دراسة بحثية حول القانون رقم 08-05 الخاص بالتحكيم والوساطة الاتفاقية بعد 9 سنوات

قراءة في واقع تطبيق القــانون رقم 08-05 الخـاص بالتحكيم والوســاطة الاتفـاقية بعد 9 سنوات

د مـحمد طارق
أستاذ القانون بكلية الحقوق المحمدية

أولا: تقديم :

يعتبر التقاضي أمام المحاكم التي تنشئها الدولة وتختار قضاتها وتضع القوانين التي تطبقها، الطريق العادي لفض المنازعات التي تقع في المعاملات المدنية والتجارية على السواء، غير أن هذا الطريق وإن كان مأمونا بسبب ما يوفره من ضمانات تكفل سلامة العدالة التي يؤديها، فإنه يتسم بطول الإجراءات وبطئ المساطر، وهو عيب وإن كان من الجائز التغاضي عنه في المعاملات المدنية فإنه غير محتمل في المعاملات التجارية، لما ينتج عنه من إرباك لمخطط التجار وإرهاق لقدراتهم التنافسية، ويعطل حركة الأموال ويفسد برامج تنفيذ التعهدات التجارية.

ومع ما ينتظره المغرب من ضرورة الاندماج في النسيج الاقتصادي العالمي الذي يشهد تحولات اقتصادية واجتماعية متنوعة، وأمام غلبة اقتصاد السوق ونموذج النيوليبرالية لم تعد هناك دولة في منأى عن تحكم السوق في اقتصادها الوطني، وبما بدأ يشهده المغرب من انفتاح على الأسواق الخارجية في طريقه نحو الاندماج في الكونية برفع الحدود الجمركية وإتمام خوصصة المؤسسات العمومية وخفض الضرائب لاستقطاب رؤوس الأموال الأجنبية وتشجيع الاستثمار.

أمام هذا أصبحت الحاجة إلى اعتماد الوسائل البديلة لتسوية المنازعات، لما تتصف به من مميزات تمكنها من تجاوز مثالب القضاء العادي، وفي هذا السياق يحضر القانون القــانون رقم 08-05 الخـاص بالتحكيم والوســاطة الاتفـاقية منذ 6 ديسمبر 2007 (بعد 8 سنوات) الذي أصبح مظهرا من مظاهر الفكر القانوني الحديث، وأداة لتنشيط التجارة العالمية باعتباره القضاء الأصيل للعولمة.

وقد جاء القانون رقم 08.05 بهدف وضع إطار قانوني متكامل وفعال لتحكيم الداخلي والدولي و الوساطة الاتفاقية استجابة للتطورات التي يعرفها ميدان المال والأعمال وانسجاما مع المبادئ الدولية للتحكيم. كمحاولة لإعادة النظر في المنظومة القانونية للتحكيم ببلادنا وإعطاء التحكيم التجاري مكانة خاصة تراعي هذه المستجدات وتضمن لمختلف الفاعلين الاقتصاديين الحصول على عدالة في ظروف يطمأن إليها الأطراف، عدالة ترتكز على قواعد مرنة وعلى مبادئ الإنصاف مع مراعاة عادات وأعراف الميدان التجاري المحلية والدولية، ووضع التصورات الكفيلة بتطوير الإطار القانوني للتحكيم تنسجم مع المبادئ الدولية الجديدة وتستفيد من الإصلاحات التي همت القوانين الأجنبية والقوانين الدولية النموذجية وتساير تطلعات الفاعلين الاقتصاديين وضرورة تشجيع الاستثمار.

