توضيح هام حول الإطار القانوني لإتفاقيات التعاون و الشراكة

الإطار القانوني لإتفاقيات التعاون و الشراكة

أولا : نطاق الاتفاق :

× في نطاق القانون الخاص ( عقد القانون الخاص ) :

يقصد بعقد القانون الخاص : الاتفاق المبرم بين أشخاص القانون الخاص ، سواء كانوا أشخاصا طبيعيين (أفرادا) أو أشخاصا معنويين (شركات ، جمعيات ، نقابات ، تعاونيات ، اتحادات …) ، والذي تنظمه قواعد القانون المدني .

× في نطاق القانون العام ( عقد إداري ) :

يقصد بالعقد الإداري : العقد الذي يكون فيه شخص معنوي عام الدولة أو أحد أشخاصها العامة (جماعة محلية: الجهة ، العمالة ، الإقليم ،الجماعة الحضرية ، الجماعة القروية ) طرفا فيه.

ويفرق في إطار عقود الإدارة بين تلك التي تخضع لقواعد القانون العام ، وهي التي يكون القصد منها ــ في الغالب ــ تسيير مرفق عام ( كمرفق الصحة أ والتعليم أ والنقل أ والطاقة … ) ، و تظهر فيها نية الإدارة في الأخذ بأحكام القانون العام ، وذلك بتضمينها العقد شروطا غير مألوفة في القانون الخاص ،كأن تحتفظ لنفسها في تنفيذ العقد بامتيازات تخرج على مبدأ المساواة بين المتعاقدين ، مثال ذلك ، أن تشترط لنفسها حق الفسخ دون خطأ من جانب المتعاقد الآخر ودون حاجة للالتجاء إلى القضاء، أو أخذ مبادرة تعديل بنود العقد دون الرجوع إلى المتعاقد الآخر ، أو أن تنص على اختصاص المحاكم الإدارية بالفصل في النزاع …الخ .

وبين عقود الإدارة التي تخضع للقانون الخاص ، والتي لا تلجأ فيها لوسائل القانون العام ، وتنطوي على شروط أو بنود من جنس الشروط أو البنود التي توجد عادة في العقود المبرمة بين أشخاص القانون الخاص .

× في نطاق القانون الدولي ( معاهدة أو اتفاقية دولية ) :

يقصد بالمعاهدة أو الاتفاقية الدولية : مجموع القواعد القانونية المكونة لإتفاق مبرم بين مجموعة من الدول، أو بينها وبين إحدى المنظمات الدولية ( كمنظمة الصحة العالمية ، منظمة العفو الدولية ، البنك الدولي ، منظمة التغذية والزراعة ” فاو ” ، منظمة العمل الدولية ، الاتحاد الأوروبي ، منظمة التجارة العالمية….) .

والمعاهدات أو الاتفاقيات أنواع ، فهناك :

– المعاهدة الثنائية والمعاهدة الجماعية .

– المعاهدة الجهوية _أو الإقليمية _ ( مثلا اتفاقية مبرمة بين دول الاتحاد الأوربي أو بين دول المغرب العربي أو بين دول التعاون الخليجي ) ، والمعاهدة العالمية أو المفتوحة ( كاتفاقية حقوق الطفل ، واتفاقية القضاء على كل أشكال التمييز ضد المرأة ، واتفاقية مناهضة التعذيب …) .

ثانيا : تعريف الاتفاق / العقد :

العقد هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني يرتبه القانون إعمالا له ، سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام ( التزام بإعطاء شيء أو بالقيام بعمل أو بالامتناع عن القيام بعمل ) أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه ؛ أو كان الأثر القانوني متعلقا بحق من الحقوق غير المالية أصلا كعقد الزواج مثلا (1) (2) :

(1) يلاحظ أن التعريف القانوني للعقد تغلب عليه النزعة الذاتية لأنه يعول على اتجاه الإرادتين إلى إحداث الأثر القانوني، بعكس الحال عند فقهاء الشريعة الإسلامية الذين يعرفون العقد بأنه” ارتباط الإيجاب بالقبول على وجه يظهر أثره في المعقود عليه” ، حيث يتبين غلبة النزعة الموضوعية التي تجعل الأهمية في تعريف العقد لتحول المعقود عليه من حال إلى حال ، كصيرورة المبيع مثلا ملكا للمشتري بعد أن كان ملكا للبائع …إلخ

(2) للإشارة فتعريف العقد عند فقهاء الشريعة الإسلامية يتسع ليشمل كل تصرف من شأنه أن يرتب أثرا شرعيا ولو كان يقوم على إرادة واحدة دون ارتباطها بإرادة أخرى: كالوصية والوقف والطلاق والعتق والشروط والخيارات .

إذآ يستخلص من هذا التعريف أن العقد يستلزم توافر العناصر التالية :

× ضرورة وجود إرادتين :

فإذا نشأ الالتزام عن إرادة واحدة فقط ، فإننا لا نكون بصدد عقد ولكن بصدد تصرف قانوني صادر عن إرادة واحدة ، مثال ذلك الوعد بجائزة أو بمكافأة الذي لا يلزم إلا الواعد وحده دون غيره و دون حاجة إلى اقتران إرادته بإرادة أخرى .

× توافق الإرادتين :

المقصود بتوافق الإرادتين وجود إرادتين متطابقتين في وقت واحد ــ تقريبا ــ وارتباط إحداهما بالأخرى قبل سقوط هذه الأخيرة .

فالعقد لا ينعقد ولا يرتب التزاما إلا إذا تلاقت إرادتان على انعقاده ، كما في عقد البيع مثلا ، حيث تتلاقى إرادة البائع مع إرادة المشتري ، أو في عقد الإيجار ، حيث تتلاقى إرادة المؤجر مع إرادة المستأجر …
ويكفي أن يتم التراضي على المسائل الأساسية للعقد ، طبقا للمادة 19 من قانون الالتزامات والعقود التي تقول :” لا يتم الاتفاق إلا بتراضي الطرفين على العناصر الأساسية للالتزام وعلى باقي الشروط الأخرى المشروعة التي يعتبرها الطرفان أساسية” .

× أن يكون الغرض من توافق الإرادتين إحداث أثر قانوني :

من المسلم به أن الاتفاق الذي لا يرمي إلى إحداث أثر قانوني لا يعتبر عقدا ، إذ يشترط في العقد أن يكون توافق الإرادتين حاصلا قصد إحداث أثر قانوني : فإذا اتفق اثنان أو أكثر على أن يخرجا للتنزه معا في وقت معين ، فليس ذلك عقدا أو اتفاقا قانونيا لأن موضوعه ليس إحداث أثر قانوني ؛ وإذا دعوت صديقا لي إلى وجبة غذاء فقبل ، أو اقترحت عليه المبيت في داري ، فإن توافق إرادتينا على كل ذلك لا يعد عقدا لأنه لم يقصد به إحداث أثر قانوني كإنشاء التزام أو حق أو غير ذلك من الآثار القانونية . أما إذا اتفقت مع شخص أو أشخاص على الاشتراك في رحلة ، أو تعهدت بنقل شخص أو أشخاص إلى مكان معين وكان ذلك مقابل أجر ، عد اتفاقنا حينذاك توافقا على إحداث أثر قانوني ، واعتبر بالتالي عقدا أو اتفاقا قانونيا .

ثالثا : مبدأ سلطان الإرادة :

× تعريف المبدأ :

يقصد بمبدأ سلطان الإرادة أن إرادة الإنسان لها السلطان في تكوين العقد وفي تحديد الآثار التي تترتب عليه .

بعبارة أخرى ، أن الإرادة تكفي وحدها لإنشاء العقد أو الاتفاق ، وأن الإرادة حرة في تعيين الآثار التي تترتب على العقد أوالاتفاق .

× النتائج المترتبة على المبدأ :

تترتب على مبدأ سلطان الإرادة النتائج التالية :

* التزام المتعاقد بإرادته : فالأصل أن الشخص لا يلتزم إلا بإرادته ، فإذا اقتضت المصلحة العامة للمجتمع ــ في بعض الحالات ــ فرض التزامات على الشخص رغما عن إرادته ، فيجب حصر هذه الحالات حتى تكون الالتزامات غير الإرادية استثناء من الأصل العام الذي يقوم على أساس الالتزامات الإرادية .

* حرية التعاقد ( والقيود الواردة عليها من النظام العام ) : يترتب على مبدأ سلطان الإرادة أن يصبح الشخص حرا في إبرام ما يشاء من العقود ، أو أن يمتنع عن إبرام عقد معين فلا تنشأ في ذمته الالتزامات التي من شأن هذا العقد أن يرتبها في ذمة المتعاقد .
وللإشارة ، فإنه لا يقيد من حرية التعاقد إلا قواعد النظام العام والأخلاق الحميدة ، بحيث أن الالتزام المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن ، أي باطلا بطلانا مطلقا ، طبقا للفصل 62 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه : ” الالتزام الذي لا سبب له أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن . يكون السبب غير مشروع إذا كان مخالفا للأخلاق الحميدة أو للنظام العام أو للقانون” .

