الطعن 4766 لسنة 61 ق جلسة 1 / 2 / 1993 مكتب فني 44 ج 1 ق 78 ص 461 جلسة الأول من فبراير سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، محمد الشناوي نواب رئيس المحكمة ومصطفى عزب.
—————
(78)
الطعن رقم 4766 لسنة 61 القضائية

(1)أمر الأداء. دعوى.
عدم توافر شروط إصدار أمر الأداء. أثره. امتناع القاضي عن إصداره وتحديد جلسة لنظر الدعوى. تقديم طلب أمر الأداء. بديل لإيداع صحيفة الدعوى. إعلان هذا الطلب مذيلاً بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات. مؤداه. انعقاد الخصومة في الدعوى ولو كان مبنى رفض إصدار الأمر بالأداء أن الطلب في غير حالاته. م 204 مرافعات.
( 2، 4 ) محكمة الموضوع. دعوى “تكييف الدعوى” “سبب الدعوى”. نقض.
(2)لمحكمة الموضوع تكييف الدعوى وأن تنزل عليها وصفها الصحيح في القانون. وجوب تقيدها بالوقائع والطلبات المطروحة عليها. عدم تقيدها بتكييف الخصوم لها.
(3) فهم الواقع في الدعوى. من سلطة محكمة الموضوع. تكييفها لهذا الواقع مسألة قانون تخضع فيها لرقابة النقض.
(4) الأساس الذي رفعت به الدعوى. ليس لمحكمة الموضوع أن تغيره من تلقاء نفسها.
(5)تأمين. نظام عام. محكمة الموضوع. مسئولية. نقض.
التأمين عن الخطأ العمدي. غير جائز. تعلق ذلك بالنظام العام. م 768 مدني. تكييف الفعل المؤسس عليه طلب التعويض أو مبلغ التأمين بأنه خطر احتمالي أم إرادي – خطأ عمدي – من المسائل التي تخضع فيها محكمة الموضوع لرقابة النقض. استخلاص الخطر الموجب للمسئولية. من سلطة محكمة الموضوع.

————–
1 – النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أنه إذا “رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها” يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم ير توافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره، ويحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى. ويعتبر تقديم طلب أمر الأداء بديلاً عن إيداع صحيفة الدعوى، وبإعلان هذا الطلب مذيلاً بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يتم انعقاد الخصومة وتستقيم الدعوى بما يوجب الحكم في موضوعها ولو كان رفض إصدار الأمر بالأداء مبناه أن الطلب في غير حالاته. لما كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أن المطعون ضدها الأولى بعد أن رفض طلبها بإصدار الأمر بالأداء ضد الطاعنة والمطعون ضده الثاني قامت بإعلانها بهذا الطلب مذيلاً بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات فإن النعي يكون على غير أساس.
2 – لمحكمة الموضوع – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – تكييف الدعوى بما تتبينه من وقائعها وأن تنزل عليها وصفها الصحيح في القانون غير مقيدة في ذلك إلا بالوقائع والطلبات المطروحة عليها وأن تكييف الخصوم للدعوى لا يقيد المحكمة ولا يمنعها من فهم الواقع على حقيقته ثم تنزل عليه التكييف القانوني الصحيح.
3 – لئن كان المقرر أن فهم الواقع في الدعوى من سلطة محكمة الموضوع المطلقة متى كان استخلاصها لما استخلصته سائغاً وله سنده إلا أن تكوينها لهذا الواقع يعتبر من المسائل القانونية التي تخضع فيها لرقابة النقض.
4 – ليس لمحكمة الموضوع أن تغير من تلقاء نفسها الأساس الذي رفعت بمقتضاه الدعوى.
