الطعن 50 لسنة 51 ق جلسة 23 / 11 / 1982 مكتب فني 33 ج 2 ق 186 ص 1034

جلسة 23 من نوفمبر سنة 1982
برئاسة السيد المستشار محمد محمود الباجوري نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد جلال الدين رافع، جلال الدين أنسي، هاشم قراعة ومرزوق فكري.
————–
(186)
الطعن رقم 50 لسنة 51 القضائية “أحوال شخصية”

1 – أحوال شخصية “إجراءات الطعن بالنقض”.
إجراءات الطعن بالنقض في مسائل الأحوال الشخصية. خضوعها للمادتين 881 من قانون المرافعات القديم، 255 من قانون المرافعات الحالي. عدم التزام الطاعن بإيداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه مع التقرير بالطعن. م 255 مرافعات المعدلة بالقانون 218 لسنة 1980.
2 – إثبات “الشهادة”. النسب.
الشهادة في اصطلاح الفقهاء هي إغبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة لإثبات حق على الغير. ثبوت النسب عند الإنكار. شرطه.
3 – إثبات “القرائن”.
القرائن إن صلحت لإثبات الحمل. لا تقوم بها الحجة الشرعية على الولادة. وجوب توافر البينة الشرعية عليها.

————–
1 – المادة الثالثة من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 التي كان من شأنها بقاء إجراءات الطعن بالنقض في مسائل الأحوال الشخصية خاضعة لحكم المادتين 432، 881 من قانون المرافعات القديم وقد ألغيت بقانون السلطة القضائية الحالي رقم 46 لسنة 1972 فإن هذه الإجراءات تخضع اعتباراً من تاريخ العمل به لحكم المادة 881 سالفة الإشارة والتي أبقى عليها القانون رقم 13 لسنة 1968 بإصدار قانون المرافعات الحالي والمادة 255 منه التي حلت محل المادة 432 من قانون المرافعات القديم، لما كان ذلك وكانت المادة 255 المشار إليها بعد تعديلها بالقانون 218 لسنة 1980 لا تلزم الطاعن بإيداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه فإن الدفع ببطلان الطعن لعدم قيامه بإيداع هذه الصورة رغم التصريح به في تاريخ لاحق للعمل بهذا القانون، يكون على غير أساس.
2 – لما كانت الشهادة في إصلاح الفقهاء هي إخبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة لإثبات حق على الغير فخرج بذلك الإخبار الكاذب والإخبار الصادق في غير مجلس الحكم، وكان المقرر في نفي الحقيقة أنه إذا ادعت الزوجة الولادة وأنكر الزوج حدوثها أو حصل خلاف بينهما على تعيين الولد بعد اتفاقهما على نفس الولادة فإنه يكفي في الإثبات شهادة امرأة مسلمة عدل وذلك لأن أصل الولادة وتعيين المولود من الأمور التي لا يطلع عليها إلا النساء عادة فتكفي فيها شهادتهن وحدهن إذ لو اشترط في إثباتها نصاب الشهادة الكاملة لأدى ذلك إلى الحرج وهو مرفوع شرعاً، أما إذا ثار هذا النزاع بين الزوج ومعتدته من طلاق رجعي بائن فلا يثبت النسب عن الإمام أبي حنيفة إلا بشهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدل تبعاً لانقضاء الفراش بانقضاء العدة فوجبت الحجة الكاملة وذلك ما لم يقر الزوج بالحمل أو كان الحمل ظاهراً فإن النسب يثبت قبل الولادة بالفراش وتقوم الحاجة إلى تعيين الولد وهو يثبت بشهادة القابلة وحدها وأما الصاحبان فلم يشترطا سوى شهادة امرأة واحدة عدل في كل حال وهو الرأي المفتى في المذهب دفعاً للحرج الناشئ عن اشتراط الشهادة الكاملة.
3 – الحكم المطعون فيه عول في قضائه بثبوت نسب الصغيرة إلى الطاعن رغم إنكار ولادتها على ما تضمنه تقرير الطبيب المنتدب من أن المطعون عليها ليست عقيماً وأنه سبق لها الحمل والولادة وما أورده طبيب الوحدة الصحية في تقريره من أن المذكورة كانت حاملاً وظلت تتردد على الوحدة للعلاج حتى تاريخ الوضع وما جاء بالشهادة الإدارية الموقع عليها من بعض رجال الإدارة تأييداً لما تضمنه تقرير طبيب الوحدة الصحية، وهي مجرد قرائن إن صلحت لإثبات حل المطعون علها إلا أنها لا تقوم به الحجة الشرعية على ولادتها الصغيرة المدعى نسبها فإن الحكم المطعون فيه إذ اكتفى بهذه القرائن لإثبات الولادة المتنازع فيها دون أن تتوافر عليها البينة الشرعية يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن الطاعن أقم الدعوى رقم 91 لسنة 1980 كلي دسوق قبل المطعون عليها طالباً الحكم بنفي نسب البنت “…….” إليه وقال شرحاً للدعوى إنه تزوج المطعون عليها ودخل بها غير أنها لم تنجب منه وبعرضها على الأطباء الأخصائيين أجمعوا على أنها عقيم لا تلد فطلقها في 14/ 8/ 1977 بعد أن سلمها كافة حقوقها ومنها نفقة عدتها ولكنها بعد ذلك أقامت ضده دعوى تطالبه فيها بنفقتها ثم عدلت طلباتها في تلك الدعوى إلى طلب الحكم بنفقة لبنت أسمتها “……” زاعمة إنجابها منه بتاريخ 4/ 2/ 1978 وقدمت شهادة بميلادها فأقام الدعوى إنكاراً لنسبتها إليه. وبتاريخ 25/ 2/ 1980 ندبت المحكمة الطبيب الشرعي لتوقيع الكشف الطبي على المطعون عليها لبيان ما إذا كانت عقيماً أم هي ممن تلدن وفي الحالة الأخيرة لبيان ما إذا كان قد سبق لها الولادة في تاريخ يتفق ويوم 4/ 2/ 1978. وبعد أن قدم الطبيب المنتدب تقريره حكمت المحكمة في تاريخ 23/ 11/ 1980 برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 7 لسنة 13 أحوال شخصية “نفس” طنطا (مأمورية كفر الشيخ) وبتاريخ 8/ 6/ 1981 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة دفعت فيها ببطلان الطعن، عرض الطعن في غرفة مشورة وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع ببطلان الطعن المبدى من النيابة أن الطاعن لم يقدم صورة رسمية طبق الأصل من الحكم المطعون فيه وكذا الحكم الابتدائي عند التقرير بالطعن.