* حرية تحديد آثار العقد : يتفرع عن حرية التعاقد حرية المتعاقدين في تحديد آثار العقد الذي أبرماه ، فلا يلتزما إلا بما أرادا الالتزام به ، فتكون لهما الحرية في المساومة على شروط التعاقد وأوصافه ، وفي اختيار نوع التعاقد الذي يريدونه ، أو ابتداع أنواع جديدة من العقود وفق حاجاتهم وحسب مشيئتهم . كما يكون لأطراف العقد أن يتفقوا على أحكام تغاير نصوص القانون غير الآمرة …إلى غير ذلك .

* العقد شريعة المتعاقدين : ويعني ذلك أن العقد يلزم أطرافه المتعاقدة كإلزام القانون لهم ، بحيث لا يجوز لهم تعديل مضمونه إلا بالاتفاق فيما بينهم ، لذلك قيل بأن العقد هو ” قانون مصغر بين الأطراف ” ، ويترتب على ذلك أنه لا يجوز لأحد المتعاقدين أن ينفرد بتعديل العقد الذي أبرمه مع متعاقد آخر أو إنهائه ، كما لا يجوز للقاضي ــ من جهته ــ أن يقوم بشيء من ذلك ، كأن يعدل في التزامات الطرفين أو يعفي أحدهما من تنفيذها …

ولو تغيرت الظروف التي تم فيها التعاقد تغيرا أخل بالتوازن بين هذه الالتزامات ، وهذا ما يؤكده الفصلان 228و 230 من قانون الالتزامات والعقود (3).

رابعا : مراحل إبرام العقد :

× التعارف
× التفاوض
× التحرير
× التوقيع
× المصادقة ( تصديق السلطة المعنية)
× التسجيل أو النشر ( بحسب الأحوال)

خامسا : شروط تكوين العقد :

× التراضي : ويقصد به اتجاه ارادتا المتعاقدين إلى الأثر القانوني المطلوب ، وتوافقها بقصد إحداث ذات الأثر . ولكي يكون هناك تراضي لابد من وجود إرادة معبر عنها تعبيرا صحيحا ( فلا عبرة بإرادة الهازل ولا بالإرادةالصورية ) ، وأن يكون هناك تطابق مع إرادة أخرى .
والتعبير عن الإرادة يصحباللفظ ( التعبير الشفوي ) وبالكتابة ( التعبير الكتابي ) . وقد يكون صريحا يدلمباشرة على المعنى المقصود منه ، أو ضمنيا يستخلص منه وجود هذه الإرادة (4) .

(3) ــ الفصل228 / ق ل ع : ” الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا في العقد ، فهي لا تضرالغير ولا تنفعهم إلا في الحالات المذكورة في القانون ” .
الفصل 230 / ق ل ع : “الالتزامات المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بلنسبة إلى منشئيها ، ولا يجوزإلغاؤها إلا برضاهما معا ، أو في الحالات المنصوص عليها في القانون “.
(4) ــ نظم المشرع المغربيالتعبير عن الإرادة والإيجاب والقبول في الفصول من 14 إلى 38 من ق.ل.ع.

والعقد ينعقد إذا صدر إيجابمن أحد المتعاقدين واقترن به قبول مطابق من المتعاقد الآخر :

× الإيجاب ، وهو تعبير شخص عن إرادته ورضاه بالتعاقد على أمر معين يعرضه على غيره ، ولايكون التعبير عن الإرادة إيجابا إلا إذا كان هذا التعبير حازما وكاملا وباتا ،وبذلك يختلف عن مجرد المفاوضة أو الدعوة إلى التعاقد .

× القبول ،وهو تعبير الموجب له ( أي من وجه إليهالإيجاب ) عن رضاه بالتعاقد على أساس الشروط التي عرضها الموجب . فالقبول يدل علىالرضا بالتعاقد مع الموجب .
والقبول يختلف عن الإيجاب منحيث أنه يوجه شخص الموجب بالذات ، أما الإيجاب فيمكن أن يوجه إلى شخص معين أو إلىالجمهور( كما لو عرض تاجر بضائعه في متجره مبينا عليها أثمانها للجمهور ) .