5 – النص في المادة 768 من التقنين المدني على أنه “(1) أن يكون المؤمن مسئولاً من الأضرار الناشئة عن خطأ المؤمن له غير المتعمد وكذلك يكون مسئولاً عن الأضرار الناجمة من حادث مفاجئ أو قوة قاهرة (2) أما الخسائر والأضرار التي يحدثها المؤمن له عمداً أو غشاً فلا يكون المؤمن مسئولاً عنهما ولو اتفق على غير ذلك.” مؤداه أنه لا يجوز التأمين عن الخطأ العمدي وهذا الخطر متعلق بالنظام العام، وإذ كان تكييف الفعل المؤسس عليه طلب التعويض أو مبلغ التأمين بأنه خطر احتمالي أم إرادي – خطأ عمدي – هو من المسائل التي يخضع قضاء محكمة الموضوع فيها لرقابة محكمة النقض إلا أن استخلاص الخطر الموجب للمسئولية مما يدخل في حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ما دام هذا الاستخلاص سائغاً ومستمداً من عناصر تؤدي إليه من وقائع الدعوى.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى رقم 993 لسنة 1988 تجاري كلي شمال القاهرة – بعد رفض طلبها استصدار أمر أداء – بطلب الحكم بإلزام الطاعنة والمطعون ضده الثاني متضامنين بأن يؤديا لها مبلغ 4259485 جنيه. وقالت بياناً لها إن المطعون ضده الثاني بصفته مدين بالمبلغ موضوع الدعوى بموجب تسعة عشر شيكاً أصدرها لصالحهما خلال المدة من 10/ 6/ 1988 حتى 1/ 8/ 1988، وقد تعهدت الطاعنة بكتابها المؤرخ 14/ 2/ 1988 بضمان الساحب بحيث تحل محله إذ أخل بالتزامه وذلك بمجرد موافاتها بتأشيرة البنك المسحوب عليه بعدم السداد دون قيد أو شرط. وإذ أفاد البنك المسحوب عليه – عند تقديم الشيكات سالفة الذكر إليه بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب للساحب ولم يف أي من الطاعنة والمطعون ضده الثاني بالالتزام رغم إنذارهما فقد أقامت فقد أقامت الدعوى بطلباتها وبتاريخ 31/ 3/ 1990 حكمت المحكمة بإلزام الطاعنة والمطعون ضده الثاني بصفته بالتضامن بأن يؤديا للمطعون ضدها الأولى المبلغ المطلوب. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 1744 لسنة 107 ق القاهرة كما استأنفته المطعون ضدها الأولى بالاستئناف رقم 1997 لسنة 107 ق القاهرة وبتاريخ 30/ 7/ 1991 حكمت المحكمة في الاستئنافين بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الأول للطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه من وجهين وفي بيان ذلك يقول إن حالات استصدار أمر الأداء مبينة حصراً في المادة 201 من قانون المرافعات وليس من بينها الدين محل المطالبة وإذ لجأت المطعون ضدها الأولى إلى طريق أمر الأداء للمطالبة به فإن دعواها تكون غير مقبولة وكان يتعين القضاء بذلك لأنه أمر متعلق بالنظام العام، كما أنه لما كان على الدائن اتباع القواعد والإجراءات المعتادة لرفع الدعوى بعد امتناع القاضي عن إصدار أمر الأداء وتحديد جلسة لنظر الموضوع وكانت المطعون ضدها الأولى لم تودع الصحيفة قلم الكتاب واكتفت بإعلانها مباشرة بالتكليف بالحضور بالمخالفة لنص المادة 63 من قانون المرافعات فإن الحكم المطعون فيه يكون معدوماً لصدوره في خصومة لم تنعقد.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أنه “إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها.” يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم يتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره، ويحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى. ويعتبر تقديم طلب أمر الأداء بديلاً عن إيداع صحيفة الدعوى، وبإعلان هذا الطلب مذيلاً بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يتم انعقاد الخصومة وتستقيم الدعوى بما يوجب الحكم في موضوعها ولو كان رفض إصدار الأمر بالأداء مبناه أن الطلب في غير حالاته. لما كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أن المطعون ضدها الأولى بعد أن رفض طلبها بإصدار الأمر بالأداء ضد الطاعنة والمطعون ضده الثاني قامت بإعلانهما بهذا الطلب مذيلاً بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالوجه الأول من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك تقول إن المطعون ضدها الأولى اتخذت من الكتاب المؤرخ 14/ 2/ 1988 سبباً لدعواها مستقلاً عن الوثيقة رقم 345521 المبرمة بين الطاعنة وشركة المهندسون العرب للتجارة فكان يجب على الحكم قصر بحثه في الدعوى في نطاق هذا السبب إلا أنه أقام قضاءه على اعتبار الكتاب المؤرخ 14/ 2/ 1988 ملحقاً لوثيقة التأمين سالفة الذكر وأنه أضاف خطراً جديداً إلى الخطر المؤمن منه فيها، وأعمل بالتالي شروط هذه الوثيقة والقواعد القانونية التي رأى أنها تحكمها والتي ما كان يتعرض لها لو قصر بحثه على السبب الذي رفعت به الدعوى.
