توضيح هام للفرق القانوني بين التحكيم والصلح والتحكيم بالتفويض – القانون اليمني

الفرق بين التحكيم والصلح والتحكيم بالتفويض وفقا للقانون اليمني
التحكيم
التحكيم : اختيار الطرفين برضائهما شخصاً آخر أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات أو نزاعات م(2)قانون التحكيم
ثانياً: الانعقاد وطرق إثباته
ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم ولا يجوز إثبات التحكيم إلا بالكتابة .م(4)قانون التحكيم وعن طرق إثباته
نصت المادة (15)على ذلك بقولها : (لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة سواء قبل قيام الخلاف أو النزاع أو بعد ذلك وحتى ولو كان طرفي التحكيم قد أقاما الدعوى أمام المحكمة ويكون الاتفاق باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ويكون الاتفاق مكتوباً إذا تضمنته وثيقة تحكيم أو شرط تحكيم أو برقيات أو خطابات أو غيرها من وسائل الاتصال الحديثة.)

وكذلك نص المادة (16)من ذات القانون: يجوز أن يكون اتفاق التحكيم على شكل عقد مستقل ( وثيقة التحكيم) أو على شكل بند في عقد ( شرط التحكيم) وفي الحالة الأخيرة يعامل شرط التحكيم باعتباره اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى وإذا حكم ببطلان العقد ذاته أو بفسخه فإنه لا يترتب على ذلك بطلان شرط التحكيم.

شروط صحة العقد(الاتفاق )
يشترط لصحة اتفاق التحكيم (سواءً كان شرط أو مشروطاً)أن تتوفر فيه الشروط اللازمة لصحة أي عقد بصفة عامة ,والتي تحددها النظرية العامة للعقود في القانون المدني
(استئناف القاهرة -7 تجاري- 8/1/2002 في الدعوى 72 لسنة 117ق.تحكيم )
وهناك شروط صحة اتفاق التحكيم التي تهم التحكيم بصفة خاصة وهي: 1- أهلية التصرف في الحق المتنازع عليه
2- صلاحية الحق المتنازع عليه كمحل للتحكيم
3- تعيين محل النزاع الذي يخضع للتحكيم
4- أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا.
مرجع سابق د/ فتحي والي صـــ106-107
وذلك ما قررته المادة(6)من قانون التحكيم بقولها: (يشترط لصحة التحكيم ما يأتي :
أولاً : أن يكون المحتكم أهلاً للتصرف في الحق موضوع التحكيم على أن لا يقبل التحكيم من الولي أو الوصي إلا لمصلحة أو من المنصوب إلا بإذن المحكمة.
ثانياً : أن يكون المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً للحكم فيما حكم فيه

ثالثاً: محل العقد

ففي نطاق التحكيم نصت المادة (5) من قانون التحكيم تحكيم على محله بذكرها ما لا يجوز فيه التحكيم على سبيل الحصر وما عدا تلك المسائل المنصوص عليها في هذه المادة فيجوز فيها التحكيم وهي:
م(5)[لا يجوز التحكيم فيما يأتي
1- الحدود واللعان وفسخ عقود النكاح.
2– رد القضاة ومخاصمتهم.
3- المنازعات المتعلقة بإجراءات التنفيذ جبراً.
4- سائر المسائل التي لا يجوز فيها الصلح.
5- كل ما يتعلق بالنظام العام.
رابعاً: أطراف العقد
ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم م(4) وعليه فأطراف العقد هم المتنازعون الذي اختاروا طرفاً ثالثاً للفصل في منازعتهم
ولا يكون ذلك العقد مكتملاً إلا إذا وافق الطرف الثالث على ذلك العقد
رابعاً: الأثار ألإجرائية للعقد
نص المادة(19)من قانون التحكيم [على المحكمة التي ترفع أمامها دعوى متعلقة بخلاف أو نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحيل الخصوم إلى التحكيم ما عدا في الحالات الآتية :-
أ) إذا تبين للمحكمة أن اتفاق التحكيم باطل أو لاغ أو لا يشمل النزاع المطروح أمامها.
ب) إذا تابع الطرفان إجراءات التقاضي أمام المحكمة فيعتبر اتفاق التحكيم كأنه لم يكن..
أولاً: في تعيين المحكمين نصت المادة (17) على أنه[يجب تعيين شخص المحكم أو المحكمين في اتفاق التحكيم وفيما عدا التحكيم بين الزوجين أو الحالات التي يتفق فيها الطرفان على خلاف ذلك إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلاً.]
ثانياً: شروط المحكم نصت عليها المادة(6) بقولها: [
يشترط لصحة التحكيم ما يأتي :
أولاً : أن يكون المحتكم أهلاً للتصرف في الحق موضوع التحكيم على أن لا يقبل التحكيم من الولي أو الوصي إلا لمصلحة أو من المنصوب إلا بإذن المحكمة.
ثانياً : أن يكون المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً للحكم فيما حكم فيه.]
ثالثاً :فيما يخص القضاة وتحكيمهم نصت على ذلك المادة (11) بتقريها أنه [لا يجوز للقاضي أن يكون محكماً في قضية منظورة أمامه حتى ولو طلب منه الخصوم أنفسهم ذلك ولا يحق للقضاة أن يتفقوا على إحالة القضايا إلى بعضهم البعض للتحكيم فيها سواءً بصورة مباشرة أو غير مباشرة.]
ثانياً :شروط المحكم:-
نصت المادة(6/2) من قانون التحكيم أن يكون[المحكم كامل الأهلية عدلاً صالحاً فيما حكم فيه] كما نصت مادة (22) من ذات القانون على: [فإنه يحق لأطراف التحكيم الاتفاق على وقت اختيار المحكم أو لجنة التحكيم

وكيفية تعيين المحكم أو المحكمين وفي حالة عدم الاتفاق على ذلك يتم اتباع ما يلى :
أ) إذا كان لابد من تشكيل لجنة التحكيم من محكم فرد تقوم المحكمة المختصة بتعيينه بناءً على طلب أحد الطرفين.
ب) إذا كان لابد من تشكيل لجنة التحكيم من محكمين اثنين يقوم كل طرف باختيار محكماً عنه.
ج) إذا كان لابد من تشكيل لجنة التحكيم من أكثر من محكمين يقوم كل طرف باختيار محكما عنه ثم يتفق المحكمان على المحكم الثالث وفي حالة عدم اتفاق المحكمين على المحكم الثالث خلال مدة الثلاثين يوماً التالية لتعيين آخرهما تتولى المحكمة المختصة تعيينه بناءً على طلب أحد الطرفين ويترأس لجنة التحكيم المحكم الذي اختاره محكما الطرفين والذي عينته المحكمة المختصة.

الصلح
أولاً :تعريف العقود
): الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه . (668)
ثانياً: الانعقاد وطرق إثبات
يتم الصلح بالتراضي في الدماء والأموال والحقوق على أن لا يحل حراماً ولا يحرم حلالاً ولا يثبت نسباً أو يسقط حداً ويجوز مع الإقرار والسكوت والإنكار.
م(669)القانون المدني
ويتم إثبات الصلح بأي طريقة من طرق الإثبات وذلك ما قررته المادة (679) بقولها: [يثبت الصلح عند الإنكار ببينة شرعية]

شروط صحة العقد(الاتفاق )

يعد عقد الصلح من العقود المدنية التي تتطلب توفر الشروط اللازمة لصحة أي عقد بصفة عامه المحددة بالنظرية العامة للعقود في القانون المدني
ومن الشروط الواجبة في عقد الصلح التي نص عليها القانون ما يلي:
أ)المادة(671): يشترط فيمن يعقد صلحاً أن يكون أهلاً للتصرف في الحقوق التي يشملها الصلح.
ب)المادة (671): لا يصح الصلح ممن لا يملك التبرع كالصبي المأذون له وولي الصغير وناظر الوقف ومن اليهم الا في حالتين:
1- إذا كان مدعياً لمن يمثله وكان المدعى عليه منكراً ولا بينة للمدعي فله أن يتصالح على بعض الحق ولا تبرأ ذمة الغريم من الباقي.
2- إذا كان من يمثله مدعى عليه ولدى المدعي بينة وحكم بثبوت الحق فيصالح عنه بما أمكنه .
ج) المادة (672): يصح الصلح من الوكيل المفوض به ويلزم الموكل ما صالح عليه ولا يلزم الوكيل ألا اذا ضمن ويرجع بما ضمنه على الموكل..
د)مادة (674): يصح الصلح من الفضولي ان ضمن المال أو أضاف الصلح إلى ماله أو أشار إلى عوض أو نفذ أو أطلق وسلم البدل ويتوقف صلح الفضولي على أجازه المدعى عليه اذا أطلق ولم يسلم البدل.