ثانيا: ملاحظات عامة:

سنتناول الملاحظات العامة في محورين، نخصص المحور الأول مؤشرات حول واقع الوسائل البديلة بعد 8 سنوات، وسنحاول في المحور الثاني تناول تجليات وتمظهرات أزمة تطبيق الوسائل البديلة.
مؤشرات حول واقع الوسائل البديلة بالمغرب بعد 8 سنوات:
يمكن الوقوف عند 8 مؤشرات ( وهنا امام غياب دراسة علمية ترصد واقع الممارسة، واستعمل مصطلح المؤشرات) حول واقع الوسائل البديلة لتسوية المنازعات من 2007 إلى اليوم:

المؤشر 1: إنشاء عدد من مراكز التحكيم والوساطة أو التوفيق بكل من ( الدار البيضاء/ الرباط / ومراكش / ومكناس / وجدة والتابعة لغرفة التجارة والصناعة والخدمات بهذه المدن- مركز وجدة للوساطة والتحكيم الذي تم إحداثه سنة 2008 – بالإضافة إلى المركز الاورو- متوسطي للوساطة والتحكيم بالدار البيضاء، ومركز التحكيم بين الغرف التجارية لاكا دير ولاس بالماس وتنيريفي).

المؤشر 2: تجربة المراكز الجهوية للاستثمار، والتي تتوفر على شباكين الأول للمساعدة على إنشاء المقاولات يعد المخاطب الوحيد بالنسبة للأشخاص الذين يرغبون في إحداث مقاولة، أما الشباك الثاني فيختص بمساعدة المستثمرين وتزويدهم بكل ما يفيدهم من معلومات بشأن الاستثمار الجهوي، بما في ذلك اقتراح الحلول التوافقية لما قد ينشا من منازعات بين المستثمرين والإدارات.

المؤشر 3: خلق ﺍلاﺗﺤﺎﺩ ﺍﻟﻌﺎﻡ لمقاولات ﺍﻟﻤﻐﺮﺏ CGEM خلية للوساطة الاجتماعية بشأن منازعات الشغل، ولخدمات الوساطة بين المقاولات والسلطات العمومية /

المؤشر 4: النظام البنكي الذي أنشأ آلية ( الوساطة البنكية) لحلل منازعات مؤسسات الائتمان مع زبنائها في حدود المبالغ التي لا تتجاوز 100.000 درهم.

المؤشر 5: توقيع سنة 2012 على اتفاقية بين الاتحاد العام لمقاولات المغرب والمركزيات النقابية الأكثر تمثيلا، تنص على خلق آلية للوساطة الاجتماعية في حل نزاعات الشغل.

المؤِشر 6: توجيه وزير العدل سنة 2007 رسالة دورية الى رؤساء الأولين لمحاكم الاستئناف والوكلاء العامين لديها، والرؤساء الأولين لمحاكم الاستئناف التجارية، والسيدين الرئيسيين الأولين لمحكمتي الاستئناف الإدارية (حول تطبيق مقتضيات الفصل 321 من القانون رقـــــــم 05 . 08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الإتفاقية) / تنظيم وزارة العدل لما مجموعه 5 الندوات والأيام الدراسية حول الوسائل البديلة لتسوية المنازعات/ نشرها لمطوية توضيحية للوسائل البديلة لتسوية المنازعات.

المؤشر 7: توصيات الهيئة العليا للحوار الوطني حول إصلاح منظومة العدالة والتي نصت تشجيع اللجوء إلى الوسائل البديلة لحل المنازعات (ص 84 من ميثاق إصلاح منظومة العدالة)، كما تبنت الهيئة العليا أيضا مجموعة من الآليات الإجرائية لتطوير الوسائل البديلة لحل المنازعات (ص 154 من الميثاق وما يليها).

المؤشر 8: تطور في البحث العلمي حول الوسائل البديلة لتسوية المنازعات ( دبلوم الدراسات العليا المعمقة بكلية الحقوق سلا / ماستر متخصص في الوسائل البديلة بكلية الحقوق وجدة / المحمدية )، وافقه تطور في حجم الكتابات القانونية و الرسائل الجامعية في الموضوع.

تجليات أزمة تطبيق القــانون رقم 08-05 الخـاص بالتحكيم والوســاطة الاتفـاقية

تظهر تجليات أزمة التطبيق من خلال 3 مستويات:

أزمة مراكز التحكيم والوساطة بالمغرب:

قلة عدد مراكز الوساطة والتحكيم بالمغرب ( لا تتعدى 9 مراكز)؛
كما أن مراكز الوساطة والتحكيم هي تابعة لغرفة التجارة والصناعة والخدمات بالمغرب ولا تتوفر على استقلال مادي؛
أن لوائحها مراكز الوساطة والتحكيم ليست في مستوى اللوائح النموذجية العالمية، التي تلبي رغبات كل المستثمرين على اختلاف انتمائها ومستواها؛
أن جل قوانين مراكز التوفيق والتحكيم بالمغرب تبقى مجرد حبر على ورق ولا تؤدي الدور المنوط بها لأسباب موضوعية وذاتية.

أزمة ثقافة الوسائل البديلة لدى النسيج الاقتصادي المغربي:

أن المقاولة الصغرى والمتوسطة تمثل 95 % من النسيج المقاولاتي بالمغرب، وهذه المقاولات توفر 50 % من مناصب الشغل، و20 % من القيمة المضافة، و30 % من الصادرات، و 50 % من حجم الاستثمارات.

حسب نتيجة لدراسة ميدانية أنجزت من طرف المركز الدولي للوساطة والتحكيم بطنجة، سنة 2010، توصلت إلى نتيجة مفادها أن ما يقارب 72 % من المقاولات المستجوبة بجهة طنجة تطوان، أكدوا عدم توفرهم على معلومات بشأن الوسائل البديلة لتسوية المنازعات، وحتى 28 % فالذين يعرفونها لا يتقون بها.

فالمستثمرون أو العملاء أوالشركات والمقاولات على اختلاف أنواعها ليسوا على دراية كافية بنظام التحكيم ككل، وغير ملمين بكافة قواعده الإجرائية والموضوعية، سواء من الناحية النظرية أو الناحية العملية.
تجليات مشكل أزمة الثقة على مستوى عدد القضايا المعروضة على التحكيم (المركز الدولي للوساطة والتحكيم بالرباط بين 2007 و 2013).

عدد القضايا وتوزيعها حسب طبيعة النزاعات :

نزاع مالي ( 10 ) نزاع تجاري (02) عقاري (07) تعاقدي (06) اجتماعي (03) …ما مجموعه 28 نزاع

نزاع مالي ( 10 ) نزاع تجاري (02) عقاري (07) تعاقدي (06) اجتماعي (03) …ما مجموعه 28 نزاع

نزاعات بين مغاربة (20 ) نزاعات بين مغاربة وأجانب (06) نزاعات بيم أجانب (02) … مجموعه 28 نزاع.

الوساطة (22) التحكيم (03) الصلح (02)

القضايا المسجلة (سنة 2009  نجد 112378 / 2010 نجد 138143 / 2012 نجد 138471 / 2013 نجد 123171 )

أزمة الموارد البشرية المؤهلة:

تظهر هذه الأزمة عند مقارنة بين جهاز القضاء والمساعدين للقضاء وعدد المحكمين والوسطاء:
عدد القضاة إلى حدود سنة 2014 هو 4008 قاضي وقاضية؛
عدد المحامون 10496 / العدول 3349 / الخبراء القضائيون 3023 / المفوضون القضائيون 1220 / الموثقون 935 / / التراجمة 327 / ..بناء على اخر احصاء لوزارة العدل سنة 2014.

عدد المحكمين والوسطاء لا نجد أي رقم رسمي – رغم إلزامية تقييد المحكمين بقائمة المحكمين لدى محكمة الاستئناف (الفصل 321 ق م م). رغم ما يسجل على هذا الفصل الذي يقييد مهمة المحكمين بفرض سلطة الرقابة المتعلقة بمسطرة التصريح بالمحكمين بمهمتهم لدى للوكيل العام لمحكمة الاستئناف.

تطاول على هذا المجال من طرف بعض الأشخاص الذين يجعلون همهم الأساسي هو الظهور والربح على حساب العدالة بين الأطراف وفي غياب لأي حد أدنى من الكفاءة والتكوين وكأن التحكيم أصبح مهنة من لا مهنة له.
كما نجد أن مجالات الصلح والتوفيق والوساطة، تعاني من الفوضى والارتباك وغياب التنظيم؛

كما نسجل غياب قانون بنظم المهن المرتبطة بالوسائل البديلة لتسوية المنازعات على غرار قانون ( القانون 32-09 الجديد المنظم لمهنة التوثيق وإحداث هيأة للموثقين / القانون رقم 28.08 المتعلق بمهنة المحاماة 2008 / القانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة )، ينظم شروط الولوج و الهيئة الوطنية للتتبع والتكوين وأخلاقيات المهنة وحقوق والتزامات المحكم أو الوسيط أو المصالح.

ثالثا: توصيات من أجل تطوير الوسائل البديلة

أولا: على مستوى تطوير مراكز الوساطة والتحكيم:

يجب إعادة النظر في مراكز التحكيم بالمغرب ومنحها الاستقلال المالي والمعنوي عن غرف التجارة والصناعة والخدمات، ومدها بالدعم والتمويل والمساعدات وكافة الإمكانيات التي تمكنها من القيام بمهامها على الوجه الأمثل والأكمل، وأكثر من ذلك يجب على الدولة أن تتابع عمل هذه المراكز من حيث الحكامة واحترام القوانين الجاري بها العمل؛

تشجيع تأسيس مراكز التحكيم والوساطة بمختلف مناطق المغرب، وذلك عبر خلق تخصصات في جميع أنواع المنازعات؛ وذلك وفق تصور متكامل يراعي اختلاف طبيعة المنازعات، على سبيل المثال أن تكون هنالك مراكز في المغرب متخصصة في فض منازعات البورصة والقيم المالية، وينبثق عنها فرع لتسوية منازعات شركات سمسرة الأوراق المالية مع عملائها، ويكون على أعلى مستوى قانوني، وفني، وتقني، ورقابي، وإلى جانبه، مركز مختص في المنازعات العقارية وآخر خاص بالمنازعات البحرية. ونفس الأمر بالنسبة للمنازعات البنكية ومنازعات التأمين، أو أن يتم تقسيم كل مركز إلى غرف وأقسام بحيث يسند لكل غرفة تخصص معين ضمانا للنجاعة والفعالية.

وضع مراكز التحكيم والوساطة كافة الضمانات والاحتياطات التي تضمن لكافة الخصوم حقوقهم، وإتاحة كافة القوانين المرنة، سواء الإجرائية أو الموضوعية لتطبيقها على النزاع.

ثانيا: على مستوى توفير الموارد البشرية المؤهلة:

يجب وضع معايير وشروط لانتقاء المحكمين من بين الأشخاص ذوي الكفاءات المهنية العالية والحياد والاستقلالية، وتدريبهم وإخضاعهم للتكوين المستمر سواء بالمغرب أو في بعض المراكز المقارنة ذات التجربة العالية للاستفادة من خبراتها وتجاربها، وإقامة اختبارات على مدد زمنية مختلفة لتقييم
مستواهم القانوني والفني، لطمأنة الأطراف بحيادية المحكمين واستقلاليتهم، وأيضا مدى توافر الخبرة لديهم.

ثالثا: على مستوى نشر ثقافة الوسائل البديلة لتسوية المنازعات:

وضع دراسة ميدانية لتقييم مدى اللجوء إلى الوسائل البديلة لحل المنازعات لاسيما من قبل المقاولات، ودعم مراكز الوساطة والتحكيم؛

نشر ثقافة التحكيم من خلال عقد ندوات ومؤتمرات دراسية وعلمية يشارك فيها مختلف المتدخلين في الحياة التجارية والاقتصادية، مع إدماجها في البرامج الدراسية في كليات الحقوق ومراكز تكوين القضاة والمحامين والموثقين وغيرهم من المهنيين، وإصدار نشرات ومجلات متخصصة والتعريف بها في وسائل الإعلام؛

تفعيل دور المجتمع المدني: اعتمادا على المقتضيات الدستورية الجديدة المتضمنة في دستور المملكة لسنة 2011، التي أصبحت منظمات المجتمع المدني تتوفر من خلالها على مكنات جديدة في مجال تدبير المسلسل الاقتصادي والاجتماعي المغربي ونشر ثقافة الوسائل البديلة؛

تقوية حضور النقابات المهنية : عبر القيام بتكوينات مباشرة وغير مباشرة للعمال والمهنيين فيما يتعلق بأهداف ونتائج الوساطة باعتبارها آلية من آليات تصريف النزاعات بطريقة سلمية؛
يجب إشراك الاعلام السمعي البصري والمكتوب: وذلك من خلال تقديم برامج إذاعية تلفزية ولمالا موسوعات الكترونية تهتم بمهمة التحسيس بأهداف ونتائج الاحتكام إلى الوساطة كآلية من الآليات السلمية في حل النزاعات بالمغرب؛
تشجيع وتطوير المدارس والجامعات : عبر إعداد مناهج تربوية وتثقيفية تهتم بالتعريف بالوساطة كآلية من الآليات البديلة في حل النزاعات وماهية أثارها على الفرد والمجتمع الأمر الذي وان ثم تطبيقه سيمكننا من ترسيخ معالم الجنوح الى السلم لدى المواطنات والمواطنين المغاربة في حل نزاعاتهم الفردية الجماعية ولمالا المؤسساتية.

رابعا:على مستوى تطوير الإطار القانوني الوطني

ضرورة تدخل المشرع لإفراد مدونة خاصة بالتحكيم مستقلة عن قانون المسطرة المدنية (التأكيد على أهمية التنصيص على الآليات الكفيلة بضمان تنفيذ الحكم التحكيمي الدولي / الدعوة الى إعطاء الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي الدولي ولو سبق إبطاله في منشئه متى توافرت شروط الاعتراف به وتنفيذه / حذف الفصل 321 من قانون المسطرة المدنية، الذي يلزم الأشخاص المعتادين على التحكيم بلائحة ممسوكة من طرف الوكلاء العامين بمحاكم الاستئناف لكونها تفقد الأطراف حرية اختيار المحكم، وفق إرادتهم ورغبتهم)؛
ضرورة اصدار قانون خاص بمهن العاملين بالوسائل البديلة لتسوية المنازعات؛
ضرورة مراجعة قانون المسطرة المدنية بشأن أحكام الوساطة الاتفاقية؛ وذلك بما يفرض إلزامية الوساطة قبل عرض النزاع على القضاء، بخصوص بعض القضايا واعتبارها مرحلة اختيارية يقترحها القاضي على الأطراف كلما ظهر له أن النزاع المعروض عليه قابل لأن يكون محل وساطة؛
مأسسة الوساطة الأسرية بقضاء الأسرة؛ وذلك عن طريق تفعيل آليات الصلح والوساطة الأسرية في المنازعات المرتبطة بالأسرة، مع توفير الفضاءات اللازمة لإجراء الصلح والوساطة بأقسام الأسرة، بالإضافة إلى تكوين القضاة وأطر المساعدة الاجتماعية بأقسام قضاء الأسرة في مجال مهارات الصلح؛

إقرار بدائل للدعوى العمومية خارج القضاء الزجري كالصلح والوساطة بشأن بعض الجرائم عن طريق تعديل قانون المسطرة الجنائية.
يجب تفعيل توصيات الهيئة العليا للحوار الوطني حول إصلاح منظومة العدالة والتي نصت تشجيع اللجوء إلى الوسائل البديلة لحل المنازعات.