توضيح قانوني لقاعدة الإسناد الإستثنائية في القانون الدولي الخاص

منهج قاعدة الإسناد الخاصة الإستثنائية

المؤلف : ميثم فليح حسن
الكتاب أو المصدر : طبيعة قواعد الاسناد
إعادة نشر بواسطة محاماة نت

يذهب جانب من فقه القانون الدولي الخاص إلى أن القاضي إذ التزم بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانونه بغض النظر عن القانون الواجب التطبيق وفقاً لقاعدة الإسناد الوطنية، فان إعماله للقواعد المذكورة يكون في الواقع من خلال منهج الإسناد ذاته، ذلك انه لا بد في إعمال هذه القواعد من وجود رابطة بينها وبين العلاقة ذات العنصر الأجنبي المعروضة على القضاء. وهذا الرأي الذي تتزعمه الأستاذه الفرنسيه فرانس ديبي جيرار France Deby –Gerard(1)، يرى أصحابه ان تطبيق القاضي للقواعد محل البحث إنما يتم عن طريق قواعد إسناد تقوم على ضوابط إسناد مماثلة للضوابط التي تقوم عليها قواعد الإسناد الوطنية العادية. أي إن القواعد ذات التطبيق الضروري المنتمية لقانون القاضي لا تكون مختصة بحكم النزاع إلا عن طريق ضابط إسناد يعمل لصالح قانون القاضي، ولهذا فلا يمكن تطبيق القواعد المذكورة من دون الاستعانة بقاعدة إسناد(2).

وقاعدة الإسناد التي تحدد نطاق اختصاص تلك القواعد وفقاً لهذا الرأي ليست قاعدة إسناد عادية، بل هي قاعدة إسناد خاصة أو استثنائية تحدد النطاق المكاني لقانون القاضي فقط ولا تسند العلاقة القانونية إلا لهذا القانون. وبيان ذلك ان القواعد ذات التطبيق الضروري، وكما في قواعد الإسناد العادية، يوجد في خصوصها ثلاثة أمور هي مركز قانوني متنازع عليه وضابط إسناد وقانون واجب التطبيق، وضابط الإسناد في هذه القواعد لا يختلف عن ضوابط الإسناد المتعارف عليها، فقد يكون إقليمياً كإبرام العقد في دولة القاضي أو وقوع الفعل أو وجود المال في هذه الدولة، وقد يكون شخصياً كالجنسية الوطنية لأطراف النزاع(3)، إلا أن هذا الضابط يعمل دائماً لصالح قانون القاضي ويقرر له الاختصاص التشريعي، بحيث يكون هذا القانون بالضرورة هو القانون الواجب التطبيق حتى لو لم يكن مختصاً بحكم النزاع وفقاً لقاعدة الإسناد العادية.

وعليه تكون قواعد الإسناد الاستثنائية المتعلقة بالقواعد ذات التطبيق الضروري هي قواعد مفردة الجانب تحدد فقط الحالات التي يختص بها القانون الوطني من دون غيره من القوانين الأجنبية(4). ومن جهة أخرى فان انطباق القواعد ذات التطبيق الضروري في دولة القاضي ما دام انه يقوم على وجود الصلة التي يتطلبها مشرع القاعدة بين النزاع المعروض وبين هذه الدولة، فإنه من المتصور، حسب القائلين بهذا الرأي، أن يتم إعمال معيار انطباق القاعدة الوطنية ذات التطبيق الضروري بطريقة مزدوجة تصلح معها للإشارة باختصاص قانون أجنبي(5)، إذ يمكن الاستعانة بمعايير انطباق هذه القواعد في تحديد القواعد الأجنبية المماثلة الواجبة التطبيق على بعض جوانب المسألة مثار النزاع من خلال الإعمال المزدوج لهذه المعايير. ولذلك فإن قاعدة الإسناد الخاصة الاستثنائية في قانون القاضي (تمثل في الواقع قاعدة إسناد مفردة الجانب وقابلة من حيث مضمونها للإزدواج) (6).

فقاعدة الإسناد الخاصة التي تقضي مثلاً بتعيين القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي بشأن كل مسؤولية ناشئة عن فعل ضار وقع في الإقليم الوطني، فإن القواعد المماثلة في القانون الأجنبي يمكن أن يطبقها القاضي المختص على النزاع المرفوع إليه بخصوص أي مسؤولية ناشئة عن عمل ضار وقع في إقليم الدولة الأجنبية. هذا ويذهب الرأي محل البحث إلى عدم وجود قاعدة إسناد موحدة يتم من خلالها إسناد القواعد ذات التطبيق الضروري، وذلك بسبب انعدام التجانس بين القواعد المختلفة التي تنتمي إلى هذا النوع، وكذلك اختلاف الأهداف التي تسعى إلى إدراكها كل قاعدة من القواعد المذكورة، وهو الأمر الذي أدى برأيهم، إلى وجوب اختلاف معايير انطباق هذه القواعد من حالة إلى أخرى. ومن هنا جاءت تسمية هذا النوع من قواعد الإسناد بقواعد الإسناد الخاصة، إذ أنها تخص كل قاعدة من القواعد ذات التطبيق الضروري على حدة(7).