ثالثاً: محل العقد

وعن محل التصالح نصت المادة (669) مدني على ذلك بقولها : [يتم الصلح بالتراضي في الدماء والأموال والحقوق على أن لا يحل حراماً ولا يحرم حلالاً ولا يثبت نسباً أو يسقط حداً]
بالإضافة إلى ما جاء في المادة(673) من ذات القانون بقولها : [يجوز الصلح عن المسائل المالية التي تترتب عن الحالة الشخصية أو التي تنشأ عن ارتكاب احدى الجرائم]
رابعاً: أطراف العقد
أما اطراف عقد الصلح هم المتنازعون أنفسهم الذين يقومن بذلك الصلح وما عداهم فليسوا إلا شهود على ذلك الصلح أو وساطات تعمل على تقريب وجهات النظر
رابعاً: الأثار ألإجرائية للعقد
(677): يحسم الصلح المنازعات التي تناولها ويترتب عليه انقضاء الحقوق والادعاءات التي تنازل عنها أي من الطرفين تنازلاً نهائياً.
خامساً: الهيئة المنظورة أمامها النزاع

في الصلح الأطراف انفسهم هم من يقوم بذلك التصالح من خلال تنازل كل طرف عن بعض حقوقه وذلك يتم عن طريقتين :
الأولى: يقوم بها الطرفين بأنفسهم عن طريق تنازلات متبادلة عن حقوقهم ولذا قيل (( أن صلحاً سيئاً خيراً من قضية ناجحة )
أما الثانية: فعن طريق الوساطة حيث يتدخل طرف ثالث لتقريب وجهات النظر بين الطرفين
وبكلتا الطريقتين فالإرادة هي أساس ذلك التراضي (التنازل ) وتمام ذلك الصلح (عقد الصلح )وهذا هو روح نص المادة((668)) من القانون المدني [الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه]
التحكيم بالتفويض

أولاً :تعريف العقود
ورد تعريفه في قانون التحكيم وفي المادة(1)من قانون التحكيم بمصطلح (الصلح) هو كالتالي: : اتفاق الطرفين على تفويض محكم أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة استنادا إلى مبادئ العدالة والإنصاف م(2)قانون التحكيم
ثانياً: الانعقاد وطرق إثباته
ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم ولا يجوز إثبات التحكيم إلا بالكتابة .م(4)قانون التحكيم
ولكن لا بد وان وأن ينص العقد صراحة على التفويض عملاً بالمادة(45) بقولها[ويجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضى قواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والإنصاف إذا أجازها في ذلك طرفاً التحكيم]]
شروط صحة العقد(الاتفاق )
هي ذات شروط التحكيم العادي ولكن يجب أن يتضمن ذلك التحكيم (عقد التحكيم ) لفظ التفويض أو التحكيم بالصلح لكي يتم إعمال هذا النوع من أنواع التحكيم

ثالثاً: محل العقد
كل ما ذكور في التحكيم العادي
رابعاً: أطراف العقد
ذات الأطراف في اتفاق التحكيم القضائي -العادي-
رابعاً: الأثار ألإجرائية للعقد
ذات نص المادة(19) من قانون التحكيم
خامساً: الهيئة المنظورة أمامها النزاع
عين ما ذكر في التحكيم العادي (التحكيم القضائي)
أوجه التفرقة بينها
أولاً :تعريف العقود

أولاً أوجه الاتفاق بينها( انها وسيلة تعاقدية يستطيع من خلالها الأطراف حل منازعاتهم بحيث لا تعود هناك حاجة للالتجاء إلى القضاء)قانون التحكيم في النظرية والتطبيق تأليف الدكتور فتحي والى الطبعة الأولى 2007م صــ20ـ(الفرق بين الصلح والتحكيم)
ثانياً :أن عقد الصلح :
أ)حل النزاع:
1- الصلح: يتم حل النزاع بإرادة الطرفين من بداية سلوكه حتى نهايته
أي أن عقد الصلح عقد منهي للخصومة.
2- التحكيم العادي: لا سيطرة لهما عليه بعد تحكيميهم وبدء إجراءاته وحتى صدور الحكم.( أي أن عقد التحكيم هو عبارة عن عقد لدخول في منازعة يصدر فيها حكم يسمى (حكم المحكمين أو حكم التحكيم) .)
(والسبب في ذلك أن الصلح يتم حل النزاع بعمل تعاقدي والتحكيم العادي يتم بعمل قضائي يصدر من المحكم وليس من الطرفين ولكن المحكم ملزم بتطبيق القانون في هذا النوع)المرجع السابق د/ فتحي والي صـــ20ــ

