يستند قانون التجارة في تحديده لصفه التاجر على فكرة العمل التجاري ويستشف ذلك بوضوح من منطوق الفقرة الأولى من المادة السابعة التي تقرر صراحة أن من يمارس الأعمال التجارية بصيغة الاحتراف فإنه يكتسب صفة التاجر . وتبعاً لذلك فقد أورد المشرع من خلال الفقرات العديدة للمواد التي تختص بالأعمال التجارية سرداً للأعمال التي يترتب على احترافها اكتساب الشخص لصفة التاجر (1). بيد أن احتراف الأعمال التجارية لوحده لا يكفي في واقع الأمر لاعتبار الشخص تاجراً . بل يجب فوق ذلك تعاطي الشخص لتلك الأعمال باسمه ولحسابه الخاص (2) . وأن تتوافر فيه كذلك الأهلية القانونية اللازمة لاحتراف التجارة . ولابد من التنويه هنا وطبقاً لما ورد في نص الفقرة الثانية من المادة السابعة من قانون التجارة الى صلاحية الجهة المختصة بالإشراف على النشاط التجاري بتحديد نوع ونطاق العمل التجاري الذي يمكن أن يمارسه التاجر بما يكفل تنفيذ خطة التنمية فلا يمكن أن تعد هذه الصلاحية الممنوحة قانوناً بتحديد نوع ونطاق العمل التجاري بمثابة شرط لاكتساب الصفة التجارية بل هي قيد جوازي على حرية الأشخاص المطلقة في ممارسة النشاط التجاري في العراق فلا تنتفي الصفة المذكورة في حالة انتفاء هذا القيد عليه فإن صفة التاجر لا تثبت للشخص إلا إذا توفرت فيه الشروط التالية :
1. أن يحترف العمل التجاري .
2. أن يباشر العمل التجاري باسمه ولحسابه الخاص .
3. أن يكون متمتعاً بالأهلية القانونية اللازمة لاحتراف الأعمال التجارية .
أولاً : الاحتراف Profession habituelle
يعني الاحتراف توجيه النشاط بصفة معتادة ودائمة للقيام بعمل معين لتحقيق غرض معين . ويتضمن شرط الاحتراف عنصرين هما :
الحرف Profoession والاعتياد Habitude . (3) ويتمثل مفهوم الحرفة في تكريس نشاط الفرد لعمل معين واتخاذه مهنة له (4). وقد حاولت بعض الاجتهادات الفقهية وضع معيار فقهي للحرفة يرتبط بالطبيعة الاقتصادية للعمل التجاري . ومن هذا المنطلق حددت القطاعات الاقتصادية التي يمكن أن تمارس من خلالها الحرفة التجارية (5) ، وهي :
أ) مشاريع الإنتاج .
ب) مشاريع التوزيع .
جـ) مشاريع الخدمات .
وأياً كان الأمر فليس هناك ما يمنع من أن يزاول الشخص أكثر من حرفة مدنية وتجارية في آن واحد . فلو قام مزارع بممارسة شراء المنقول وبيعه بجانب مهنته كمزارع أو قام باستغلال مشروع صناعي بجانب مهنة الزراعة ، فإن ممارسة كل من العملين بصورة حرفة لا يحول دون اكتساب المزارع المذكور لصفة التاجر . ويؤخذ بالحل المتقدم ولو كانت الحرفة التجارية تقترن بمهنة أخرى محظور على أصحابها – بمقتضى قوانين خاصة – ممارسة النشاط التجاري . كحالة الموظف الإداري أو المحامي أو الطبيب . إذ يكتسب هؤلاء صفة التاجر متى ما احترفوا النشاط التجاري فلا يحول دون اكتسابهم لهذه الصفة المنع الوارد في القوانين الخاصة التي يخضعون لها . بيد أنهم يتعرضون للعقوبات التأديبية المترتبة على مخالفتهم للحظر الوارد في تلك القوانين (6).أما الاعتياد فهو تكرار عمل أو مجموعة من الأعمال التجارية (7) . وينظر البعض الى الاعتياد بكونه ، العنصر المادي للحرفة (8) . وبهذه الصورة يندمج بالحرفة . بيد أن هذا التصور لا يستقيم حسب تقديرنا مع بعض المعطيات القانونية إذ لا يؤدي عدم توفر عنصر الاعتياد في بعض الحالات ، الى انتفاء الاحتراف وبالتالي الى انتفاء صفة التاجر . فالشركة التجارية تعتبر تاجراً بمجرد تكوينها وقيام شخصيتها المعنوية اي قبل ممارستها لأي عمل تجاري طالما أن هدفها هو القيام بالأعمال التجارية احترافاً ولا يتطلب الاعتياد قيام شخص بتكرار اعمال تجارية