أما تسمية هذه القواعد بأنها قواعد استثنائية فذلك بالمقابلة بقواعد الإسناد العادية التي يَصنعها المشرع لكل فئة من العلاقات ذات العنصر الأجنبي، إذ أنها تشكل خروجاً على هذا النوع من أنواع قواعد الإسناد(8). والرأي القائل بإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري عن طريق منهج الإسناد لم يحظَ بالتأييد الذي توقعه له أنصاره، بل أضحى هذا الرأي، ولأسباب مختلفة، محلاً للنقد والتجريح من قبل فقهاء القانون الدولي الخاص، وذلك من جهات متعددة. فمن جهة أولى إن الكلام عن قاعدة إسناد بحد ذاته، وإن كانت قاعدة إسناد خاصة، يعني ان هناك تنازعاً بين قوانين متعددة يجري فضه باختيار القانون المناسب من بينها عن طريق ضابط الإسناد الذي تحويه تلك القاعدة، في حين ان القواعد ذات التطبيق الضروري لا يوجد بصددها تنازع بين القوانين، ولا يمكن لأي قانون أن ينافس هذه القواعد(9)، فالقاضي يقوم بتطبيقها مباشرةً على العلاقة محل النزاع بمجرد توافر الصلة التي تبرر اتصال العلاقة المطروحة بنظامه القانوني.

لذا فان لهذه القواعد الأولوية في التطبيق قبل إعمال قاعدة الإسناد ذاتها، بل حتى قبل معرفة طبيعة النزاع ما إذا كان وطنياً أم ذات عنصر أجنبي(10). وإذا كان من الواجب الكلام عن ضابط إسناد فإن هذا الضابط ما هو إلا تعبير عن الصلة اللازمة لتطبيق هذا النوع من القواعد، وهي الصلة التي تحدد مجال تطبيق هذه القواعد من حيث المكان.

ومن جهة ثانية إن القول بعدم انطباق القواعد ذات التطبيق الضروري إلا بتقرير اختصاصها عن طريق قاعدة إسناد من شأنه عدم الاعتداد بالمضمون الذاتي لهذه القواعد، كونها ترسم بذاتها نطاق اختصاصها وتطبيقها المكاني بحيث انها تختص وتطبق في الحدود اللازمة لإدراك الأهداف التي يسعى إليها المشرع الوطني(11)، وهي بذلك تعكس الصفة الآمرة لبعض قواعد قانون القاضي على نحوٍ يكون تطبيقها أمراً لازماً وضرورياً من دون حاجة لقاعدة إسناد، ومن غير أن تُعرض على القاضي مشكلة الاختيار التي هي من خصائص قاعدة الإسناد ووظيفتها. وزيادة على ذلك فان تحقق الأغراض التي وضعت القواعد ذات التطبيق الضروري من أجلها يتطلب احترام إرادة هذه القواعد في التطبيق، وهو ما لا يمكن إدراكه عن طريق تركيز العلاقة محل النزاع في مكان معين واعتبار قانون ذلك المكان هو الواجب التطبيق(12).

ومن جهة ثالثة إن الإعمال المزدوج لمعايير انطباق القواعد ذات التطبيق الضروري يعجز عن مواجهة الفرض الذي لا توجد فيه أصلاً في قانون دولة القاضي قاعدة ضرورية التطبيق في شأن المسألة المطروحة في الوقت الذي توجد فيه قاعدة أجنبية تريد الانطباق على هذه المسألة(13)، حيث في هذه الحالة لا يمكن القول بتطبيق القاعدة الأجنبية ذات التطبيق الضروري من خلال الإعمال المزدوج لمثيلتها في دولة القاضي والفرض أن هذا القانون يخلو من قاعدة مماثلة في شأن المسألة محل النزاع. وحتى لو كان القانون الأجنبي يحتوي على قاعدة ذات تطبيق ضروري مماثلة لتلك القاعدة في دولة القاضي، فقد يكون معيار انطباق القاعدة الأجنبية مختلفاً عن معيار مثيلتها في القانون الوطني، وهو الأمر الذي قد يفضي إلى عدم إرادة هذه القاعدة في الانطباق(14).

ومن جهة رابعة إن فكرة قاعدة الإسناد الخاصة المزدوجة حيث تقوم على تحديد نطاق تطبيق القواعد ذات التطبيق الضروري في القانون الأجنبي انطلاقاً من اتحاد مضمون تلك القواعد مع مضمون ما يقابلها من قواعد في قانون القاضي، فان هذه الفكرة تفضي إلى نتيجة غير مقبولة وهي عدم إمكان استبعاد القواعد الأجنبية بناءً على الدفع بالنظام العام(15)، ومناط ذلك إنّ من غير المنطقي أن يحرك القاضي هذا الدفع لتعارض القانون الأجنبي مع المثل والمصالح العليا والمبادئ الأساسية التي يقوم عليها مجتمع دولته، في حين ان قانونه الوطني يحتوي على أحكام مماثلة(16).

ومن جهة أخيرة فان فكرة الإعمال المزدوج لمعايير انطباق القواعد ذات التطبيق الضروري الوطنية تتجاهل طبيعة هذه القواعد وذاتيتها المستمدة من تلك الصلة التي تربط ما بين مضمونها وأهدافها من ناحية، ونطاق تطبيقها المكاني من ناحية أخرى، وهو ما يظهر معه خطأ الأساس الذي تقوم عليه هذه الفكرة(17). فإذا كان الأصل في ضابط الإسناد الذي تنطوي عليه قاعدة الإسناد العادية أنه ضابط محايد ومحدد على نحوٍ مسبق، فإن معيار انطباق القاعدة ذات التطبيق الضروري مستمد من تحليل لاحق لمضمون هذه القاعدة وأهدافها، وإذ يرتبط مضمون القاعدة المذكورة بنطاق تطبيقها فإنه لم يعد من المتصور أن يتم إعمال معيار انطباقها بطريقة مزدوجة(18)، ذلك ان ازدواج معيار انطباق القاعدة ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي يَفترض اتحاد مضمون هذه القاعدة وأهدافها مع مضمون وأهداف مثيلتها في القانون الأجنبي، وهو افتراض غالباً ما يكذبه الواقع(19).

ولهذا فان الإعمال المزدوج لمعيار انطباق القواعد محل البحث في دولة القاضي ربما يؤدي إلى تطبيق قانون يتضمن قاعدة لا تُعد ضرورية التطبيق وفقاً للنظام القانوني الأجنبي الذي تنتمي إليه، أو تطبيق قانون يتضمن قاعدة اكتسبت هذا الوصف في الدولة الأجنبية إلا أن العلاقة محل النزاع تكون خارجة عن نطاق تطبيقها، مما يجعل هذه القاعدة لا تريد الانطباق على تلك العلاقة. وهنا لمّا أصبح من المستبعد القول بإمكانية الإعمال المزدوج لقاعدة الإسناد الخاصة الاستثنائية، فإنه لم يعد بالإمكان تطبيق القاعدة ذات التطبيق الضروري الأجنبية.