3- التحكيم بالتفويض: وهو ذات التحكيم العادي بيد أنه يختلف عنه في إجراءات الفصل حيث أن هذا النوع يفصل في النزاع وفقاً للعدالة دون التقيد بقواعد القانون الموضوعية (غير المتعلقة بالنظام العام)

ويختلف عن الصلح انه قد لا يقضي لكل طرف بجزء من ادعاءاته بل أنه قد يقضي فيه لأحد الطرفين بكامل طلباته.

وفي الأخير ننوه إلى أن الأصل في التحكيم هو التحكيم العادي ولا يعتبر تحكيماً مع التفويض بالصلح إلا إذا اتجهت إرادة الطرفين في الاتفاق على التحكيم صراحة إلى تفويض المحكم بالصلح
المرجع السابق د/فتحي والي صــــ38ــ
وذلك ما نصت عليه صراحة المادة(45)من قانون التحكيم بقولها[على لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع استنادا إلى القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفق الطرفان على تطبيق قانون آخر غير قانون الجمهورية اليمنية فعليها أن تتبع القواعد الموضوعية فيه …….ويجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضى قواعد القانون الدولي ومبادئ العدالة والإنصاف إذا أجازها في ذلك طرفاً التحكيم
ثانياً: الانعقاد وطرق إثباته

1عقود التحكيم تعد من العقود الرضائية التي تنعقد بمجرد تلاقي ارادتين وينقد باي لفظ يدل على ذلك
كما أن الثابت قانوناً أن الأصل في إثبات التحكيم بالكتابة (باعتبارهما من العقود الشكلية التي تستوجب الكتابة لأهميتها)

وإذا كان التحكيم تحكيم بالتفويض يجب أن ينص التحكيم على ذلك لكي يتبين للمحكمين وغيرهم أي نوع هو التحكيم (هل هو تحكيم عادي أم تحكيم بالتفويض) لا سيما وأنهما يختلفان من حيث الإجراءات والقانون الواجب تطبيقه وكذلك الأثار المترتبة عليهما. أما إذا لم ينص عقد التحكيم على ذلك فإنه يعد تحكيماً عادياً

ويمكن أن يكون عقد التحكيم مكتوب بوثيقة العقد مستقله أو مشترط في بنود العقد فلو بطل العقد فلا يبطل بند التحكيم باعتباره بنداً مستقلاً(نص المادة 16)

لكن اذا لم تتم كتابة العقد فيمكن أثباته بطرق أثبات الأخرى. (طرق الإثبات الشرعية وطرق الإثبات التي رسمتها الأنظمة القانونية الوضعية هي:- الكتابة -الشهادة- الإقرار- اليمين- القرائن-المعاينة)
1- إثبات الصلح يعتبر عقداً غير شكلي
فيجوز إثباته بأي طريقة من طرق الإثبات
شروط صحة العقد(الاتفاق )
نستنج من القواعد القانونية السابقة ما يلي:
أولاً من حيث أوجه الاتفاق:
إن الأهلية اللازمة فيمن يبرم اتفاقاً على تحكيم –أين كان نوعه -(أو صلح)- هي أهلية الاطرف للتصرف في الحقوق محل التحكيم. ذلك أن الاتفاق على التحكيم أو الصلح يعني التنازل عن رفع النزاع الى قضاء الدولة , وهو ما قد يعرض الحق المتنازع عليه للخطر.