من نوع واحد او ان يكون للشخص محل تجاري . فعنصر الاعتياد يعتبر متوفراً سواء قام الشخص بتعاطي أعمال تجارية مختلفة أو متشابهة . بل إنه يعتبر قائماً حتى بالنسبة للشخص المتجول الذي يمارس النشاط التجاري متنقلاً من بلد لآخر ما دام أنه يمارس ذلك النشاط على وجه الاحتراف . بيد أن توفر الاعتياد لوحده لا يكفي لاعتبار الشخص تاجراً . فقد يعتاد شخص تعاطي بعض الاعمال التجارية دون ان يقصد من ذلك احتراف التجارة . والأمثلة على ذلك كثيرة فالشخص الذي اعتاد الاكتتاب في أسهم شركات تجارية لا يعتبر من أجل ذلك تاجراً رغم قيامه بأعمال تجارية . وكذلك الامر لو قام المزارع من وقت لآخر بشراء محاصيل الغير لغرض بيعها وتحقيق ربح من وراء ذلك (9) على أن ما ورد في أعلاه لا ينفي الصفة التجارية عن العمل ، إذ تتوفر الصفة التجارية في العمل دون توفرها في الشخص لانتفاء شرط الاحتراف . هذا ويعتبر توفر عنصر الاعتياد مسألة وقائع تخضع لتقدير القضاء ويجب على من يدعي وجوده إثباته بكافة طرق الإثبات . ولكن ما الحكم فيما لو مارس شخص النشاط التجاري مستتراً وراء شخص آخر أو تعاطى هذا النشاط خلف اسم مستعار ؟ هل تشترط من جهة أخرى ، الممارسة الفعلية للنشاط التجاري لكي يكتسب الشخص صفة التاجر ؟ تواجه الحالة الأولى عندما يقوم شخص باحتراف الأعمال التجارية ولكن لحساب غيره ، كأن يكون صاحب المشروع التجاري الحقيقي غير قادر على ممارسة التجارة أو ممنوعاً عليه احترافها بمقتضى بعض القوانين والأنظمة الخاصة بمهن معينة فيستعير اسم غيره أو يستتر وراء شخص آخر للقيام بالأعمال التجارية . لا نزاع أولاً في اكتساب المستتر لصفة التاجر رغم عدم قيامه بالأعمال التجارية بنفسه . وتعليل هذا الحكم يكمن في أن الساتر لا يمارس النشاط التجاري إلا لحساب المستتر الذي يتحمل فعلاً مخاطر المشروع وتنصرف إليه جميع آثار التصرفات التي يجريها الأول فيتحقق من خلال ذلك شروط اكتسابه لصفة التاجر بالرغم من تستره . ولا يختلف حكم الفقه بهذا الصدد (10) . أما الشخص الذي أعار اسمه (الشخص الظاهر) أو الساتر فقد أنكر عليه بعض الفقهاء الصفة التجارية على اعتبار أنه لا يقوم بالعمل التجاري لمصلحته الشخصية ولا يتحمل فعلياً مخاطر المشروع (11) . ولكننا نرى أن ظهوره بصفة التاجر وارتباطه مع الغير بهذه الصفة ، دون الإعلان عن صفته الأصلية كل ذلك يجب أن يؤدي الى إلزامه بصفة التاجر وتحميله جميع النتائج التي رتبها القانون على محترفي التجارة . إذ لا يجوز أن يتخلص من أحكام القانون من استعمل الغش في علاقته مع الغير خصوصاً وأن التجارة إنما بنيت على الائتمان الشخصي (12) وقد ذهب الشرع العراقي في قانون التجارة الملغى هذا المذهب (13) ولم يتعرض قانون التجارة الحالي لهذه الحالة إلا أننا نرى بأن الحكم واحد ولا خلاف فيه . بيد أنه يجب التمييز بين حالة الاستتار وبين حالة الانتحال لصفة التاجر . فحالة الانتحال تحصل عندما يدعي شخص عن طريق وسائل النشر والإعلام أو بوصف نفسه مباشرة بصفة التاجر عند إبرامه العقود أو قيامه بإجراء المعاملات . ويطلق على المنتحل صفة التاجر الظاهر . وحكم الانتحال هو اعتبار المنتحل في حكم التاجر الى أن يثبت عكس ذلك إذ لا يكفي إقرار الشخص بصفته التجارية لاعتباره تاجراً ؛ لأن هذه الصفة مستمدة من القانون ، فلا تكتسب بمجرد الإقرار فقط إذا لم تتوافر بعض الشروط القانونية (14) . وعليه فالانتحال لا يعدو عن كونه قرينه قابلة للنقض بكافة طرق الإثبات . وبإمكان المنتحل نفسه أن يقوض تلك القرينة بمجرد تبيان أن الأمر لا يعدو في الواقع عن كونه تظاهراً وإن من يتظاهر بكونه تاجراً