× اقترانالإيجاب بالقبول ، فلايكفي لانعقاد العقد صدور إيجاب ملزم وصدور قبول مطابق لهذا الإيجاب ، بل يجب أنيقترن القبول بالإيجاب حتى ينعقد العقد.
وتختلف صور اقترانالقبول بالإيجاب باختلاف طرق التعاقد ، فقد يتم التعاقد بينشخصين حاضرينفي مجلس واحد ، وقد يتم بين غائبين بإحدى وسائل التواصل أو المراسلة : كالبريد أو الهاتف أو الفاكس أو حتى ــحاليا ــ عبر الأنترنيت … وتخضع كل طريقة من هذه الطرق وغيرها لأحكام خاصةتنظمها ، فضلا عن القواعد العامة التي تسري على جميع الحالات .

× سلامةالرضاء من العيوب :

لا يكفي لتمام العقد أن يكون الرضا موجودا ،بل يجب ــ بالإضافة إلى ذلك ــ أن يكون الرضا سليما من العيوب التي تشوبه ، وعيوبالرضا ــ كما عرض لها القانون المغربي في الفصول من 39 إلى 56 من قانون الالتزاماتوالعقود ــ هي الغلط والتدليس والغبن والإكراه :

* الغلط، هو وهم يقوم في ذهن المتعاقد فيصور له الأمر على غير حقيقته ويكون هو الدافع إلى التعاقد، كأن يشتري شخصلوحة على أنها أصلية ويتضح بأنها مقلدة .

* التدليس ، هو أن يلجأ أحدالمتعاقدين إلى وسائل احتيالية لإيقاع المتعاقد الآخر في غلط يدفعه إلىالتعاقد ، كأن يقدم شخص شهادات مزورة إلىصاحب مصنع تثبت كفاءته وخبراتهالسابقة في مجال العمل المطلوب بحيث تكونهي السبب في التعاقد معه .

* الغبن ، هو عدم التعادل بين التزامات المتعاقدين . أو بعبارة أخرى : هو عدم التعادلبين ما يأخذه أحد المتعاقدين مقابل ما يعطيه للمتعاقد الآخر ، شريطة أن يبلغ عدم التعادل حدا يزيد عن المألوف في التعامل . مثال ذلك شراء سلعة تساوي 100درهم ب 500 درهم

* الإكراه ، هو إجبار يباشر ــ من غير أن يسمحبه القانون أو يرخص فيه ــ يحمل بواسطته شخص شخصا آخر على أن يعمل عملا بدون رضاه.

والإكراه إما أن يكون ماديا (جسمانيا ) أو معنويا ( نفسيا ) .

× الأهليةللتعاقد :

وهي متطلبة سواء في الشخص الطبيعي ( الإنسان ) أوفي الشخصالمعنوي .

* الشخص الطبيعي ، وتتوفرالأهلية فيه ببلوغه سن الرشد القانوني 18سنة ( المادة 209 من مدونة الأسرة ) ، وأنيكون بالغا هذه السن متمتعا بقواه العقلية ( فلم يكن به جنون أو عته) ، ولم يثبت سفهه.

فإذا تعاقد من كان به عارض منعوارض الأهلية : الجنون ، العته ، السفه ، كان تصرفه غير صحيح قانونا وقابلللإبطال ، على اعتبار أن فاقدي الأهلية أو ناقصيها يحجر عليهم ، و يخضعون لأحكامالولاية أو الوصاية أو التقديم( الفصلان 211 و 220 من مدونة الأسرة ) .

* الشخصالمعنوي ، ويقصد بأهليته كشخص اعتباري تحديد مدى النشاطالإرادي المعترف له به لتحقيق الأغراض التي قام من أجلها ، وتتحدد أهليته ــ هذهــ بالقيود وفي الحدود التي يعينها سند إنشائه أو يقررها القانون.

× محل العقد :
ويقصد به موضوعه ، أو ما ينصبعليه الالتزام ، وقد تطلب فيه القانون شروطا تضمنتها الفصول من 57 إلى 61 من ق ل ع.

× سبب العقد :
والمقصود به الأهداف أو الغايات التي يسعى إليها المتعاقدان من العقد الذي أبرماه ، وقد تطلب فيه القانون ــ بدوره ــ شروطا تضمنتها الفصول من 62 إلى 65 من ق ل ع .