ذلك أن قاعدة الإسناد التي يتم من خلالها إعمال تلك القواعد وفقاً للرأي محل البحث هي قاعدة إسناد مفردة الجانب، وهذه القاعدة لا تشير إلا باختصاص القانون الذي تنتمي إليه، وهو قانون القاضي، مع إقصاء أي احتمال لتطبيق قانون أجنبي في شأن العلاقة مثار النزاع(20). في حين إن منهج القواعد ذات التطبيق الضروري وفقاً للرأي الراجح في فقه القانون الدولي الخاص يقوم على أساس المنهج الأحادي ذات الطابع الجزئي، وهو منهج لا يسد الطريق على إعمال قواعد الإسناد المزدوجة، بل يفسح المجال أمامها للتدخل في جميع أوجه العلاقة التي تخرج عن نطاق إعمال القاعدة ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي، وهو الأمر الذي يعطي أمكانية تطبيق مثل هذه القواعد في القانون الأجنبي الذي تشير قواعد الإسناد باختصاصة.
__________________
1- انظر في ذلك د. محمود محمد ياقوت. قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، دراسة تحليلية وتطبيقية. دار الفكر الجامعي. الإسكندرية. 2003. فقرة 107. ص105. ومن مؤيدي هذا الاتجاه في الفقه المصري د. احمد عبد الحميد عشو. الإسكندر ش. قانون العقد بين ثبات اليقين واعتبارات العدالة. مؤسسة شباب الجامعة . 2005. ص77-78 و د. عنايت عبد الحميد ثابت. بعض دروس في تنازع القوانين من حيث المكان وأحكام فضه في القانون المصري. من دون نشر. 2000. القسم الأول. فقرة 12-13. ص17 وما بعدها.
2- د. منير عبد المجيد. تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية. منشأة المعارف. الإسكندرية. 1991. فقرة 170. ص167.
3- وخلاف ذلك د. عنايت عبد الحميد ثابت. بعض دروس في تنازع القوانين من حيث المكان وأحكام فضه في القانون المصري. من دون نشر. 2000. القسم الأول. فقرة 13. ص20-21، إذ يرى أن الضوابط التي تقوم عليها قاعدة الإسناد الاستثنائية تكون ضوابط إقليمية فقط ولا يمكن أن تكون ضوابط شخصية.
4- ومنهج القواعد ذات التطبيق الضروري وفق هذا التصور لا يعتبر منهجاً مستقلاً عن منهج قواعد الإسناد، وكل ما في الأمر أن التحليل بشأن القواعد الأولى لا ينصب على العلاقات محل النزاع تمهيداً لإسنادها لقانون معين وإنما ينصب على القوانين وصولاً إلى تحديد نطاق تطبيقها. د. هشام علي صادق. القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية. منشأة المعارف. الإسكندرية. 1995. فقرة 617. ص720-721.
5- د. منير عبد المجيد. تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية. منشأة المعارف. الإسكندرية. 1991. فقرة 170. ص167.
6- د. محمود محمد ياقوت. حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق (دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة في القانون الدولي الخاص). منشأة المعارف. الإسكندرية. 2000. فقرة 415. ص249.
7- د. محمود محمد ياقوت. قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، دراسة تحليلية وتطبيقية. دار الفكر الجامعي. الإسكندرية. 2003. فقرة166. ص166.
8- وقد أشار بعض الفقهاء إلى أن استثنائية قواعد الإسناد قد تكون بمقتضى مضمونها، أي لكونها تعطي حلاً استثنائياً يختلف عن ذلك الذي تقدمه قواعد الإسناد العادية، سواء من حيث نتيجته أو من حيث نطاقه. انظر د. منير عبد المجيد. مصدر سابق. هامش1. ص167.
9- د. احمد عبد الكريم سلامة. القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص. دار النهضة العربية. القاهرة. 1985. فقرة 186. ص188-189.
10- أنظر في هذا المعنى د. احمد عبد الكريم سلامة. السياحة والعقود الدولية الجديدة (عقد المشاركة الزمنية أو اقتسام الوقت في القانون الدولي الخاص). مجلة الحقوق. كلية الحقوق. جامعة البحرين. المجلد الثالث. العدد الثاني. 2006. ص48-49.
11- د. هشام علي صادق. القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية. منشأة المعارف. الإسكندرية. 1995. فقرة 581. ص683-684.
12- صادق زغير محيسن. القواعد ذات التطبيق المباشر في القانون الدولي الخاص. رسالة ماجستير. كلية القانون. جامعة بغداد. 1997. ص41 وما بعدها، وبالتحديد ص47-48.
13- أنظر في هذا الإنتقاد B.Audit، op. cit.، p.99.
14- في إشارة لهذه الفكرة د. ط طرح البحور علي حسن فرج. تدويل العقد (دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونية 1980). منشأة المعارف. الإسكندرية. 2000. فقرة 348. ص256.
15- د. احمد عبد الكريم سلامة. القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص. دار النهضة العربية. القاهرة. 1985. فقرة190. ص191.
16- أنظر في فكرة الدفع بالنظام العام وحالات استبعاد القانون الأجنبي بناءً على هذا الدفع. د. ممدوح عبد الكريم حافظ. مبدأ النظام العام وتنازع القوانين (بحث مستل من مجلة القانون والاقتصاد- جامعة البصرة- العدد الخامس). دار الطباعة الحديثة. البصرة. من دون طبع. ص117 وما بعدها.
17- د. طرح البحور علي حسن فرج. تدويل العقد (دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونية 1980). منشأة المعارف. الإسكندرية. 2000. فقرة 351. ص257-258. وفي ذاتية القواعد ذات التطبيق الضروري راجع ما يأتي ذكره ص175 وما بعدها.
18- د. هشام علي صادق. القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية. مصدر سابق. فقرة 620. ص724.
19- قد يحدث أن تكون القواعد ذات التطبيق الضروري الوطنية والأجنبية متطابقة بالفعل، وذلك في حالة وجود اتفاقية بين الدول المعنية تتضمن قواعد موحدة في شأن مسألة محددة. د. احمد عبد الكريم سلامة. القواعد ذات التطبيق الضروري. مصدر سابق. هأمش1. ص187.
20- انظر في الفرق بين قاعدة الإسناد الأحادية والقاعدة ذات التطبيق الضروري د. . محمود محمد ياقوت. قانون الإرادة وقواعد البوليس ضرورية التطبيق، دراسة تحليلية وتطبيقية. دار الفكر الجامعي. الإسكندرية. 2003. فقرة 52. ص54.