وحيث إن هذا الدفع غير سديد ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن المادة الثالثة من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 65 التي كان من شأنها بقاء إجراءات الطعن بالنقض في مسائل الأحوال الشخصية خاضعة لحكم المادتين 432، 881 من قانون المرافعات القديم وقد ألغيت بقانون السلطة القضائية الحالي رقم 46 لسنة 1972 فإن هذه الإجراءات تخضع اعتباراً من تاريخ العمل به لحكم المادة 881 سالفة الإشارة والتي أبقى عليها القانون رقم 13 لسنة 1968 بإصدار قانون المرافعات الحالي والمادة 255 منه التي حلت محل المادة 432 من قانون المرافعات القديم، لما كان ذلك وكانت المادة 255 المشار إليها بعد تعديلها بالقانون 218 لسنة 1980 لا تلزم الطاعن بإيداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه فإن الدفع ببطلان الطعن لعدم قيامه بإيداع هذه الصورة رغم التصريح به في تاريخ لاحق للعمل بهذا القانون، يكون على غير أساس.
وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه الذي أيد الحكم المستأنف عول في قضائه على الشهادة المقدمة من المطعون عليها أمام محكمة الدرجة الأولى الصادرة من طبيب الوحدة الصحية. التي تفيد أن المطعون عليها كانت حاملاً وتحت مباشرة الوحدة الصحية في الفترة من أول أغسطس سنة 1977 إلى 4/ 2/ 1978 وهو تاريخ وضعها للطفلة “…….” وعلى الإقرار الصادر من عمدة وشيخ القرية المؤرخ 14/ 11/ 1978 والمؤيد لما تضمنته شهادة طبيب الوحدة الصحية، وهذا خطأ من الحكم في فهم معنى الشهادة التي يعبر عنها “بالبينة الشرعية”.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كانت الشهادة في اصطلاح الفقهاء هي إخبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة لإثبات حق على الغير فخرج بذلك الإخبار الكاذب والإخبار الصادق في غير مجلس الحكم وكان المقرر في نفي الحقيقة أنه إذا ادعت الزوجة الولادة وأنكر الزوج حدوثها أو حصل خلاف بينهما على تعيين الولد بعد اتفاقهما على نفس الولادة فإنه يكفي في الإثبات شهادة امرأة مسلمة عدل وذلك لأن أصل الولادة وتعيين المولود من الأمور التي لا يطلع عليها إلا النساء عادة فتكفي فيها شهادتهن وحدهن إذ لو اشترط في إثباتها نصاب الشهادة الكاملة لأدى ذلك إلى الحرج وهو مرفوع شرعاً، أما إذا ثار هذا النزاع بين الزوج ومعتدته من طلاق رجعي بائن فلا يثبت النسب عند الإمام أبي حنيفة إلا بشهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدل تبعاً لانقضاء الفراش بانقضاء العدة فوجبت الحجة الكاملة وذلك ما لم يقر الزوج بالحمل أو كان الحمل ظاهراً فإن النسب يثبت قبل الولادة بالفراش وتقوم الحاجة إلى تعيين الولد وهو يثبت بشهادة القابلة وحدها وأما الصاحبان فلم يشترطا سوى شهادة امرأة واحدة عدل في كل حال وهو الرأي المفتى في المذهب دفعاً للحرج الناشئ عن اشتراط الشهادة الكاملة. لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه عول في قضائه بثبوت نسب الصغيرة إلى الطاعن رغم إنكار ولادتها على ما تضمنه تقرير الطبيب المنتدب من أن المطعون عليها ليست عقيماً وأنه سبق لها الحمل والولادة وما أورده طبيب الوحدة الصحية في تقريره من أن المذكورة كانت حاملاً وظلت تتردد على الوحدة للعلاج حتى تاريخ الوضع وما جاء بالشهادة الإدارية الموقع عليها من بعض رجال الإدارة تأييداً لما تضمنه تقرير طبيب الوحدة الصحية، وهي مجرد قرائن إن صلحت لإثبات حل المطعون عليها إلا أنها لا تقوم به الحجة الشرعية على ولادتها الصغيرة المدعى نسبها فإن الحكم المطعون فيه إذ اكتفى بهذه القرائن لإثبات الولادة المتنازع فيها دون أن تتوافر عليها البينة الشرعية يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن، ولا ينال من ذلك ما استطرد إليه الحكم من أن الطاعن إذ لم يبادر إلى إنكار نسب الصغيرة فور علمه بولادتها فإنه لا يقبل منه الإنكار اللاحق ذلك أنه يشترط لتوافر القرينة المستفادة من تراخي الزوج في هذا الإنكار على ثبوت النسب أن تكون الزوجية قائمة وهو ما يخالف واقع الحال في الدعوى

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .