دراسة حول التحكيم وعلاقته بالنظام العام والقضاء الاستعجالي
مقدمة:
من المعلوم أن نظام التحكيم وسيلة من وسائل القانون الدولي الخاص تلائم تسوية المنازعات الخاصة ذات العنصر الأجنبي ومن المعلوم أيضا أن وضع شرط تحكيم وتعين محكمين أو مركز تحكيم وإصدار حكم تحكيمي يحسم النزاع من الأمور السهلة.
ومن السهل أيضا القول بأن قواعد القانون الدولي الخاص هي قواعد وضعت خصيصا لتنظيم العلاقات الخاصة ذات العنصر الأجنبي سواء من حيث التمتع بالحقوق أو ممارستها أو حمايتها ابتدءا مت تحديد دولية العلاقة ومدى تقرير حقوق و مراكز الأطراف وتحديد طبيعة المسألة محل النزاع وإدراجها في أحد الفكر المسندة الملائمة تمهيدا لإسنادها لأكثر المحاكم صلة وأنسب القوانين انسجاما مع العلاقة بناءا على معايير وضوابط ومناهج القانون الدولي الخاص وذلك بطبيعة الحال بغية تيسير انتقال الأفراد والسلع والخدمات والأموال عبر الحدود وتحقيق الأمان القانوني والتعاون والتناسق والنفاذ الدولي للأحكام الدولية وأحكام التحكيم الأجنبية ولكن الأمر المهم والسؤال الملح يضل قائما في مشكلة كانت ولا تزال من أهم المشكلات القانونية التي لا تجد لها علاجا سواء عن طرق التشريعات الوطنية أو المعاهدات الدولية كما لا تزال محل جدل فقهي واسع النطاق هذه المشكلة تتمثل في فكرة النظام العام وفي غياب تعريف للنظام العام هذا الأخير الذي قيل فيه الشيء الكثير فقد عبر عنه بالفكرة الزئبقية وأن ابن عاق للقانون الدولي الخاص.
فالتحكيم كما قلنا وسيلة من الوسائل البديلة لحل النزاعات، بمعنى أن ولاية الفصل في هذه النزاعات هي بحسب الأصل معقودة للمحاكم إلا أنه يجوز للخصوم خروجا على هذا الأصل أن يتفقوا على إحالة ما بينهم من نزاع إلى محكمين يختارونهم ليفصلوا فيه بحكم لم طبيعة أحكام المحكمين، فالتحكيم يعتبر نظاما بديلا للقضاء، إلا أنه على هذا الأخير التدخل بما له من سلطة عامة يستطيع عن طريقها إجبار الخصوم على تنفيذ قرارات وأحكام المحكمين.
وقد تقتضي طبيعة النزاع المطروح على التحكيم اتخاذ إجراءات وقتية وتحفظية، هذه الإجراءات التي تندرج ضمن مسطرة القضاء الإستعجالي، غير أن الطبيعة الخاصة بالتحكيم باعتباره يفتقد إلى سلطة الجبر الذاتية في تنفيذ ما يتخذه من قرارات وأحكام والإشكالية التي تطرح هنا تتمثل في حدود الاختصاص باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية هل يبقى مقتصرا على القضاء الإستعجالي وحده؟ أم لهيئة التحكيم القيام بهذه الإجراءات فيما يعرض عليها من منازعات أم أن الأمر يبقى مشتركا بينهما؟ أم هو يعد من النظام العام الذي لا يمكن الاتفاق على مخالفة ولو لوجود شرط التحكيم؟ وماهو مفهوم النظام العام؟ وما حدوده؟
عموما فالنظام العام بصفة عامة يعد وثيق الصلة بمصالح الدولة أو الدول بصفة عامة، ذلك أن ارتباطا لا يمكن تصور فك رباطه بين كل من النظامين سواء الداخل أو الدولي على الرغم من الاختلاف الحاصل بينهما في بعض النقاط الأمر الذي سنحاول اضهاره من خلال إبرازنا لهذه التفرقة ومدى التزام المحكمين به عند النظر في النزاعات المعروضة عليهم، لننتقل فيما بعد إلى علاقة التحكيم بالقضاء الإستعجالي وذلك على الشكل التالي:
المبحث الأول: مفهوم النظام العام في التحكيم التجاري
المبحث الثاني: القضاء الإستعجالي و التحكيم
المبحث الأول: مفهوم النظام العام في التحكيم التجاري
سنحاول في هذا المبحث الإحاطة بكل من مفهوم النظام العام ومفهوم التحكيم -المطلب الأول- ثم نتطرق بعدها إلى مدى التزام المحكمين بقواعد النظام العام و إعمالهم لها – المطلب الثاني-.
المطلب الأول: مفهوم كل من النظام العام والتحكيم
يعتبر المشرع الفرنسي أول من استعمل مصطلح النظام العام في القانون المدني من أجل اعتباره وسيلة من وسائل تدخل الدولة في مبدأ سلطان الإرادة الذي كان قد افرزه نظام الحرية الفردية، وهذا ما يمكن استخلاصه من المادة 6 من هذا القانون حيث تقضي بأنه لا يجوز للمتعاقدين أن يتفقوا على مخافة القوانين التي تتعلق بالنظام العام و الآداب العامة، وعلى هذا الأساس انتقل هذا المصطلح إلى مختلف التشريعات الحديثة التي اقتبست قوانينها من مدونة نابليون. وكان يفهم من النظام العام أنه يوازي في مدلوله القاعدة القانونية التي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها.
لهذا سنقوم بتمييز النظام العام في القانون الدولي عنه في القانون الداخلي في الفقرة الأولى على أن نتناول مفهوم التحكيم ومدى ارتباطه بالنظام العام في الفقرة الثانية.
الفقرة الأولى: التمييز بين النظام العام في القانون الدولي و النظام العام الداخلي
يلتقي كل من النظام العام الداخلي و النظام العام في القانون الدولي في الهدف الذي هو صيانة المصالح الأساسية للمجتمع، إلا أن ذلك لا يعني التطابق بينهما، لذا يبدو من الواجب الوقوف على نقاط الاختلاف بينهما.
فالنظام العام هو نظام توجيهي يسعى إلى حماية المجتمع، ويستكمل للحد من مبدأ سلطان الإرادة، فوظيفة النظام العام في العلاقات الداخلية هي حماية المصالح العليا للمجتمع.
فالنظام العام الداخلي يتطور بتطور الزمن والبيئة طبقا للعوامل الاجتماعية و الخلقية و الاقتصادية و السياسية، إذ ليس له قاعدة ثابتة محدودة واضحة المعالم، وذلك راجع لعدم وجود قواعد خاصة تحدد النظام العام.
أما النظام العام عبر الدولي فهو ذلك النظام الذي يهدف إلى استبعاد القانون الأجنبي الذي من شأنه أن يؤثر في تماسك نظامه القانوني و فعاليته داخل حدود تراب دولته.
ويستند مؤيدو النظام العام عبر الدولي إلى اشتراك الدول المنتمية إلى مختلف الثقافات و الحضارات بخصوص أمر معين كالقاعدة التي تحرم الرشوة و مكافحة تهريب المخدرات و الإرهاب.
فالنظام العام الدولي يشمل نوعين من النظام العام يتمثلان بالأساس في النظام العام الدولي الآمر النسبي و النظام العام الدولي الآمر المطلق. وهو يفترض وجود دولة فوق الدول لها السلطة لإجبار الدول على الاحترام، وهذا يبقى مجرد كلام على المستوى الواقعي،فقد أ صبحت قواعد و أعراف التجارة الدولية قوية بل ملزمة لاعتبارات اقتصادية أكثر منها قانونية. كما أن قواعد النظام العام عبر الدولي تفرض نفسها على الأطراف وعلى المحكمين. وبالتالي أمكن القول بأن النظام العام هو عبارة عن القواعد الأساسية و المبادئ العامة لقانون الشعوب أو لمبادئ قانون التجارة فقواعد النظام العام الدولي قد ساهمت بشكل كبير منذ عام 1800 لإيجاد حل للمنازعات الخاصة في التعامل التجاري الدولي.
الفقرة الثانية: مفهوم التحكيم ومدى ارتباطه بالنظام العام
يعتبر التحكيم أداة من أدوات تحقيق العدالة في النظم القانونية المعاصرة ويراد بالتحكيم حسب الفصل 360 من القانون رقم 08.05 :” حل النزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناءا على أتفاق التحكيم.
ويلتزم الأطراف باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ عن علاقة قانونية معينة تعاقدية أو غير تعاقدية.
فالالتزام قد يتم قبل وقوع النزاع من خلال شرط التحكيم، وذلك باتفاق المتعاقدين عند التعاقد وقبل حدوث أي نزاع على إدراج شرط الحكيم بالعقد، والأسباب التي تدفع للجوء إلى التحكيم تنطلق من الحسنات التي يتصف بها خصوصا في إطار العلاقات الدولية، إذ يقوم على تبسيط إجراءات الفصل في النزاع والتحرر من الشكليات بأقصى سرعة ممكنة،والسرية في المحاكمات التجارية من حيث عدم جواز نشر الأسماء أو من حيث عدم إمكانية نشر الأحكام التحكيمية إلا برضى الأطراف، وكذلك إمكانية تعيين محكمين ذوي خبرة بالنزاع.
هذا وإن عدم وجود قضاء دولي مختص، وعدم وجود قواعد قانونية موحدة للنظر في المنازعات التي تنشب بين العاملين في ميدان التجارة الدولية يشكل السبب الأهم في اللجوء إلى التحكيم.
كما أن المتعاملين في التجارة الدولية يترددون في طرح منازعاتهم أمام المحاكم الوطنية خشية تطبيق قواعد القانون الداخلي التي في الغالب يجهلون أحكامها.
فتخويل طرفي النزاع التحكيم الحق في اختيار القانون الواجب التطبيق على النزاع في كل من التحكيم التجاري الدولي والتحكيم الداخلي على حد سواء، لا يؤدي إلى توحيد القواعد الموضوعية الواجب التطبيق على هذين النوعين من التحكيم توحيدا كاملا.
فالأصل في التحكيم الداخلي أنه يخضع للقانون الوطني، إذ أن مفهوم النظام العام في القانون الداخلي يتسع لهذه القواعد كلها دون تمييز.
أما التحكيم الدولي فالأمر يختلف إذ أن التحكيم الدولي لا يتقيد إلا بالنظام العام بمفهومه الدولي وحده، ومن ثم فالقانون الأجنبي الذي يختاره الطرفان يكون مقدما على القواعد الوطنية الآمرة التي تخص النظام العام الداخلي وحده، والتي يتحرر منها النظام العم الدولي.
والملاحظ أن أحد الأهداف الأساسية لالتجاء المتعاملين بالتجارة الدولية إلى التحكيم كوسيلة لفض منازعاتهم العقدية، وهو تحرير عقودهم من سلطان القوانين الداخلية وإخضاعها للقواعد الموضوعية في القانون التجاري الدولي.
وقد بات من الأمور شبه المسلم بها في النظم القانونية المعاصرة وجوب التمييز بين التحكيم في العلاقات الدولية والتحكيم في العلاقات الداخلية في هذا المقام، فالتحكيم في العلاقات الدولية يخضع للنظام العام الدولي وحده، أما التحكيم في العلاقات الداخلية فيخضع للنظام العام الداخلي.
لكن أيما كان نوع النظام العام الذي يخضع له التحكيم فالأثر المترتب عليه واحد، وهو استبعاد الإجراءات التي يختارها الطرفان أو تقريرها هيئة التحكيم كلما كانت مخالفة للنظام العام، وإحلال القواعد التي يفرضها النظام العام محلها.
وقد اهتم المشرعين في مختلف دول العالم والمنظمات الدولية والمهنية التي تبني تشريعات تحكيمية أو إدخال تعديلات على التشريعات القائمة حتى تساير التطورات الحاصلة في ميدان التجارة الدولية ذات الطابع الليبرالية المفرطة، إلا أن هذه الليبرالية حتى في الدول التي اتصفت فيها بالطابع المفرط فهي ليست مطلقة دون قيود أو عقبات كذا من نطلقها ومن أبرز هذه القيود قيد النظام العام.
إن النظام العام بصورته الحمائية في معظم الأحيان يتدخل غالبا في نطاق الأهلية وسلطة الأشخاص الطبيعيين و الاعتبارين، فحسب المادة 308 من قانون 08.05 الخاص بالمحكم تنص أنه يجوز لجميع الأشخاص من ذوي الأهلية الكاملة أن يبرموا اتفاق التحكيم في الحقوق التي يملكون حرية التصرف فيها ضمن الحدود ووفق الإجراءات والمساطر المنصوص عليها.
فبلوغ سن الرشد يسمح باللجوء إلى التحكيم فيما يتعلق بأمواله، ولكن في بعض الحالات فإن بلوغ هذا السن وحتى مع وجود الإدراك والتمييز لا يكون كافيا للاعتداد باتفاق التحكيم أو حتى بصحته.
ومهما يكن ففي الأمر أهمية حول طبيعة الأهلية اللازمة لإبرام اتفاق التحكيم، فإنها تثبت بحكم النص القانوني الصريح لمن بلغ سن الرشد ولم يكن محجورا عليه لأحد الأسباب المحددة قانونا، ولا لفاقدي الأهلية وللقاصرين إلا في أحول خاصة ملحوظة قانونا.
فالأهلية هي الإمكانية المقررة لصاحب الحق بالقيام ب‘مال قانونية تتناول هذا الحق، وإذا كانت هذه الأهلية متوافرة بالنسبة للأشخاص الذين بلغوا سن الرشد، فإن مسألة انعدامها أو نقصانها تثار بخصوص الأشخاص القاصرين أو الراشدين الذين فقدوا التمييز كليا أو جزئيا بفعل أحد عوارض الأهلية كالجنون والعته والسفه، كما تثار بصدد الأشخاص الذين يتمتعون بالأهلية الكاملة مع تمام التمييز، إلا أنهم ممنوعون من التصرف ومن ثم اللجوء إلى التحكيم لأسباب قانونية تتعلق بالظرف الذي يوجدون فيه، كالمحكوم عليهم بعقوبة جنائية أو المفلس.
وعليه فإن المنع في جميع الحالات السابقة يتعلق بالنظام العام وكون البطلان المطلق المقرر كجزاء لا يكون مقررا إلا بصدد مخالفة متعلقة بالنظام العام.
المطلب الثاني: إعمال قواعد النظام العام من قبل المحكمين
سنبحث في هذا المطلب مجموعة من النقط تتعلق بالأساس بمدى سلطة المحكم بإعمال قواعد النظام العام الداخلية – فقرة أولى- والنظام العام والنزاعات القابلة للتحكيم -فقرة ثانية-
الفقرة الأولى: سلطة المحكم في إعمال قواعد النظام العام الداخلية
قبل الحديث عن سلطة المحكمين بإعمال قواعد النظام العام الداخلي لابد من التطرق لتحديد ماهية قواعد النظام العام الوطنية.
أولا: ماهية قواعد النظام العام الوطنية
أن مفهوم قواعد النظام العام في العلاقات الخاصة الدولية لا تثير صعوبات خلافا للعلاقات الخاصة الداخلية، و السبب راجع للطابع الوطني لهذه القواعد في إطار كل من هاتين العلاقتين، وما يزكي هذه الفكرة هو أن النظام العام فكرة تهدف إلى حماية المجتمع الوطني والمبادئ أو الأسس الجوهرية التي يقوم عليها، مهما كان الفرع القانوني الذي يستخدم فيه ومهما كانت طبيعة العلاقة القانونية المطروحة، فالنظام العام سواء في إطار العلاقات الداخلية أو العلاقات الدولية، يهدف إلى تحقيق هدف رئيسي مهم ألا وهو حماية النظام القانوني الوطني سواء كان ذلك بمنع الأطراف على الاتفاق على ما يخالف قوانين الدولة، أو بواسطة استبعاد القوانين الأجنبية التي لا يتفق تطبيقها مع الأسس التي يقوم عليها النظام القانوني الوطني.
فبالرغم من وجود مفهوم واحد للنظام العام على اعتبار الطابع الذي يتسم به، وهو الطابع الوطني في العلاقات الخاصة الداخلية والدولية، ومع ذلك لا يمكن الجزم بأن هناك توافق في الدور الذي يلعبه كل منهما فلكل من النظامين العامين علاقاته إلى محكمه والدور الذي يلعبه، فعلاقات النظام العام الدولي هي العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي وعلاقات النظام العام الداخلية هي العلاقات الداخلية المجردة.
والقوانين المتصلة بالنظام العام في مجال القانون الداخلي التي لا يمكن للأفراد تجاوزها بالإرادة الفردية كمفهوم يستعمل لضمان عدم الخروج الإرادي على أحكام القوانين الآمرة، فهي تمثل الأصل أمام حرية التعاقد وبالتالي تقيد مبدأ سلطان الإرادة، أما القوانين الأجنبية التي تخالف النظام العام في إطار القانون الدولي الخاص فهي قوانين تتعارض بالأساس مع القواعد الجوهرية التي يقوم عليها مجتمع القاضي الناظر في النزاع.
إن إمكانية تطبيق النظام العام بمفهوم القانون الدولي الخاص قد يؤثر على نمو واستمرارية التحكيم، كمؤسسة ووسيلة بديلة على نطاق واسع لحل النزاعات وبالضبط في ميدان التجارة الدولية، لأن المحكم لا يملك قانون اختصاص يعود إليه لتحديد مدى تعارض القانون الأجنبي مع المفاهيم الأساسية السائدة في قانون اختصاصه، لأن كل القوانين تعتبر أجنبية بالنسبة له وفي نفس المرتبة من حيث إمكانية تطبيقها، هذا يعني إلزام المحكم بتطبيق قواعد النظام العام بمفهوم القانون الدولي الخاص، ما سيجعله يتصرف كالقاضي في الدولة التي سيؤدي فيها هذا التحكيم، فهذا الالتزام قد يِدي إلى استبعاد المحكم للقانون المختار من قبل الأطراف أو المحدد من قبله انطلاقا من كونه ملزما باحترام مقتضيات النظام العام بمفهومه الدولي الخاص.
ثانيا: مدى سلطة المحكم في إعمال قواعد النظام العام الداخلية
هناك عوامل تساهم في توسيع دائرة أو نطاق سلطة المحكم سواء الداخلي أو الخارجي عوامل لها علاقة بمنح السلطة القضائية للمحكم وعوامل لها صلة باتفاق التحكيم من حيث صحته.
فيما يخص العوامل المتعلقة بالسلطة القضائية للمحكم في مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم حيث يمثل هذا المبدأ في إطار العلاقات الدولية المبدأ الأساسي الذي ساهم في توسيع صلاحية المحكم في العلاقات القانونية التي تنطوي على أحكام تتعلق بالنظام العام، فاستعمال هذا المبدأ في مجال التحكيم الدولي له أهمية بالغة في توسيع سلطات المحكمين في نطاق إعمال قواعد النظام العام وفرض الجزاءات على مخالفتها وخرقها، غير أن ما يلاحظ هو أن توسيع سلطات المحكمين لم أخد به إلا بعد فترة طويلة نسبيا على الاعتراف بمبدأ الاستقلالية.
ومن جهة أخرى يشكل مبدأ صحة اتفاق التحكيم من العوامل الرئيسية غير المباشرة التي تؤدي أو تساهم في التوسيع من سلطة المحكم في إطار التصرفات المخالفة للنظام العام مما أدى إلى الفقه والقضاء المقارن إلى الاقتصار على هذا النوع من التصرفات أو العلاقات، أي استبعاد الأخذ به في إطار العلاقات الداخلية.
كما يثور التساؤل حول مدى سلطة المحكم في إعمال قواعد النظام العام الداخلية عند تحققه من وجود خرق النظام العام في العقد الأساسي.
إن دراسة الفكر القانوني الخاص بالتحكيم اجتهادا أو فقها، يبرز سلطة المحكمين في إعمال هذه القواعد قد تدحرجت، من سلطة سلبية تتمثل بإعلان عدم الاختصاص إلى سلطة ايجابية تتجسد بإمكانية المحكم بالبطلان، وذلك بفعل التطور الذي لحق بمفهوم هذه السلطة من خلال عدة عوامل موضوعية هذا التطور ساهم في إبراز مفاهيم وقواعد جديدة في تطبيق قواعد النظام العام، كانت خلاصتها الانتقال من خرق النظام العام في العقد إلى خرق في موضوع النزاع.
وفي المقابل فإن سلطة المحكم تبرز عند ارتكاب مخالفة في اتفاق التحكيم، وتبرز أيضا من خلال ارتكاب مخالفة في العقد الأساسي.
يكون اتفاق التحكيم مخالفا للنظام العام عندما يفرض على المحكم النظر في مسألة أو نزاع لا يجوز التحكيم فيها بمعنى غير قابلة للتحكيم نظرا لمخالفتها للنظام العام.
فحسب أحكام المحكمين يمكن القول أن سلطة هؤلاء بتطبيق قواعد النظام العام في إطار قابلية التحكيم الداخلي مستبعدة بصورة مطلقة، ورغم هذا الاستبعاد فإنه يجب التمييز بين حالتين ترتكزان حسب الفقه القديم على المعايير التقليدية القابلة للتحكيم فالأولى تكون فيها سلطة المحكم غائبة كليا، وفي الثانية يكون للمحكم سلطة التحقق من وجود مخالفة، فيما يخص سلطة المحكم في إطار العقد الذي ينظم العلاقة القانونية الناشئة بينهم، فهي تتعلق بالنظام العام الموضوعي أي النظام العام بمفهوم القانون الذي يحكم العلاقة القانونية الداخلية والذي يتميز عن النظام العام الأصولي الخاص فيما يخص تحديد المساءل القابلة للتحكيم.
هنا يطرح التساؤل حول مدى السلطة الممنوحة للمحكم إزاء هذه المخالفة، هل تكون له سلطة المعقبة على مخالفة النظام العام، أم أن سلطته هاته قاصرة على التحقق من وجود المخالفة ومن ثم إعلان عدم اختصاصه؟
في هذه الحالة يرى جانب من الفقه المقارن أن اختلاف نطاق سلطة المحكمين إزاء مخالفة قواعد النظام العام باختلاف طريقة الإدلاء بهذه المخالفة وأيضا غياب سلطة القضاء ببطلان العقد الأصلي، فرغم تعدد وتنوع قواعد النظام العام ذات الطابع الوطني واتخاذها تسميات مختلفة، فإن لها واحدا من حيث المضمون، غير أنها تختلف من حيث آلية إعمالها ونطاقها، وهو الأمر الذي انعكس على تقنية إعمالها وتطبيقها من قبل المحكمين.
الفقرة الثانية: النظام العام والنزاعات القابلة للتحكيم
إن اشتراط عدم قابلية مواد معينة للتحكيم بهدف حماية المصلحة العامة التي تشكل جوهر النظام العام وقد حدد الفصل 309 النزاعات الغير القابلة للتحكيم، فالمشرع منع إبرام اتفاق التحكيم فيما يخص بعض المواضيع منها ما يرتبط بالنظام العام بعلاقة وطيدة، وفي القانون اللبناني تنص المادتين 762و756 من القانون المتعلق بأصول المحاكمات المدنية على شرط القابلية للصلح لإمكانية عرض النزاع على التحكيم.
وفي نفس السياق قضت المحاكم الفرنسية باستبعاد التحكيم بمجرد أن النزاع يتعلق بمسائل تهم النظام العام وذلك حسب ما قررته استئنافية باريس 1954 فيما يخص بيع بضاعة مسعرة.
فاعتماد هذا التوجه لا يتناسب مع تدخل الدولة في الميادين الاقتصادية والاجتماعية، فقواعد النظام العام قواعد آمرة ولم تعد منحصرة على فرع من القانون، بل أصبحت تغطي جميع الفروع حتى ما كان بعيدا عن متناولها، كالقانون المدني والتجاري وذلك بفعل تطور النظام العام الاقتصادي، فهناك من المسائل التي لا يجوز اللجوء إلى التحكيم بصددها بسبب طبيعتها، كالمسائل المتعلقة بإعمال سلطات الدولة، ومسائل التجريم والعقاب، ومسائل الأحوال الشخصية.
إن فكرة النظام العام فكرة صعبة التحديد، فهو كل ما يمس بكيان الدولة أو يتعلق بمصلحة عامة أساسية من مصالحها سواء كانت سياسية، اجتماعية، اقتصادية، فالمسائل المتعلقة بالحالة الشخصية للأفراد وأهليتهم، تعد من النظام العام لارتباط هذه المسائل بكيان المجتمع وقيمه ودينه، بما يِكد ضرورة أن تكون هذه القضايا تخضع لاختصاص محاكم الدولة وأن لاستند إلى غيرها.
ولقد اعتمد الفقه والقضاء وكذلك التحكيم معايير جديدة من خلالها معرفة ما إذا كان النزاع قابلا للتحكيم أم لا، ومن هذه المعايير معيار قابلية النزاع للتصرف ويكون النزاع قابلا للتصرف عندما يكون بإمكان حائزه أو صاحبه التنازل عنه.
ولقد نص المشرع المغربي على إمكانية التصرف في الحقوق في الفصل 308 من قانون 08.05 ويلاحظ هنا أنه بعدما كان يحدد في الفصل 306 المسائل المستثناة من التحكيم، حيث أشار إلى ضرورة التقيد بمقتضيات قانون الالتزامات والعقود وخاصة الفصل 62 منه الذي يشير إلى أن الالتزام الذي لا سبب له أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن والسبب يكون غير مشروع إدا كان مخالفا للأخلاق الحميدة أو القانون أو النظام العام.
كما جعل المشرع إمكانية اللجوء للتحكيم شاملة لكل المسائل التي تدل في اختصاص المحاكم التجارية، كما نص في نفس الفصل على إمكانية اللجوء إلى مسطرة التحكيم في المسائل التي يحددها هذا الفصل وفق الفصول من 306 إلى 327 من نفس القانون، ويلاحظ أن اتفاق التحكيم المدرج في عقد الشغل يعتبر باطلا لتعلقه بالنظام العام، أيضا الاتفاق المبرم أثناء فترة الشغل غير أن الفقه و القضاء قد أجاز للأجير في هذه الحالة أن يكون متحررا من علاقة التبعية التي كانت تربطه بالمؤاجر، أما التحكيم فيما يخص نزاعات الشغل الجماعية فيكون فيها إجباريا، كما تنص على ذلك المادة 567 من مدونة الشغل.
أما النزاعات المتعلقة بالملكية الصناعية فالمشرع المغربي من خلال المادة 15 من قانون حماية الملكية الصناعية، أعطى اختصاص حصري في مادة الملكية الصناعية للمحاكم التجارية والإدارية فيما يتعلق بالقرارات الإدارية، وبما أن هذا الاختصاص غير وارد في المادة 56 فإنه لا يوجد مانع من اللجوء على التحكيم في المسائل المتعلقة به.
ولم يرد في قانون التحكيم استثناء بالنسبة للتحكيم الدولي يتعلق بالاعتراف بالأحكام التحكيمية الدولية حسب الفصل 327.43 ومسألة استثمار البراءة ليست من النظام العام للتنصيص على إمكانية التصرف بالحق في القوانين المتعلقة بالتحكيم أيضا أن منع التحكيم في استثمار البراءة، قد يعد مخالفا للنظام العام الدولي.
وفي المقابل هناك معيار آخر وهو معيار الطابع المالي للنزاع وهو أقرب للمعيار الأول وتدخل في نطلقه النزاعات المتعلقة بالأحوال الشخصية وكذا الحقوق الشخصية كحقوق الملكية الأدبية والفنية.
هناك أيضا معيار الاختصاص الحصري للمحاكم ، فالمشرع حصر الاختصاص لمحاكم الدولة للنظر في بعض النزاعات التي تكون لها طبيعة خاصة كالنزاعات الجزائية و الإدارية والضريبية.
فيما يخص النزاعات الجزائية تعتبر النموذج الأمثل لاستبعاد إبرام اتفاق التحكيم لأنه لا يمكن أن يكون تحديد الجرائم و العقوبات و الأشخاص المسؤولين عنها موضوع اتفاق التحكيم مع أنه توجد في بعض القوانين المقارنة بعض الحالات التي يجوز فيها للمحكم فرض عقوبات شبه جزائية كالتعويض المضاعف 3 مرات المسموح به للمحكم في القانون الأمريكي.
أما النزاعات الإدارية فقد أصبح من المعترف به لجوء الدولة والمؤسسات العمومية للتحكيم في بعض المنازعات الإدارية وهي المنازعات الناشئة عن عقد أبرمتها، غير انه لا توجد أي إمكانية للجوء على التحكيم فيما يخص النزاعات المتعلقة بشرعية وصحة الأعمال والقرارات الإدارية انطلاقا من كونها صادرة عن سلطة عامة أعطيت صلاحية النظر فيها للقضاء الإداري ويطبق عليها القانون الإداري.
أما المنازعات الضريبية، فإن المبدأ هو منع إبرام اتفاق التحكيم خصوصا التحكيم الداخلي، أما المنازعات الضريبية الدولية كتلك التي تنشأ عن إخلال الدولة بشرط إثبات التشريعي الذي اتفقت عليه مع المستثمر فإن الاجتهاد التحكيمي يقر لنفسه بالنظر في هذا النوع من المنازعات الضريبية، لأنه يعتبر اختلالا بالعقد المدرج فيه اتفاق إثبات التشريعي و اتفاق التحكيم.
المبحث الثاني: القضاء الإستعجالي و التحكيم
سنحاول في هذا المحور التطرق إلى مجموعة من النقط الأساسية التي تخص القضاء المستعجل وعلاقته بالتحكيم التجاري، وذلك بالحديث بداية عن تحديد اختصاص الأمور المستعجلة بين القضاء الإستعجالي والتحكيم في القانون المقارن – المطلب الأول- ثم الانتقال إلى بعده إلى الموقف المغربي من تدخل مسطرة القضاء الإستعجالي في إجراءات التحكيم – المطلب الثاني-.
المطلب الأول: تحديد اختصاص الأمور المستعجلة بين القضاء الإستعجالي والتحكيم في القانون المقارن
سنحاول في هذا المطلب الإحاطة بمجموع الاتجاهات السائدة في هذا الموضوع – فقرة أولى – على أن نقوم بتقييم هذه الاتجاهات فيما بعد – فقرة ثانية -.
الفقرة الأولى: الاتجاهات السائدة في الموضوع
تنقسم الاتجاهات الفقهية و التشريعية بصدد سلطة المحكم في اتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية في الحالة التي تكون فيها هيئة التحكيم تشكلت وشرعت في النظر في موضوع النزاع إلى ثلاث اتجاهات مختلفة.
الاتجاه الأول: اختصاص قضاء الدولة
هو الاتجاه المدافع عن اختصاص قضاء الدولة باتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية فيكون قاصرا عيه ولا يشاركه في ذلك المحكم، فيعتبر أصحاب هذا الاتجاه أنه إذا كان من آثار اتفاق التحكيم ترتيب أثر سلبي يستبعد قضاء الدولة لوجود اتفاق التحكيم، فهذا الاستبعاد ينصب على القضاء الموضوعي دون القضاء الولائي أو الوقتي. كما أن الاتفاق على التحكيم شأنه شأن أي اتفاق آخر يتمتع بما يعرف بالأثر النسبي بمعنى عدم قدرة الاتفاق على إنشاء حقوق والتزامات في مواجهة الغير
كذلك فالمحكم لا يملك سلطة الإجبار والقسر بوصفه قاضيا خاصا لا في مواجهة الأطراف ولا في مواجهة الغير، ولا يملك سلطة تنفيذ الأحكام الصادرة منه سواء أكانت موضوعية أو وقتية مما سيضطر الخصوم إلى اللجوء إلى القضاء للحصول على أمر بتنفيذ هذه الأحكام من الأفضل اللجوء إلى القضاء من البداية.
نضيف إلى ما سبق أن نظام التحكيم يتطلب احترام المواجهة في حين أن اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية يستوجب إضافة إلى السرعة عنصر المفاجأة، فاحترام مبدأ المواجهة فيما يضيع الغرض من هذا الإجراء ويعطي الخصم السيئ النية الفرصة لتعطيل اتخاذه.
إلا أن البعض يرى لأنه من غير المناسب حرمان أطراف اتفاق التحكيم من الاستفادة من مساطر الاستعجال القائمة أمام محاكم الدولة المعتبر أنها أكثر فعالية سواء بالنسبة لإمكانية اللجوء إليها في كل استعجال أو بالنسبة للطابع التنفيذي للأوامر التي يمكن أن تأمر بها حيث يمكن لقاضي مستعجلات الدولة أن يأمر بهذه الإجراءات لتلافي خطر محدق أو لاضطراب ظهر جليا عدم مشروعيته وهو ما يعرف بحالة الاستعجال.
علاوة على ذلك فإنه من المعروف أن إصدار المحكم أمرا بتقديم الوثائق في سياق جمع أدلة الإثبات قد يهم الغير غير المعني باتفاق التحكيم، الأمر الذي أدى إلى جعل قاضي المستعجلات الذي لا تخفى أهميته و مدى سلطته يتحول إلى مساعد للعدالة التحكيمية.
وكانتقاد وجه لهذا الاتجاه أنه من الأفضل من أجل وحدة المنازعة عدم تجزئتها أن تعرض المسائل ذات الطابع التحفظي على محكمة التحكيم قدر الإمكان لأنه حل يتفق معه إرادة الأطراف الهادفة إلى تفادي إخضاع المنازعة القائمة بينهم لاختصاص محكمة الدولة كلما كان ذلك ممكنا.
ومن التشريعات التي أخذت بهذا الاتجاه كل من القانون اليوناني، والقانون الإيطالي، والقانون السويسري، كما نجد ليبيا من بين التشريعات العربية التي تحظر بصفة مطلقة على الهيئة التحكيمية الأمر باتخاذ أي إجراء وقتي أو تحفظي.
الاتجاه الثاني: اختصاص المحكم أو لهيئة التحكيمية
أي أن المحكم أو الهيئة التحكيمية هي المختصة باتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية من حيث الأصل، واعتمد أصحاب هذا الاتجاه على مبدأ إرادة الأطراف، والتي إذا كانت قد منحت هيئة التحكيم سلطة الفصل في المنازعة القائمة، فمن باب أولى ذات الهيئة سلطة البث في القضايا التحفظية و الوقتية المتصلة بالمنازعة موضوع اتفاق التحكيم سواء بالتعبير عن هذه الرغبة بشكل صريح أو بشكل ضمني من خلال الإحالة على أحد اللوائح المنظمة للتحكيم.
وذلك لاعتبار أن المحكم يملك سلطة اتخاذ بعض الإجراءات الوقتية التي لا يلزم اتخاذها تدخل السلطة العامة، فقد يرى المحكم ضرورة القيام بإجراء المعاينة فيصدر حكمه بإجراء المعاينة هذا الحكم يعتبر حكما إجرائيا. وبعد أن تتم المعاينة قد يصدر المحكم مثلا ضرورة تعين حارس على العين التي تمت معاينتها لضرورة ذلك لحفظ حقوق الخصوم أو أحدهم إلى أن يتم الفصل بالنزاع فيقوم في هذه الحالة المحكم بإصدار حكم ينص على هذا التعيين فورا، ويعتبر حكمه في هذه الحالة مستعجلا مبنيا على حكم إجرائي وهو الحكم بإجراء معاينة.
وليس هناك ما يمنع أن يقوم المحكم وبدون الاستناد إلى حكم إجرائي بإصدار حكم مستعجل يتعلق باتخاذ إجراء طارئ وضروري لازم لإنهاء الفصل في النزاع متى بدا له من واقع الدعوى المعروضة عليه ضرورة إصدار مثل هذا الحكم، ولكي يصدر المحكم مثل هذا النوع من الأحكام لابد أن يكون الموضوع والمسألة المراد اتخاذ الإجراء المستعجل بشأنها من المواضيع أو المسائل التي يسمح نظام التحكيم للمحكمين بالفصل فيها. أما إذا كانت تخرج عن ولاية المحكمين فيجب عليه في هذه الحالة أن يحيل الموضوع إلى الجهة المختصة.
ويعتبر أصحاب هذا الاتجاه أن هناك وجود لنوع من التعارض أو عدم التوافق بين طبيعة الإجراءات التحفظية والوقتية وطبيعة التحكيم كنظام خاص للتقاضي، إذ أن الأطراف اختاروا في ظله القاضي الخاص بهم الذي هو المحكم والذي هو المختص بالفصل في النزاع بكافة جوانبه مستعملا كل الوسائل الإجرائية المناسبة، بينما الإجراءات التحفظية والوقتية، وضع المشرع بشأنها قواعد خاصة لتطبق أمام المحاكم الوطنية (القضاء المستعجل)، كما أن القاضي الإستعجالي الوطني سيجد نفسه أمام نزاع اتفق أطرافه على إخراجه من سلطة القضاء، الأمر الذي يترتب عنه قيام رغبتين مشروعتين، الأولى رغبة الأطراف في اللجوء إلى التحكيم والابتعاد عن القضاء، والثانية هي رغبتهم في الاستفادة من مزايا الإجراءات التحفظية.
ومن الأنظمة التي حضرت بصفة مطلقة اللجوء إلى قضاء الدولة في حال تشكيل هيئة التحكيم، وعلى سبل المثال نظام جمعية التحكيم الفرنسية.
الاتجاه الثالث: الاختصاص المشترك
ويتوسط هذا الأخير بين الاتجاهين السابقين المتباعدين، حيث يقوم على إمكانية التعاون بين كل من القضاء الإستعجالي وقضاء التحكيم بهذا الشأن مع إطلاق إجازة اللجوء إلى أيهما أو تقرير أولوية أحدهما على الآخر.
ويترتب عن هذا الاتجاه ثلاثة نتائج أساسية تتمثل في:
Ø النتيجة الأولى: تتجسد في إمكانية الأطراف بتقديم مطالب لمحلكم الدولة قصد الحصول على تدابير أو إجراءات استعجاليه ووقتية رغم قيام اتفاق التحكيم باعتبار فعالية هذه الإجراءات التي يمكن الأمر بها بسرعة وقابليتها للنفاذ المعجل.
Ø النتيجة الثانية: قبول مبدأ الاختصاص المشترك المذكور حيث لا يعني أن لجوء الأطراف إلى قضاء مستعجلات الدولة تفيد حصول تنازع عن اتفاق التحكيم.
Ø النتيجة الثالثة: هو اختصاص المحكمين أنفسهم بالفصل في الإجراءات الوقتية والتحفظية التي يرغب الأطراف في الوصول إليها.
ويعتبر بعض الشراح أنه إدا كانت التشريعات القديمة قد منحت الاختصاص في اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية لقضاء المستعجلات وحدها مثلما كان عليه الأمر في ظل المادة 26 من قانون الوفاق السويسري المتعلق بالتحكيم والمادة 685 من قانون المسطرة المدنية اليوناني والمادة 1036 من القانون الألماني، فإن القانون السويسري الجديد في المادة 103 وكذلك المشرع الهولندي في المادة 1022 من قانون المسطرة، الذي نص على أن اتفاق التحكيم لا يحول دون قيام أحد الأطراف بتقديم طلب إلى المحكم لاتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية أو اللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة دون إشارة إلى اختصاص محكمة التحكيم في هذا الخصوص.
كما أن هناك أنظمة تقر للمحكمين بسلطة اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية دون أن يكون هذا الاختصاص قاصر عليهم، كالقانون البلجيكي. ولا يتوقف الأمر عند هذا الحد، بل ذهب الفقه إلى أبعد من ذلك حيث يقرر أن القضاء المستعجل البلجيكي يظل محتما بتقديم العون اللازم لقضاء التحكيم في المسائل المستعجلة وقتية كانت أو تحفظية حتى وإن اتفق أطراف التحكيم على استبعاده.
كما توجد أنظمة تعقد الاختصاص أصالة لقضاء الدولة لكنها لا تمانع في نفس الوقت من إسناده إلى قضاء التحكيم عن طرق اتفاق الخصوم منها على سبل المثال القانون الكويتي. وفي المقابل هناك أنظمة تعقد الاختصاص أصالة لمحكمة التحكيم واستثناءا لقضاء الدولة منها على سبيل المثال النظام التونسي الذي يسند إلى محكمة التحكيم فقط الأمر باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية طالما بدأت إجراءات التحكيم إلا أن هذا لا يحول واستعانتها بقضاء الدولة لتدليل الصعوبات التي قد تواجهها.
الفقرة الأولى: تقييم الاتجاهات
الاتجاه الأول
إن جانبا من الشراح يرى ضرورة تقدير هذا الاتجاه بشيء من التحفظ إذ يعتبر أنه من الأفضل من أجل وحدة المنازعة وعدم تجزئتها أن تعرض المسائل ذات الطابع التحفظي على محكمة التحكيم قدر الإمكان لأنه حل يتفق معه إرادة الأطراف الهادفة إلى تفادي إخضاع المنازعة القائمة بينهم لاختصاص المحكمة كلما كان ذلك ممكنا وهذا الجانب من الفقه يقر بصعوبة تفادي الاختصاص سواء ذلك المقرر للقضاء الإستعجالي أو لمحكمة التحكيم مما يِؤدي إلى العديد من الصعوبات لا تتمثل فقط في عدم إمكانية توزيع الاختصاص بينهما سواء أستند هذا التوزيع على طبيعة الإجراء المطلوب أو الوقت الذي يعد الطلب فيه للقيام بها وإنما تتعدى المسألة ذلك وتزداد الأمور تعقيدا عند قيام كل من الجهتين بدراسة ذات الاختصاص في نفس الوقت مع ما يتضمنه ذلك من تعقيدات تنازع الاختصاص.
نضيف كذلك أن هذا الاتجاه من شأنه أن يؤدي إلى زيادة اكتضاض المحاكم بالقضايا مما يؤدي إلى مزيد من البطء في عملية التحكيم.
الاتجاه الثاني
إن محدودية هذا الاتجاه لا تخفى عن المدافعين عنه باعتبار أن هناك عدد من الإجراءات ذات الطابع التحفظي تتميز بأنها تساهم في التنفيذ الجبري ولها أثرها الفوري والوقتي والتي لا يمكن أن يصدرها المحكم حتى ولو اتفق الأطراف على منح الاختصاص له بشأنها إذ الثابت أن عدد هذه الإجراءات لا يمكن أن يتخذ الأمر بها سوى قضاء الدولة الإستعجالي إما لأنها تهم الغير أو لأنها تعبر عن سلطة الإجبار القاصرة على قضاء الدولة، لذلك ولتجاوز هذا الإشكال فقد ذهب البعض إلى القول بأن دور إرادة الأطراف في هذا الشأن ينحصر في الاتفاق المتبادل بينهم على عدم اللجوء إلى قضاء الدولة لاتخاذ مثل هذه الإجراءات، وهو اتفاق غير مشروع من وجهة النظام العام للدولة لكون فكرة الاستعجال تشكل عنصر من العناصر التي يأخذ القضاء بالاعتبار عندما يأمر بإجراء وقتي رغم وجود اتفاق مخالف نظرا لاعتبارات تهم النظام العام.
كذلك الأحكام الصادرة في المسائل الوقتية والمستعجلة لا تنتهي كما ذهب البعض بإصدار الأمر الوقتي فقط وإنما تمتد إلى التنفيذ مما يقتضي أن يكون لمصدره سلطة الأمر به وهي السلطة التي يفتقدها المحكم.
فإذا امتنع الطرف المحكوم عليه من الامتثال للأمر الوقتي الصادر عن المحكم فإنه يبقى للأخير طلب المساعدة من قاضي الدولة وليس هناك ما يمنع المحكم من الأخذ بعين الاعتبار مسلك الطرف السيئ النية الممتنع عن تنفيذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية عند إصدار الحكم التحكيمي النهائي.
كما أن البعض يرى أن إسناد عملية الأمر باتخاذ إجراءات عاجلة وسريعة هيئة التحكيم لا تضاهي دوما سرعة وفعالية تلك الإجراءات بواسطة القضاء الإستعجالي بداية، فإن الأمر قد يتطلب لسبب أو لآخر الاستعانة بقضاء الدولة في مثل تلك الحالات.
الاتجاه الثالث
رغم ايجابيات هذا الاتجاه فأنه ظل قاصرا على تفسير الظاهرة وتوقف في حدود إجراء مقارنة تقريرية تلمس الجانب الظاهر منها، كما لاحظ بعض الفقه أن توزيع الاختصاص على النحو المذكور هو تقدير أي من القضاء بين المذكورين أكثر قدرة على كفالة الإجراء الوقتي أو التحفظي المطلوب اتخاذه وصفات تنفيذه على وجه السرعة بسبب ظروف الاستعجال الذي يقتضي اتخاذ الإجراءات الكفيلة لاستبدال حماية الطرف الأكثر ضررا.
ومن الانتقادات الموجهة لهذا الاتجاه أنه يحمل في طياته عدة قيود منها:
* القيد الناتج عن إرادة الأطراف
وينهي عدد من الشراح إلى القول بأن مبدأ الاختصاص المشترك يبن قضاء الدولة و محكمة التحكيم في اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية لا يعتبر مبدأ مرتبط بالنظام العام مما يسوغ للأطراف الاتفاق على استبعاد البعض من تلك الإجراءات من نطاق اختصاص المحكمين، ويمكنهم أن يشيروا إلى الاتفاق بأنه لا يشكل حائلا دون اختصاص محاكم الدولة لاتخاذ ذات الإجراءات أو حتى حصرا لاختصاص لفائدة هذه المحاكم وحدها، وعلى العكس من ذلك يسوغ للأطراف التنصيص في اتفاق التحكيم على منع اللجوء إلى محاكم الدولة لاستصدار أوامر وقتي أو تحفظية طوال سريان فترة التحكيم سواء صراحة بالنص على ذلك في اتفاق التحكيم أو ضمنا بالإحالة على لائحة تحكيم تنظم إجراءات التحكيم الخاصة بالمسائل الاسعجالية، وهو ما أقرته محكمة النقض الفرنسة في قرارها الصادر في 1986/11/18 الذي اعتبرت فيه أنه يسوغ استبعاد سلطة قاضي الدولة في اتخاذ لإجراءات التحفظية سوى بناءا على اتفاق صريح من الأطراف أو بناءا على اتفاق ضمني ناتج عن لائحة تحكيم ضمن ذلك لاستبعاده.
غير أن عددا من الشراح اعتبر اختصاص قاضي المستعجلات من النظام العام وأن اتفاق الخصوم غير كاف لاستبعاده واعتمدوا في هذا الشأن على ما قضت به محكمة النقض في 1972/07/17 التي ذهبت إلى حد القول بأن الخصوم لا يمكنهم الاتفاق صراحة على استبعاد اختصاص قاضي الأمور المستعجلة وتنظيم إجراءات مستعجلة تحكيمية، كذلك أيده البعض اعتمادا على أنه إذا تعلق الأمر بالنطاق الإجباري المطلق للتحكيم فإن الدعوى الوقتية تدخل في اختصاص قاضي الأمور المستعجلة لأن محكمة التحكيم ليس لها سوى النظر في موضوع الحق دون الدعوى الوقتية، التي لا يمكن لها لأن تنظر فيها إلا بمقتضى نص قانوني.
على أنه إذا كان الرأي الأقرب إلى الصواب هو الذي ينحني إلى القول بأن لإرادة الأطراف سلطة في استبعاد الإجراءات الوقتية والتحفظية فإن هناك من الإجراءات ما يتعلق بفكرة النظام العام فيخرج بالتاي عند نطاق قدرة الأطراف على المساس بسلطة محاكم الدولة بشأنها.
وربما كان السبب الرئيسي الذي جعل الإجراءات مشكلة حقيقة عند اللجوء إلى التحكيم هو صعوبة وضع تعريف محدد وجامع لهذه الإجراءات لتعدد أشكال الحماية التي تقررها للأطراف.
* القيد المتعلق بوجود اختصاص قاصر على محاكم الدولة بخصوص تنفيذ الأحكام التحكيمية أو الأجنبية وهي قواعد معمول بها بمقتضى المبادئ العامة للتحكيم.
وبالتالي إن لجوء الأطراف إلى قضاء الدولة لا يعني التنازل عن اتفاق التحكيم.
وخلاصة لما سبق يمكن القول أن أنظمة التحكيم والتشريعات الحديثة تعترف للمحكم بسلطة اتخاذ التدابير المؤقتة والتحفظية اللازمة لحماية الحق موضوع النزاع دون مساس سلطة القضاء الوطني في هذا المجال، ودون اعتبار اتخاذ هذه السلطة القضائية لتلك التدابير متعارضا مع اتفاق التحكيم طالما لم تمس بموضوع النزاع، لكن ثمة تدابير مؤقتة أو تحفظية لا يملك المحكم اتخاذها لدخولها في نطاق سلطة الأمر المحتجزة للقضاء الوطني كما هو الحال في التحكيم الداخلي، وذلك حين يكون التدبير ماسا بسيادة الدولة أو متعلقا بنظامها العام، مثل توقيع جزاء على الشاهد الذي يتخلف على الشهادة أو إجبار شخص على تقديم مستند تحت يده، ففي مثل هذه الأحوال لا مناص من اللجوء إلى السلطة القضائية المختصة باتخاذ التدبير دون مزاحة محكمة التحكيم، لما ينفرد به قضاء الدولة من سلطة إصدار أوامر الأداء والأمر باتخاذ إجراءات الحجز التحفظي والحجز التنفيذي على أموال أحد الأطراف ، وذلك لأن هيئة التحكيم لا تملك بحكم نشأتها الاتفاقية سلطة الأمر والإجبار والإلزام القانوني الذي ه أصلا من اختصاص محكاكم الدولة بمقتضى سلطتها الولائية.
المطلب الثاني: الموقف المغربي من تدخل مسطرة القضاء الإستعجالي في إجراءات التحكيم
قبل تحديد الموقف المغربي من تدخل القضاء الإستعجالي في التحكيم، لابد من تحديد ماهية مسطرة القضاء الإستعجالي من حيث شروط واختصاص الدعوى الإستعجالية و إجراءاتها المسطرية.
الفقرة الأولى: شروط واختصاص الدعوى الإستعجالية وإجراءاتها المسطرية
لقبول الدعوي الإستعجالية ينبغي توفر مجموعة من الشروط وهي شروط عامة يلزم توفرها في كل المتقاضين وهي: الصفة والأهلية والمصلحة وذلك طبقا لما نصت عليه المادة الأولى من قانون المسطرة المدنية التي جاء فيها “لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه…”
إلا أن طبعة الاستعجال وما تهدف غليه الدعاوى الاستعجالية من اتخاذ إجراءات وقتية دون المساس بأصل الموضوع جعلها تستقل ببعض الشروط الخاصة التي تناسبها وهي: توافر عنصر الاستعجال وعدم المساس بأصل الحق، وجوب عدم سبق الحكم في الدعوى الإستعجالية، عدم اشتراط تقديم دعوى في الموضوع لرفع الدعوى الإستعجالية.
أما الاختصاص في الدعوى الإستعجالية، فقد أسند قانون المسطرة المدنية النظر فيها إلى قاضي الأمور المستعجلة وهو رئيس المحكمة أو من يقوم مقامه، كما يسند في حالات خاصة إلى الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف وهذه هي القاعدة الأصلية، إلا أن هناك حالات استثنائية يسند فيها اختصاص قاضي الأمور المستعجلة إلى قاضي الموضوع.
لقد أسند الفصل 149 من ق.م.م مهمة قاضي المستعجلات لرئيس المحكمة الابتدائية باعتباره صاحب الولاية العامة في القضايا الإستعجالية سواء كان النزاع محالا على المحكمة أم لا، ومهما بلغت قيمة الطلب الموضوعي، وكيفما كانت الجهة التي تنظر في النزاع، ويمتد هذا الاختصاص إلى أقدم القضاة عند وجود مانع قانوني منع رئيس المحكمة من البث في القضية المستعجلة، وهذا يعني أنه ليس هناك محكمة مستقلة خاصة بالقضايا المستعجلة وإنما تندرج هذه القضايا ضمن الاختصاص العم المخول للمحاكم الابتدائية المختصة.
واختصاص رئيس المحكمة الابتدائية بالقضايا المستعجلة يكون في إطار الحالات المنصوص عليها في الفصل 149 وهي الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ، ولم يحدد المشرع المغربي مفهوم السند إلا أن الفقه تلافى هذا النقص وأورد بعض الأمثلة: كمحضر الصلح في قضايا حوادث الشغل والأمراض المهنية، ومن الأمثلة كذلك محاضر التحكيم، فالتحكيم عقد مكتوب يمكن أن يكون موضوع محضر يحرر أما المحكم أو المحكمين أو بوثيقة عدلين أو حتى بسند عرفي حسب إرادة الأطراف، حيث لهؤلاء الاتفاق على عرض المنازعات المحتملة بصدد تنفيذ العقد على المحكمين، وفي الحالة التي تتعذر فيها على الأطراف تعيينهم يأمر رئيس المحكمة بناءا على طلب أحد الأطراف بتعيين المحكمين، وهو أمر غير قابل لأي طعن ويعطي القوة التنفيذية لحكم المحكمين، أو الأمر بالمراسلة القضائية، أو أي إجراء تحفظي. كما يكون ذلك الاختصاص في إطار الفصل 148 من ق.م.م أي البث في كل مقال يستهدف الحصول على أمر بإثبات حال أو توجيه إنذار أو أي إجراء مستعجل في أي مادة لم يرد بشأنها نص خاص ولا بحقوق الأطراف، بشرط توفر عنصر الاستعجال في هذه الحالات.
أما فيما يتعلق بإسناد مهمة قاضي الأمور المستعجلة للرئيس الأول لمحكمة الاستئناف طبقا للفصل 149 من ق.م.م فمن المعلوم أن التشريع المغربي قد استمد هذه القاعدة من النظام القضائي الفرنسي الذي أخذ بها بمقتضى المرسوم المؤرخ في 1972/02/28 من الفصول 146 إلى 158. وتجدر الإشارة إلى أن المشرع لم يشر إلى امتداد الاختصاص إلى أقدم القضاة في حالة وجود مانع يعوق الرئيس الأول من البث في القضية المستعجلة.
ولما كانت وظيفة قاضي الأمور المستعجلة منحصرة بالسند للتشريع في رئيس المحكمة الابتدائية أو الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف، فمعنى ذلك أن هذه الوظيفة لا يمكن أن تسند إلى قاضي الموضوع إلا أن المشرع المغربي نص على استثناءات في المسطرة المدنية وبعض القوانين الأخرى يصبح فيها الاختصاص في الأمور المستعجلة من همام قاضي الموضوع. ومن بين هذه الحالات التي يمكن أن يتدخل فيها الوضع تحت الحراسة القضائية، الأمر بالنفقة المؤقتة، النظر في صعوبات التنفيذ اتخاذ الإجراء المستعجل للحفاظ على التركة…
وعملا بالقاعدة العامة التي تقضي بأن “العام يبقى على عمومه إلى أن يأتي ما يخصصه”، فإن المسطرة المتبعة أمام قاضي الأمور المستعجلة تبقى خاضعة للمقتضيات والقواعد المنصوص عليها بالقسم الثالث من ق.م.م ( الفصل 31 وما بعده) باستثناء ما تفرضه حالة الاستعجال، وما ورد بشأنه نص خاص بالرجوع إلى النصوص المنظمة للمسطرة الخاصة بالاستعجال من الفصل 150 إلى 154 من ق.م.م يلاحظ أن الدعوى ترفع بطلب إلى قاضي الأمور المستعجلة أو إلى مقر المحكمة، ويتم استدعاء المدعى عليه بناء على أمر يصدره القاضي المذكور طبقا للكيفيات المنصوص عليها في الفصول (37.38.39) وما دام انه لم يرد نص خاص بشأن عقد الجلسة وصدور الأمر في إطار المسطرة الخاصة بالاستعجال، فإن هذه المسألة تبقى لقواعد العامة المنصوص عليها في الفصل 42 من القسم الثالث من ق.م.م.
كما أن إجراءات سير الدعوى الإستعجالية يمكن إجمالها في تقديم الطلبات العارضة والدفوع وإجراءات التحقيق والإثبات، أما الأحكام الإستعجالية فهي مستقلة عن قضاء الموضوع من جهة ويمكن صدورها ولو لمترفع دعوى موضوعية بشأن النزاع المتعلق بها من جهة أخرى. وبعبارة أخرى فإن الأحكام الإستعجالية هي أحكام مستقلة بذاتها ولها كيان قانوني خاص بها وتنعكس هذه الاستقلالية أولا على شكل هذه الأحكام، وميزة الاستقلال تتجلى أيضا في حجيتها والطعن فيها.
إن الأصل أن الحكم المستعجل يخضع في شكله لنفس القواعد والإجراءات التي تتطلبها صحة الأحكام الصادرة عن المحاكم الابتدائية والمنصوص عليها في القسم الثالث من ق.م.م وخصوصا الفصل 50 منه. غير أن لهذا الأصل استثناءا تتلاءم وطبيعية المنازعات الاستعجالية مما يجعل الحكم الإستعجالي يتخذ أشكالا أخرى غير عادية وردت بشأنها نصوص خاصة.
إن الحكم المستعجل كما سبق القول لا يمس بما يمكن أن يقضي به في الجوهر، فهو لهذا كله حكم وقتي وبالتالي فهو حكم غير قطعي ليست له مبدئيا حجية الأمر المقضي به وهذا ما ينص عليه صراحة الفصل 488 من ق.م.م الفرنسي، وقد اختلف الفقهاء بهذا الشأن إلا إن الحجية في جميع الأحوال ليست عنصرا من عناصر العمل القضائي ولكنها نتيجة له.
إن الحكم المستعجل يخضع كغيره من الأحكام لجميع طرق الطعن العادية (التعرض والاستئناف) وكذا طرق الطعن الغير العادية (وهي تعرض الغير الخارج عن الخصومة، إعادة النظر، والطعن بالنقض).أما تنفيذ هذا الحكم فهو يختلف عن بعض الأحكام والقرارات في أنه يقبل التنفيذ المعجل، كما يختلف بعضها الآخر في كونه يقبل التنفيذ المعجل بقوة القانون.
الفقرة الثانية: موقف الفقه والتشريع والاجتهاد القضائي من تدخل القضاء الإستعجالي في إجراءات التحكيم
سنحاول في هذه النقطة أن نحدد الموقع الذي يتخذه التشريع والفقه والاجتهاد القضائي من مسألة الأمور المستعجلة التي تطرأ خلال خصومة التحكيم، هل يعود الاختصاص فيها للهيأة التحكيمية أم القضاء الإستعجالي؟
أولا: موقف التشريع
أن موقف التشريع المغربي كان واضحا حيث أسند مهمة القضاء الإستعجالي إلى رئيس المحكمة الابتدائية، حيث أنه يختص وحده بالبث بصفته قاضيا للمستعجلات، وإذا عاقه عائق فأقدم القضاة.
ومن بين الاختصاصات الموكولة له، البث في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ سند قابل للتنفيذ، والأمثلة الواردة بهذا الشأن والتي لها ارتباط بموضوعنا، محاضر التحكيم.
ونفس المسلك سلكه المشرع بالنسبة للمحاكم التجارية والإدارية فبمقتضى المادة 21 من القانون رقم 53.93 القاضي بإنشاء المحاكم التجارية، فقد أسند المشرع لرئيس المحكمة التجارية القيام بمهمة قاضي الأمور المستعجلة. وكذلك الأمر بالنسبة للمحاكم الإدارية حيث تقتضي المادة 19 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية بأن رئيس المحكمة الإدراية أو ما ينوب عنه بصفته قاصرا للمستعجلات والأوامر القضائية، يختص بالنظر في الطلبات الوقتية والتحفظية وبالتالي فإن المشرع المغربي قد جعل الاختصاص في الإجراءات التحفظية والوقتية قاصر على القضاء الإستعجالي، خاصة مع ما يتطلبه تنفيذ هذه الإجراءات من ممارسة نوع من الإجبار والإلزام القانوني المحتكر من محاكم الدولة بشكل عام.
ثانيا: موقف الفقه
إن موقف الفقه المغربي من اختصاص القضاء الإستعجالي باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية ذات الصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم، جعله قاصرا على قاضي الأمور المستعجلة ويجمع الفقه في هذا الصدد، على أن اختصاص الهيئة التحكيمية لا يؤثر على وظيفة القضاء المستعجل لوجود دواعي علمية ناتجة عن حالة الاستعجال تبرر الإبقاء على اختصاص قاض المستعجلات سيما وأن أوامر لا تمس الجوهر ولا تكتسب بالتالي أيه حجية أمام الهيئة التحكيمية. فبعض الفقه يقول بأنه لا مجال للتحدث عن اختصاص هيئة التحكيم في الصعوبات الوقتية التي تستوجب توفر شرط الاستعجال وعدم المساس بجوهر الحق التي تبقى حصرا من اختصاص قاضي المستعجلات. ويضيف مؤيدو هذا الاتجاه أن المشرع المغربي لم يسلب الاختصاص من قاضي الأمور المستعجلة، إذا ما تعلق الأمر بالنظر في المسائل المستعجلة واو كان أصل الحق المتنازع بشأنه معروضا على هيئة التحكيم. وفي نفس الإطار إذا دفع أحد الأطراف بعدم اختصاص قاضي الأمور المستعجلة فالقانون تعرض لموضوع الإجراءات الوقتية والتحفظية في الفصل 327.13 حيث جاء فيه ” يجوز للهيئة التحكيمية مالم يتفق على خلاف ذلك، أن تتخذ بطلب من أحد الأطراف كل تدبير مؤقت أو تحفظي تراه لازما في حدود مهمتها.
إذا تخلف من صدر إليه الأمر عن تنفيذه، يجوز للطرف الذي صدر الأمر لصالحه الالتجاء إلى رئيس المحكمة المختصة بقصد استصدار أمر بالتنفيذ.”
ثالثا: موقف الاجتهاد القضائي
على مستوى الاجتهاد القضائي المغربي، نجد أنه لم يأت مخالفا لما رأيناه في كل من التشريع والفقه، فيما يتعلق بإسناد مهمة اتخاذ إجراءات وقتية أو تحفظية ذات الصلة بالمنازعة المتفق بشأنها على التحكيم، لقاضي الأمور المستعجلة. ويتضح هذا الأمر من خلال قضية القرض العقاري والسياحي ضد شركة هوليداي إين، غذ أصرت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 17 يوليوز 1973، قرارا قضى باختصاص قاضي المستعجلات في إصدار أمر يقضي بمواصلة إجراءات البناء حيث جاء في هذا الحكم: “إن النزاع لا يمس جوهر الخلاف دائما فهو إجراء وقتي يهدف إلى حماية مصالح الأطراف والمحافظة على حقوق الدائن، وإن المحكمة في النازلة لا تبحث عن السبب الذي من أجله توقفت أشغال البناء ولكنها تنظر على الحالة الواقعية وهي توقف الأشغال، لتأذن بمتابعتها وتترك لمحاكم الموضوع النظر فيما يتعلق بغير ذلك ولهذا لا يتحقق في الدعوى الازدواج الذي يراه المستأنف بين الاستعجال والموضوع،وليس من شأن هذا الإجراء التأثير على أشغال محكمة التحكيم” هذه القضية عرضت على هيئة التحجيم بلاهاي.
إضافة إلى محكمة الاستئناف المذكورة نجد القرار الإستعجالي بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 15 يوليوز 1976 والذي أكد فيه قاضي المستعجلات رد الدفع بعدم اختصاصه بناءا على مقتضيات الفصل 149 ق.م.م، رغم أن النزاع معروض على هيئة التحكيم.
خاتمة:
عموما فالتحكيم بالرغم من التوسع الهائل في الميادين التي يمكن أن تكون موضوعا له فإن فكرة النظام العام تبقى لها أهميتها التي لا يمكن تجاوزها أو تخطيها بفعل الإرادة الفردية وهذا ما ظهر جليا من خلال البحث في التطبيقات العملية للمعايير الحديثة والتي انتهت إلى التوسع بالقبول بالتحكيم تحت رقابة القضاء.
أي أن هناك اعتراف للمحكمين بالنظر في المنازعات المتعلقة بمواد تخص النظام العام أو على صلة به من خلال المعايير الحديثة المذكورة مضمونا وتطبيقا الأمر الذي يطرح التساؤل حول مدى إمكانية الحديث مستقبلا عن النظام العام في إطار الاتجاه العالمي السائر إلى التحرير.
وحتى يؤدي التحكيم دوره المنشود كطرق استثنائي أو بديل للقضاء في الفصل في المنازعات، وحتى تتحقق فاعليته. نرى ضرورة أن يأخذ نظام التحكيم بالاختصاص المشترك لاتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية، فيختص بها كل من قضاء الدولة وهيئة التحكيم، وذلك باتخاذ قرار من قبل هيئة التحكيم بهذه الإجراءات والتدابير تم تمكن الخصوم من الاعتراض عليها أمام الجهة المختصة أصلا بالنزاع، خاصة وأنه يبقى من اللازم أن يتدخل القضاء في مجال التحكيم للمساعدة ولإعطاء الصفة الإلزامية لقراراته وأحكامه، فللقضاء دور مساند لخصومة التحكيم منذ بدء إجراءاتها وحتى يفصل فيها بحكم منه لها، بل قد يسبق هذا التدخل بدأ إجراءات التحكيم وقد يمتد إلى ما بعد صدور الحكم التحكيمي.
لائحة المراجع
الكتب:
v عبد الكريم الطالب: الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية: الاختصاص والدعوى، الأحكام وطرق الطعن فيها، التحكيم والحجز التنفيذي والحجز لدى الغير،المعرفة، مراكش، 2006.
v عبد اللطيف هداية الله: القضاء المستعجل في القانون المغربي مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، الدار البيضاء، 1998
v حسن الرميلي: مؤسسة الرئيس الاختصاص والمساطر الخاصة بالاستعجال ومسطرة الأمر بالأداء، الطبعة الأولى، 1999.
v كريم بلحرش: القضاء الإستعجالي، دار النشر الأحمدية المغربية، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1995.
v خالد أحمد عبد الحميد: دور القضاء المساند لخصومة التحكيم، سلسلة دفاتر المجلس الأعلى، عدد7، طبعة 2005.
v
v هشام علي صادق: القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، دار الكتب والوثائق الرسمية، 1995.
v أشرف عبد العليم الرفاعي: اتفاق التحكيم والمشكلات العلمية والقانونية في العلاقات الخاصة الدولية، دار الفكر الجامعي، 2003.
v إياد محمود بردان: النظام العام و التحكيم، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الأولى،2004
v – محمد عبد المؤيد: النظام العام الداخلي والنظام العام الدولي، سلسلة إصدارات المركز اليمني للتوفيق والتحكيم: التحكيم العربي في آفاق الألفية الثالثة.
v فوزي محمد السلمي: التحكيم التجاري الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الطبعة الأولى.
v عبد الفتاح مراد: شرح تشريعات التحكيم الداخلي والدولي، دار الكتب والوثائق المصرية، الإسكندرية، 1998.
v أحمد عبد الكريم سلامة: قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي، دار النهضة العربية، القاهرة.2004
v أحمد أبو الوفا: التحكيم في القوانين العربية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1989.
v حفيظة السيد حداد: مدى اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، الطبعة الأولى، 1996.
v ناريمان عبد القادر: اتفاق التحكيم وفقا لقانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية رقم 27 لسنة 1994، دار النهضة العربية، القاهرة،الطبعة الأولى، 1996.
مقالات ومجلات:
v عبد الله درميش: التحكيم في نزاعات الشغل، مجلة المحاكم المغربية، عدد 84.
v عبد اللطيف مشبال: الإجراءات الوقتية والتحفظية والتحكيم التجاري الدولي، دفاتر المجلس الأعلى، 2004.
v فهد بن حمود النايف الخقباني: دور القضاء السعودي الداعم والمعاون للتحكيم، مجلة التحكيم العربي، عدد 7، يوليوز 2004.
رسائل وأطروحات:
v عبد الله درميش، مرجع سابق،التحكيم الدولي في المواد التجارية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني،كلية الحقوق، الدار البيضاء، 1984.
v رحال البوعناني: التحكيم الاختياري في القانون المغربي الداخلي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق، الدار البيضاء، 1987.
– محمد عبد المؤيد: النظام العام الداخلي والنظام العام الدولي، سلسلة إصدارات المركز اليمني للتوفيق والتحكيم: التحكيم العربي في آفاق الألفية الثالثة، ص: 274 وما بعدها.
– عبد الله درميش: التحكيم في نزاعات الشغل، مجلة المحاكم المغربية، عدد 84، ص: 39.
– خالد أحمد عبد الحميد: دور القضاء المساند لخصومة التحكيم، سلسلة دفاتر المجلس الأعلى، عدد7، طبعة 2005، ص:
– يقول عبد الله درميش: بان النظام العام الداخلي هو تلك القواعد الداخلية التي لا يجوز للأفراد مخالفتها استنادا لمبدأ سلطان الإرادة.
عبد الله درميش: مرجع سابق، ص:41.
– فالنظام العام الدولي الآمر النسبي هو مجموعة من القواعد و المبادئ الأساسية التي تحمي النظام القانوني الوطني عن طريق استبعاد القوانين الأجنبية التي تتعارض أحكامها مع ذلك النظام.
أما النظام العام الدولي الآمر المطلق فهو مجموعة من القواعد و المبادئ ذات قيمة عالمية مطلقة، لا يمكن أن تتسامح فيها الدولة والمجتمع كالقواعد العليا المشتركة بين الأمم.
للمزيد من المعلومات راجع مقال : عبد الرحمان علالي: مجالات التحكيم و النظام العام، المجلة المغربية لقانون الأعمال و المقاولات، عدد12، ابريل 2007، ص:116.
– هذه القواعد التي يسميها د. لاليف بالنظام العام عبر الوطنية ( l’ordre public transnational) لا يكمن أن يكون الاتفاق الذي تم بينهم صحيحا ونافذا إذا كان النظام العام بالنسبة لموضوعه. فالنظام العام ينعكس على التحكيم.
– كل هذه المميزات تشجع الأطراف على اللجوء إلى التحكيم لحل نزاعاتهم، فالتحكيم عكس القضاء الرسمي المعرف ببطء مساطره و علانية جلساته، و ارتفاع تكاليفه.
– إياد محمود بردان: النظام العام و التحكيم، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الأولى،2004، ص: 19.
– يجب توافر أهلية الشخص في التصرف بحقوقه ولا يكفي أن تكون للشخص أهلية التعاقد فحسب، وإنما يجب أن يكون أهلا للتصرف في الحق المتنازع عليه لإبرام اتفاق التحكيم.
– عبد الرحمان علالي، مرجع سابق، ص:118.
– فيما يخص أهلية الدولة والأشخاص العامة في اللجوء إلى التحكيم راجع مقال عبد الرحمان علالي، مرجع سابق، ص:119 وما بعدها.
– أشرف عبد العليم الرفاعي: اتفاق التحكيم والمشكلات العلمية والقانونية في العلاقات الخاصة الدولية، دار الفكر الجامعي، 2003، ص:
-فوزي محمد السلمي: التحكيم التجاري الدولة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الطبعة الأولى، ص:66.
– هشام علي صادق: القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، دار الكتب والوثائق الرسمية، 1995، ص:45.
– للتوسع أكثر في هذه الفكرة راجع مقال عبد الرحمان علالي: مرجع سابق، ص:121 وما بعدها.
– عبد الرحمان علالي، مرجع سابق، ص: 123.122.
– الولايات المتحدة الأمريكية تجيز ذلك.
– عبد اللطيف مشبال: الإجراءات الوقتية والتحفظية والتحكيم التجاري الدولي، دفاتر المجلس الأعلى، 2004، ص: 026.
-المادة 685 من ق.م.م من القانون اليوناني تنص على أن القضاء المستعجل هو الذي يختص وحده باتخاذ الإجراءات الوقتية والمادة 889/1 من نفس القانون تنص على أنه لا يجوز للخصوم باتفاقهم على التحكيم الخروج عن هذه القاعدة كما لا يملك المحكمون تعديل أو إلغاء أي إجراء وقتي سبق للقضاء أن اتخذه.
– القانون الإيطالي المغير بمقتضى تعديل 1994/01/05 ينص في مادته 218 وبأكثر جذرية أنه لا يمكن للمحكمين أن يأذنوا باتخاذ الحجوز ولا أية إجراءات تحفظية.
– الوفاق السويسري للتحكيم ينص في المادة 26/1 منه على أن السلطات الوطنية هي التي تختص وحدها باتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية، ولا يلتزم الخصوم بما تصدره هيئة التحكيم من إجراءات وقتية إلا إذا قبلوها بإرادتهم الحرة، ومن تم يعد ما تصدره هيئات التحكيم في هذا الصدد مجرد اقتراحات لا تحوز القوة التنفيذية ويمكن للخصوم اللجوء إلى القضاء برغم ذلك إذا كان ما يصدره المحكمون غير كاف أو لم يتم تنفيذه اختياريا من جانب الخصوم.
– المادة 758 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الليبي تنص على أنه ليس للمحكمين أن يأذنوا بالحجز ولا بأية إجراءات تحفظية وإذا أذن أي قاضي مختص بالحجز في قضية متطورة بطريق التحكيم فعليه أن يقرر صحة الحجز دون المساس بموضوع القضية، وعلى هذا القاضي أن يصدر قرارا بإلغاء الحجز حينما يقرر المحكمون ذلك.
– عبد الفتاح مراد: شرح تشريعات التحكيم الداخلي والدولي، دار الكتب والوثائق المصرية، الإسكندرية، 1998، ص:156.
– فهد بن حمود النايف الخقباني: دور القضاء السعودي الداعم والمعاون للتحكيم، مجلة التحكيم العربي، عدد 7، يوليوز 2004، ص: 42.
– تقضي الفقرة الأولى من المادة 11 من نظام جمعية التحكيم الفرنسية بأن أطراف التحكيم لا يمكنهم بعد تشكيل محكمة التحكيم تقديم مثل تلك الطلبات إلا أمام محكمة التحكيم أو رئيسها حسب الأحوال.
– عبد اللطيف مشبال، مرجع سابق، ص
– الفقرة 2 من المادة 1679 من القضاء البلجيكي تقرر بأن اللجوء إلى قضاء الدولة للحصول على الحماية الوقتية أو التحفظية لا يعد تعارضا مع اللجوء إلى قضاء التحكيم ولا يعد تنازلا عنه.
– أحمد عبد الكريم سلامة: قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004، ص: 336.
– المادة 173 من قانون المرافعات الكويتي يقر بأنه لايشمل التحكيم المسائل المستعجلة ملم يتفق صراحة على خلاف ذلك.
– وبصدد ذلك يقول بعض الفقهاء بأنه إذا كان الأصل أن قاضي الأمور المستعجلة يختص بالنظر في المسائل المستعجلة ولو كان النزاع على أصل الحق قائما أمام محكمة الموضوع فمن باب أولى يكون له هذا الاختصاص إذا كان النزاع على أصل الحق قائما أمام المحكم.
– أحمد أبو الوفا: التحكيم في القوانين العربية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1989، ص: 175.
– الفقرتان 3 و4 من المادة 19 من قانون التحكيم رقم 42 لسنة 1993.
– بالنسبة للنظام المصري فهو لم يخرج عما انتهت إليه النظم الحديثة من تقرير الاستعانة بقضاء الدولة للحصول على الحماية العاجلة والسريعة إذا ما تطلبت الظروف ذلك حيث تقضي المادة 14 من قانون التحكيم 1994، و 24 و42 من قانون التحكيم الجديد 1994.
– حفيظة السيد حداد: مدى اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، الطبعة الأولى، 1996، ص: 210.
حفيظة السيد حداد: مرجع سابق، ص: 220.
– عبد اللطيف مشبال، مرجع سابق، ص:
– حفيظة السيد حداد، مرجع سابق، ص: 222.
– ناريمان عبد القادر: اتفاق التحكيم وفقا لقانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية رقم 27 لسنة 1994، دار النهضة العربية، القاهرة،الطبعة الأولى، 1996، ص: 135
– ناريمان عبد القادر، مرجع سابق، ص: 137.
– كريم بلحرش: القضاء الإستعجالي، دار النشر الأحمدية المغربية، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1995، ص:40.
– عبد اللطيف هداية الله: القضاء المستعجل في القانون المغربي مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، الدار البيضاء، 1998، ص: 415.416.
– الفصل 327.4 من قانون رقم 08.05 القاضي بنسخ وتعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من فانون المسطرة المدنية.
– عبد اللطيف هداية الله، مرجع سابق، ص: 415.416.
– كريم بلحرش، مرجع سابق، ص: 47.
– حسن الرميلي: مؤسسة الرئيس الاختصاص والمساطر الخاصة بالاستعجال ومسطرة الأمر بالأداء، الطبعة الأولى، 1999.
– عبد اللطيف هداية الله، مرجع سابق، ص: 418.
– الفصل 327.1 من قانون 08.05.
– عبد الكريم الطالب: الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية: الاختصاص والدعوى، الأحكام وطرق الطعن فيها، التحكيم والحجز التنفيذي والحجز لدى الغير،المعرفة، مراكش، 2006، ص: 351.
– عبد الله درميش، مرجع سابق،التحكيم الدولي في المواد التجارية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني،كلية الحقوق، الدار البيضاء، 1984، ص:95.
– رحال البوعناني: التحكيم الاختياري في القانون المغربي الداخلي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق، الدار البيضاء، 1987، ص:102.
إعادة نشر بواسطة محاماة نت
اترك تعليقاً