وحيث إن النعي غير سديد ذلك – أنه – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لمحكمة الموضوع تكييف الدعوى بما تتبينه من وقائعها وأن تنزل عليها وصفها الصحيح في القانون غير مقيدة في ذلك إلا بالوقائع والطلبات المطروحة عليها وأن تكييف الخصوم للدعوى لا يقيد المحكمة ولا يمنعها من فهم الواقع فيها على حقيقته ثم تنزل عليه التكييف القانوني الصحيح هذا ولئن كان المقرر أن فهم الواقع في الدعوى من سلطة محكمة الموضوع المطلقة متى كان استخلاصها لما استخلصته سائغاً وله سنده إلا أن تكييفها لهذا الواقع يعتبر من المسائل القانونية التي تخضع فيها لرقابة النقض كما أنه ليس لمحكمة الموضوع أن تغير من تلقاء نفسها الأساس الذي رفعت بمقتضاه الدعوى – لما كان ذلك – وكان الواقع في الدعوى أن المطعون ضدها الأولى رفعتها بطلب إلزام الطاعنة والمطعون ضده الثاني متضامنين بأداء مبلغ 4259485 جنيه استناداً إلى التعهد الصادر من الطاعنة بالكتاب المؤرخ 14/ 2/ 1988 للمطعون ضدها الأولى بأن تحل محل عميلها في حالة إخلاله بالتزاماتها بمجرد موافاتها بتأشيرة البنك المسحوب عليه بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب. وكانت محكمة الموضوع قد خلصت في حدود سلطتها في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة فيها إلى أن هذا الكتاب هو ملحق لوثيقة التأمين رقم 34521 المبرمة بين الطاعنة وشركة المهندسون العرب للتجارة، زيد فيه الخطر المؤمن منه وأنه لا يتعلق بعقد كفالة وإنما يتعلق بعقد تأمين وأقامت قضاءها على ما يكفي لحمله في هذا الشأن فإن ذلك لا يعد تغييراً لسبب الدعوى ومن ثم يكون هذا النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث للطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك تقول إنه يتعين للاعتداد بوجود الخطر المؤمن منه أن يكون غير محقق الوقوع بأن يكون غير مؤكد وقوعه من جهة وغير مستحيل الوقوع من جهة أخرى وأن يكون غير متعلق بمحض إرادة أحد طرفي عقد التأمين إذ أن ذلك ينفي عنه صفة الاحتمال ويجعله رهناً بمشيئة هذا الطرف، فإذا كان هو المؤمن له كان ارتكابه له خطأ عمدياً ومن المقرر عملاً بصريح نص الفقرة الثانية من المادة 768 من التقنين المدني أنه لا يجوز التأمين ضد الخطأ العمدي للمؤمن له فيقع التأمين عليه باطلاً. وإذ سلم الحكم المطعون فيه بأن العامل المؤمن عليه… هو نفسه صاحب الشركة المؤمن لها فإن الخطر المؤمن منه يكون مستحيل الوقوع قانوناً لأن جريمة خيانة الأمانة لا تقع إلا على مال غير مملوك للجاني والثابت من الوثيقة أن الخطر المؤمن منه هو ارتكاب المؤمن عليه… جريمة خيانة أمانة أو تبديد ما في عهدته من أموال المهندسون العرب وإذ كانت هذه الأموال مملوكة له فإن الخطر المؤمن يكون مستحيلاً كما أن الجريمة سالفة الذكر جريمة عمدية فيتمخض الخطر المؤمن منه عن خطأ عمدي مما يبطل الوثيقة لانعدام المحل، وبافتراض اعتبار كتاب 14/ 2/ 1988 ملحق لتلك الوثيقة فإنه يقع باطلاً بطلاناً مطلقاً كذلك لأنه يتبع مصير الوثيقة الأصلية فضلاً عن أن الخطر الذي قال الحكم المطعون فيه بإضافته بموجب الملحق هو أيضاً يشكل خطأً عمدياً مرهوناً بإرادة