سادسا:النصوص المرجعية :

ويقصد بها النصوص القانونية التي تحكم العقد / الاتفاق ، والتي يترتب علىالإخلال بها بطلانه إما بطلانا مطلقاأوبطلانا نسبيا ( القابلية للإبطال ) ، وهذه النصوص هي :

× حسب طبيعة الاتفاق :

* القواعد العامة المتعلقة بإنشاء العقود ،والمضمنة في قانون الالتزامات والعقود ، وفي أي تشريع خاص ينظم العقد محل الاتفاق، كعقد العمل المنظم بمقتضى مدونة الشغل ، وعقد التأمين المنظم بمقتضى مدونةالتأمينات ، والعقود التجارية والبنكية المنظمة بمقتضى مدونة التجارة …
* أحكامالقانون المنظم للاتفاق (إذا تعاق الأمر باتفاق خاص منظم قانونا : كقانونالمجموعات ذات النفع العام …) .

× حسبالأطراف المتعاقدة :
* جهة الجمعية : قانون الجمعيات ، القانونالأساسي ، المقرر …
* جهة الشريك : القانون المنظم ، المقرر …

سابعا:جزاء تخلف أركان العقد :

إذا تخلف ركن من أركان العقدالأربعة ، والتي هي الرضاء والأهلية والمحل والسبب ، أو شاب ركن من تلك الأركانعيب ، كان الجزاء على ذلك هو البطلان .
البطلان إذن هوالجزاء الذي يرتبه القانون على عدم اكتمال أركان العقد أوعدم صحته ، والمقصود به ” اعتبار العقد كأن لم يكن ، سواء بين المتعاقدين أوبالنسبة للغير” .

والبطلان على نوعين :بطلان مطلق ( البطلان ) ، ويترتب عند تخلف ركن أو أكثر من أركان العقد ، أو يكونبمقتضى نص قانوني حماية للنظام العام، مثال ذلك الفصل 729 من ق ل ع الذي ينص علىأنه :” يبطل كل اتفاق يكون موضوعه تعليم أ و أ داء أ عمال السحر والشعوذة أوالقيام بأعمال مخالفة للقانون أو للأخلاق الحميدة أو للنظام العام ” .
وقد تعرض المشرع للبطلان فيالفصول من 306 إلى 310 من ق ل ع .

وبطلان نسبي( قابلية للإبطال ) ، ويترتب بسبب خلل يصيب ركن التراضي في صحته وليس في وجوده،كأن يتعاقد عديم الأهلية لصغر سنه أو إصابته بعاهة عقلية دون إذن نائبه الشرعي (الفصل 4 من ق ل ع ) ، أو إذا شاب رضا أحد المتعاقدين غلط أو تدليس أو غبن أو إكراه. وقد تتقرر قابلية العقد للإبطال بمقتضى نص قانوني ( الفصل 485 /2 بخصوص بيع ملكالغير ) .
ويختلف البطلان النسبي عنالبطلان المطلق في أن العقد يظل صحيحا منتجا لآثاره إلى أن يتقرر إبطاله ، حينذاكتصير نتيجته كنتيجة الثاني .
وقد تعرض المشرع للقابليةللبطلان في الفصول من 311 إلى 318 من ق ل ع .

ثامنا:جزاء الإخلال بشروط العقد :

× الفسخ : وهو جزاء عدم تنفيذ عقد ملزم لجانبيه قام صحيحا مستوفيا لأركانه وشروط صحته .

ويقصد به انحلال العقد نتيجة عدم تنفيذ أحدطرفيه لالتزامه ، ونتيجته هو اعتبار العقد كأن لم يكن ما لم يتعلق بعقد مستمر فيالزمن كعقد العمل وعقد الإيجار وعقد التأمين ، حيث لا يكون للفسخ اثر رجعي .

والفسخ أنواع :

* هناك الفسخ الاتفاقي ، ويتفق عليه مقدماعند إبرام العقد عند عدم وفاء أحد المتعاقدين بالتزاماته ( الفصل 260 ق ل ع ) .

* وهناك الفسخ القضائي، ويكون بمقتضى حكم قضائي في حالة مطل المدين ( الفصل 259 ق ل ع ) .

* وهناك الفسخ القانوني، ويكون بسبب استحالة تنفيذ العقد لسبب خارج عن إرادة المدين ، : كأن تكون الموادالمستعملة في البناء و المتفق عليها مع المقاول قد نفذت من السوق مما جعل هذاالأخير يعجز عن تكملة البناء ( الفصل 338 ق ل ع ) .

اعادة نشر بواسطة محاماة نت