مرجع سابق د/فتحي والى صــــ109ـ
ثانياً من حيث الاختلاف :
1- الفضولي يمكن أن يقوم بالصلح وأن يعقد صلحاً إذا ضمن ماله أو أضافه إلى ماله. لكنه لا يمكن أن يقوم بذلك في التحكيم
2- أن الوكيل لا يكمن أن يحكم إلا بوجود الموكل
وللوكيل أن يقوم بعقد صلح ولكن بشرط أن تتضمن وكالته صلاحيته للصلح .
ثالثاً: محل العقد
1- محل التحكيم والصلح التحكيم بالتفويض: إذا تعلق الأمر بحد من حدود الله أو لعان أو فسخ نكاح أو رد القضاة وخاصمتهم أو بإجراءات من إجراءات التنفيذ او أي موضوع يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للأطراف الإلتجاء الى التحكيم بخصوص ذلك ,لأن المسائل تتعلق بحقوق المجتمع.
2- لا يجوز التحكيم أو الصلح على عدم تبليغ السلطات العامة عن الجريمة.
3- لا يجوز للجاني الصلح أو التحكيم مع النيابة في الجرائم أياً كان نوعها.

ويلزم تحديد موضع النزاع في وثيقة التحكيم ولو كان المحكم مفوضاً بالصلح
وعلى ذلك يلتزم المحكم بما ورد في وثيقة التحكيم ,وحدود النزاع المعروض ولا يملك الحكم في نزاع أخر, ولو كان مرتبطاً بهذا النزاع.
د/نجيب أحمد عبدالله مرجع سابق صــ142ـ
رابعاً: أطراف العقد
يختف الصلح عن التحكيم من حيث اطراف العقد بأن الصلح اطراف هم اطراف النزاع أنفسهم ,أما اتفاق التحكيم فهيئته هي الطراف الثالث الناشئ من ذلك الاتفاق ولا يتم اتفاق طرفي النزاع إلا بموافقة الطرف الثالث (هيئة التحكيم)
رابعاً: الأثار ألإجرائية للعقد
فمن حيث الأثار الإجرائية نجد ما يلي:
1-أنه إذا خالف اتفاق التحكيم أحد الأطراف ولجأ إلى المحكمة المختصة لنظر النزاع أصلاً متجاهلاً بذلك اتفاق التحكيم كان للطرف الأخر حق التمسك باتفاق التحكيم عن طريق الدفع ,
ولا يعتبر ذلك الدفع من الدفوع المتعلقة بالنظام العام لذلك
دكتور نجيب احمد عبد الله صـــ143ــ
2- الثابت في القواعد القضائية أن الصلح بين الطرفين برضاهما بما لا يخالف الشريعة والقانون يعد حجة بين اطرافه وكذلك إعمالاً لمبادئ العدالة لا سيما وأن الصلح يعد أحد طرق قطع النزاع
المحاكم اليمنية (الطعن بالنقض رقم(17121)لسنة 1425هـ ق41 القواعد المدنية الكتاب 6 ص111)
خامساً: الهيئة المنظورة أمامها النزاع
وعلى ذلك نستنج ما يلي:
1- أن الصلح يقوم به الأطراف أنفسهم ولا تنفك إرادتهم عنه حتى يتم إفراغه بصورة عقد يسمى(عقد الصلح ) وعليه فهيئة الصلح هي أ- أطراف الصلح أنفسهم
ب- شخص ثالث(أو مجموعة أشخاص ) يسعون إلى تقريب وجهات النظر حتى يتم ذلك الصلح
ولا يوجد هنالك شروط بمن يقوم بالوساطة او الساعي للصلح لأنه لا يلزم أي شخص بشيء
2- هيئة التحكيم : يجب أن تكون معينه ومحددة في اتفاق التحكيم ,ويترتب على مخالفة ذلك البطلان
ويجب أن يكون عدد المحكمين وتراً في حالة التعدد
وإذا تم اختيار عدد زوجي (من المحكمين) فيصدر الحكم وفقاً لموافقة الأغلبية وإذا لم تتوافر الأغلبية فيرجح الرأي الذي فيه الرئيس.
وإذا لم يتفق الأطراف على اختيار المحكم يتم تعيينه عن طريق المحكمة المختصة
د/نجيب أحمد عبد الله مرجع سابق صـــ144ــ
كما أنه لا يجوز اختيار شخص محكماً إذا كان طرفاً في النزاع وله مصلحة فيه على أي وجه أو من كان وكيلاً.

المحامي اليمني أمين حفظ الله الربيعي
إعادة نشر بواسطة محاماة نت