المؤمن له. وهو خطر غير مشروع إذ يشكل جريمة جنائية هي جريمة إصدار شيكات دون أن يقابلها رصيد قائم وقابل للسحب. وإذ اعتبر الحكم المطعون فيه الخطر المؤمن منه غير متعلق بإرادة المؤمن له، فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن النص في المادة 768 من التقنين المدني على أنه “(1) يكون المؤمن مسئولاً عن الأضرار الناشئة عن خطأ المؤمن له غير المتعمد وكذلك يكون مسئولاً عن الأضرار الناجمة من حادث مفاجئ أو قوة قاهرة (2) أما الخسائر والأضرار التي يحدثها المؤمن له عمداً أو غشاً فلا يكون المؤمن مسئولاً عنهما ولو اتفق على غير ذلك.” مؤداه أنه لا يجوز التأمين عن الخطأ العمدي وهذا الخطر متعلق بالنظام العام، وإذ أن تكييف الفعل المؤسس عليه طلب التعويض أو مبلغ التأمين بأنه خطر احتمالي أم إرادي – خطأ عمدي – هو من المسائل التي يخضع قضاء محكمة الموضوع فيها لرقابة محكمة النقض إلا أن استخلاص الخطر الموجب للمسئولية مما يدخل في حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ما دام هذا الاستخلاص سائغاً ومستمداً من عناصر تؤدي من وقائع الدعوى. لما كان ذلك وكان البادي من مدونات الحكم المطعون فيه أنه استند في إثبات مشروعية الخطر المؤسس عليه طلب مبلغ التأمين وأنه غير متعلق بمحض إرادة المؤمن له إلى قوله. “….. وكان المؤمن له… – على نحو ما ثبت من الأوراق – هو مدير عام شركة المهندسون العرب وفي نفس الوقت صاحبها وقد أمن نفسه من خيانة الأمانة أو التبديد الذي يقع منه وكذا الإخلال بالتزاماته قبل شركة سيجال ثم أصدر للشركة الأخيرة خلال شهري يونيو ويوليو سنة 1988 شيكات بمبلغ 4259485 جنيه فإن إصداره هذه الشيكات لا يتعلق بمحض إرادته وحده إذ هي تصدر بناءً على طلب الدائن من المدين وبالمبالغ التي أصبحت مستحقة الأداء في ذمة المدين الذي يجد نفسه مجبراً لإصدارها حرصاً على استمرار تعامله في منتجات الدائن وهذه كلها عوامل تدخلت في تحقيق الخطر المؤمن منه ولا شأن لإرادة المؤمن لها بها إذ هي من إرادة الغير وهي شركة سيجال ومن ثم فإن قول المستأنف بعدم توافر شروط الخطر المؤمن منه بدعوى تعلقه بمحض إرادة المؤمن له في غير محله تلتفت عنه المحكمة” وهذا الذي أورده الحكم المطعون فيه غير سديد في تقريره بنفي العمد عن الأفعال المسندة إلى المطعون ضده الثاني – المؤمن له – وغير سائغ القول بانتفاء وصف العمد عنها، ذلك أن إصداره شيكات للمطعون ضدها الأولى دون أن يكون لها رصيد قائم وقابل للسحب في تاريخ استحقاقها هو خطأ عمدي مرتهن بمحض إرادته – فضلاً عن أنه يشكل جريمة جنائية عمدية أياً كان الباعث أو الدافع على ارتكابه لهذا الخطأ لأنها أمور لا تنفي وجود الخطأ العمدي الذي ارتكب بحرية واردة. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يعتبر ما وقع من المطعون ضده الثاني – المؤمن له – خطأ عمدياً وكان نفي وصف العمد عنه استناداً إلى إطلاق القول “… إصداره هذه الشيكات لا يتعلق بمحض إرادته وحده…” ينطوي على استخلاص غير سائغ، ويكون فضلاً عن قصوره قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه، دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت