشهر على الاقل ( عوض سنة كاملة في التشريع السابق ) والا يكون قد سقط حقه في المطالبة به وفق المادة 65 من المدونة التي اوجبت على العامل تحت طائلة سقوط الحق رفع دعوى الفصل داخل اجل 90 يوما من تاريخ التوصل بمقرر الفصل .
ويقدر التعويض اعلاه على اساس معدل الأجور المتقاضاة خلال 52 اسبوعا السابقة للفصل دون ان يقل عن الحد الادنى للاجر ( م 55 – 56 ) ويرفع بنسبة نسبة 100 في المائة التعويض المستحق لمندوب الاجراء والممثل النقابي بالمقاولة الذين يفصلن خلال مدة انتدابهم .

3- = التعويض عن عدم منح اجل الأخطار او عدم احترام مدته .
لقد الزم المشرع المشغل تنبيه الأجير عندما يقدم على فسخ العقد بإرادته المنفردة وقد نضمت المدونة في المواد (43 الى 51 ) اجل الإخطار وقد رتبت المادة الأخيرة (51) عن انهاء عقد الشغل دون اجل الاخطار او قبل انصرام مدته اداء الطرف المسؤول عن الانهاء تعويضا يعادل مبلغ الآجر الذي كان من المفروض ان يتقاضاه لو استمر في اداء شغله وقد صدر المرسوم رقم 469 – 4 – 2 بتاريخ 29/12/2004 والذي حدد آجال الأخطار كما يلي:
– بالنسبة للاطر وما شابهم حسب اقدميتهم:
ا قل من سنة …………………………….. شهر واحد
من سنة الى خمس سنوات…………………… شهران
اكثر من خمس سنوات………………………..ثلاثةاشهر .
– بالنسبة للمستخدمين والعمال:
اقل من سنة …………………………………… ثمانية ايام .
من سنة الى خمس ……………………………… شهرا واحد
اكثر من خمس سنوات …………………………. شهران
وما يلاحظ بمقارنة المقتضيات اعلاه بالمقتضيات السابقة ( القرار الوزيري المؤرخ في 13/غشت/1951 ) ان المرسوم الحالي جعل معيار التمييز بين العمال على اساس صفة العامل ( اطار – عامل او مستخدم ) ثم على اساس مدة العمل في حين كان القرار اعلاه يجعل من طبيعة العمل معيارا لتحديد اجل الاخطار كما ان التشريع الحالي لم يحرم اية طبقة من اجل الاخطار كما كان بالنسبة للعجانين ونادلي المطاعم والمقاهي ومستخدمي المطبخ والمكلفين بتجصيص الارض والبناء والترخيم الخ ) و منع ان يقل اجل الاخطار في جميع الأحوال عن ثمانية ايام (م 43 ).وهذه المقتضيات كلها في صالح العامل .
لكن الملاحظ هو ان المدونة لم تضع معيار للتمييز بين الصفات المذكورة = اطار وما شابهه مستخدم او عامل .

4- =التعويض عن عدم التمتع بالعطلة السنوية .
لقد نظمت المدونة في الباب الرابع منها الاحكام المتعلقة بالعطلة السنوية المؤدى عنها ابتداء من المادة (231 -الى 268 ) وقد نظمت ابتداء من المادة 249 التعويض عن العطلة المؤدى عنها والتعويض عن عدم التمتع بها في حالة انهاء العقد ويستحق العامل التعويض عن الإجازة السنوية مهما كان سبب انهاء علاقة الشغل ( مبررا او غير مبرر ) ( م 254 ) يشترط قضاء ما لا يقل عن ستة اشهر متتابعة في خدمة مقاولة واحدة او مشغل واحد( م = 251 )ويساوي هذا التعويض مقابل اجر يوم ونصف او يومين عن كل شهر اتمه في الشغل ( م 252 ) ويعادل كل جزء من الشغل بدأه الاجير شهرا كاملا من الشغل يجب مراعاته عند احتساب التعويـض ( م 251 ) وقد حددت المادة 238 مفهوم شهر من الشغل في 26 يوما من الشغل الفعلي او كل فترة شغل متصلة او غير متصلة مدتها 191 ساعة في النشاطات غير الفلاحية و208 ساعة في النشاطات الفلاحية .
وبالإضافة الى التعويضات المفصلة اعلاه يمكن للاجير عند انهاء عقد العمل ان يطالب بكل تعويض لم يكن يتمتع به اثناء سريان العقد كما نضمته احكام مدونة الشغل ونذكر من هذه الاحكام المقتضيات المتعلقة بالحد الادنى للاجير م ( 356) والاقدمية ( م 350 ) والساعات الإضافية ( م 198 والمرسوم عدد 570-04-02 بتاريخ 29/12/2004) التعويض عن الاجازة بمناسبة الولادة (م 270 ) التعويض عن اشتغال ايام الاعياد والراحة الاسبوعية بالإضافة عن التعويض عن عدم تسلم شهادة الشغل ( م 72 ).
كما ان مدونة الشغل قد اقرت التعويض عن فقدان الشغل الا انها لم تحدد شروط الحصول عله ولا كيفية حسابه بحيث اوردته في المادة 59 كتعويض مستقل يستفيد منه الاجير عن فصله الى جانب التعويض عن الضرر والاخطار في حين ربطت الفقرة الاخيرة من المادة 53 الاستفادة منه بالأسباب الاقتصادية او التكنلوجية او الهيكلية وذلك وفق القوانين و لانظمة الجاري بها العمل .
ويرى ذ/ النقيب عبد الكبير مكار ان التعويض عن فقدان الشغل لا يمكن الحكم به حاليا الا عند صدور ما ينظمه لتصبح مقتضياته و اهدافه والحالات التي يطبق عليها .
وفي الختام نشير الى ان مدونة الشغل قد أقرت مقتضيات جديدة بخصوص تقادم الدعاوي الناشئة عن علاقة الشغل في المادة 365 منها والتي نصت على تقادم كل الحقوق الناتجة عن عقود الشغل الفردية بمرور سنين سواء كانت نابعة عن تنفيذ هذه العقود او إنهائها .
و هي بذلك تكون قد رفعت من اجل التقادم الذي كان مقررا في المادة 388 ق ل ع في سنة واحد ة كما انها لم تعد تميز بين ما ينشأ عن تنفيذ العقد والذي كان تحكمه المادة ( 388 ق ل ع ) او عن انهاءه والذي كانت تحكمه القاعدة العامة (106) ق ل ع اي بمرور خمس سنوات و أصبحت كل الحقوق تسقط اذا لم يطالب بها من له الحق فيها بمرور سنتين .
لكن هذا التمييز لم يتم وضع حد صريح له فيها يخص شمول التعويضات بالنفاذ المعجل اذ لم يتم تعديل المادة 285 من ق م م لتصبح كل الحقوق المخولة للعامل مشمولة بالنفاذ المعجل ولتضع حدا للاجتهاد القضائي الذي اصبح راسخا لدى جميع محاكم المملكة بشمل الحكم بالنفاذ المعجل فيما تعلق بالحقوق الناتجة عن عقد العمل وعدم شملها فيها يتعلق بالحقوق الناتجة عن إنهائه .