لم يزاول النشاط التجاري فعلاً (15). ومع ذلك تذهب بعض الاجتهادات الفقهية الى ضرورة اعتبار المنتحل تاجراً . لأن ” ظهوره كما يرى الدكتور العريني ، بمظهر التاجر وتعامله مع الغير على هذا الأساس يجب أن يؤدي الى اكتسابه صفة التاجر بما تستتبعه هذه الصفة من آثار تطبيقاً لنظرية الظاهر وحماية لثقة الغير المشروعة ” (16). يستشف من هذا الرأي أن إضفاء صفة التاجر على المنتحل ليس إلا عقوبة لهذا الأخير . ولا ترى حسب تقديرنا أن هذا التصور يلائم حقيقة طبيعة الانتحال . إذ أن المنتحل نادراً ما يتعامل مع الغير على أساس الصفة التجارية والحصول على ائتمان معين . لهذا نرى بأن من الملائم أن يكون حكم الانتحال هو اعتباره – الانتحال – قرينة على اكتساب الصفة التجارية الى أن يثبت عكس ذلك أي قرينة قابلة لإثبات العكس بكافة طرق الإثبات . مما تقدم يتضح إذن أن الاحتراف الفعلي للأعمال التجارية هو شرط أساسي لاعتبار الشخص تاجراً . وإذا كان قانون التجارة يشترط احتراف النشاط التجاري لكي يكتسب الشخص صفة التاجر فإنه – القانون – لا يترتب من جهة أخرى في بعض الحالات استثناء وبالرغم من توافر شرط الاحتراف فعلاً ، الصفة المذكورة فلا تثبت بحكم القانون صفة التاجر لمؤسسات القطاع الاشتراكي إذا تعارضت هذه الصفة مع طبيعة الخدمات التي تؤديها (17) والمقصود هنا حسب تقديرنا الدولة L Etat . ويستثنى من اكتساب تلك الصفة أيضاً أرباب الحرف الصغيرة (18).
1- الدولة والأشخاص المعنوية العامة :
L Etat et les Personnes morales de droit public.
الدولة شخص معنوي يقوم هيكله على مؤسسات مختلفة تهدف بمجموعها تحقيق أغراض معينة. وتمارس الدولة في الواقع المعاصر النشاط التجاري بصيغ مختلفة تبعاً للمفهوم الفلسفي والسياسي الذي تستند عليه فقد تهيمن الدولة على النشاط التجاري هيمنة تامة بحيث ينعدم كلياً دور المشروع الخاص في الحياة التجارية (19). وقد تتعاطى هذا النشاط اشتراكاً مع اشخاص القانون الخاص فتمارس من خلال ذلك الرقابة وتعاطي التجارة . وقد يقتصر دور الدولة على الرقابة دون الممارسة الفعلية للتجارة . فيكون للمشروع الخاص الدور الرئيسي في الحياة التجارية(20). وأياً كان دور الدولة في النشاط التجاري فإن الفقه مجمع على عدم اعتبارها تاجراً ولا يختلف حكم القانون عن هذا الاتجاه اللهم إلا في بعض الجزئيات(21).العلة في عدم ثبوت صفة التاجر للدولة أو لمؤسساتها العامة يكمن في أن اكتساب هذه الصفة يتعارض عملياً مع مفهوم الوظيفة التي تقوم بها . فعندما تمارس الدولة أو أحدى مؤسساتها المعنوية العامة النشاط التجاري فإنها تستهدف أساساً من وراء ذلك تقديم خدمة أفضل وتأمين الحاجات العامة بعيداً عن مفهوم الربحية الذي يميز المشروع الخاص (22). وتشير المادة العاشرة من قانون التجارة الى ذلك صراحة بقولها : “تسري على مؤسسات القطاع الاشتراكي الأحكام المتعلقة بالتاجر المنصوص عليها في القانون بالقدر الذي لا يتعارض مع طبيعة الخدمات التي تؤديها” . ويلاحظ على تبرير هذا الاستثناء أنه يستند على مفهوم المصلحة العامة L interet Public علماً بأن هذا المفهوم يعتبر فكرة واسعة يختلف تحديد فحواها سعة وضيقاً تبعاً للمعيار الموضوعي أو التنظيمي الذي ترتكز عليه هذه المصلحة (23)، مما يضفي بالتالي نوعاً من الغموض في تحديد أبعاد نطاق ممارسة الدولة للنشاط التجاري، وإذا كانت الدولة لا تكتسب صفة التاجر استثناءاً للأسباب التي ذكرت آنفاً، فإن ذلك لا يعني أن الأعمال التجارية التي تزاولها لا تخضع لأحكام قانون التجارة. فأعمال المؤسسات المصرفية وأعمال التأمين و الصناعة والنقل وغير ذلك من الأعمال الأخرى التي نص عليها قانون التجارة تبقى محتفظة بطابعها التجاري حتى لو مارستها الدولة، وتخضع بالتالي للنظام القانوني للعمل التجاري. ويجب أن يلاحظ من جهة أخرى أن شركات القطاع الاشتراكي تكتسب الصفة التجارية وتعتبر تاجراً بالرغم من تبعية هذه الشركات للدولة، بشرط أن لا تتعارض أحكام هذه الصفة مع طبيعة الخدمات التي تؤديها تلك الشركات(24) ويستشف ذلك صراحة من نص المادة العاشرة من قانون التجارة. والواقع أن هذه الشركات تزاول نشاطها التجاري وفق المعطيات والمستلزمات التجارية المعتادة والمعتمدة من قبل المنشآت التجارية الأخرى فمن المنطقي إذن اكتسابها صفة التاجر وخضوعها لجميع الواجبات التي تترتب على اكتساب هذه الصفة. على أن ذلك لا يعني أن تخضع شركات القطاع الاشتراكي لجميع أنظمة القانون التجاري . فمن الضروري مثلاً استثنائها من نظام الإفلاس التجاري لأن هذا النظام يتعارض مع طبيعة الخدمات التي تؤديها هذه الشركات وقيامها على مرافق حيوية أو ضرورية للمجتمع وخطط التنمية القومية مما يبرز تماماً استثناءهاً من احكام ذلك النظام(25) . علماً بأن الدولة هي الضامنة لهذا النمط من الشركات وإفلاس هذه الأخيرة يعني إفلاس الدولة وهذا لا يمكن أن ينص عليه المشرع.
2- الحرفيون Les artisans
يفرق قانون التجارة بين من يمارس النشاط التجاري على شكل مشروع تجاري مهم من حيث التنظيم المهني وبين من يمارس ذلك النشاط من خلال مهارته الشخصية وبيعه لنتاج مهارته(26). ويطلق الفقه على من يمارس التجارة بهذه الصيغة مصطلح الحرفيين أو أرباب الحرف الصغيرة (27) . وقد استثنى قانون التجارة صراحة هذه الفئة من الخضوع لأحكامه وبالتالي من اكتساب صفة التاجر .
إذ تنص الفقرة الأولى من المادة الحادية عشرة على أنه : ” لا يعتبر تاجراً من يمارس حرفة صغيرة ” . إن عدم إضفاء المشرع على الحرفي صفة التاجر واستثناءه من أحكام قانون التجارة له في الواقع ما يبرره ، فمن يستعرض الأعمال التي يقوم بها الحرفيون يتبين له أن هؤلاء إنما يبيعون إنتاجهم الشخصي ولا يستعينون عموماً في تعاطيهم لأعمالهم إلا بعدد محدود من العمال وبآلات ميكانيكية بسيطة . ولذا فإن عنصر المضاربة على العمل أو الآلة يكاد يكون معدوماً بالنسبة لأعمالهم . عليه استثنى الحرفي من اكتساب صفة التاجر حماية له من الالتزامات التي يرتبها القانون على من يكتسب تلك الصفة ، التزامات غالباً ما تكون مرهقة وثقيلة عليه وكذلك لحماية التاجر الصغير من ” ضراوة ” بعض نظم القانون التجاري . وانطلاقاً من كل ذلك وخشية ان يختلط الحرفي بغيره فقد وضع المشرع . من خلال نص الفقرة الثانية من المادة الحادية عشرة من قانون التجارة معياراً يميز بمقتضاه ذو الحرفة عن غيره إذ تنص تلك الفقرة على أنه : ” تعتبر حرفة صغيرة كل حرفة ذات كلفة زهيدة يمارسها الشخص مقتصراً في ذلك على نشاطه البدني أو على استخدام آلات ذات قوة محركة صغيرة ” . ويستخلص من المفهوم المخالف لهذه القاعدة أن الحرفي قد يتحول الى تاجر متى ما وسع بشكل ملموس في حرفته من حيث استعماله لآلات وأجهزة مهمة أو استخدامه لرأسمال مؤثر أو لعدد كبير من الأيدي العاملة . وعليه له أخذ صاحب ورشة بسيطة للنجارة بشراء كميات وافرة من المواد الأولية اللازمة لصناعته واستخدام عددا مهما من العمال فإنه يكتسب صفة التاجر ولا محل عندئذ لتطبيق الاستثناء الوارد في المادة الحادية عشرة من قانون التجارة .
ثانياً : ممارسة النشاط التجاري باسم الشخص ولحسابه الخاص .
Actes effectues en son nom et pour son compte.
لا يكفي احتراف الأعمال التجارية وحده لاعتبار الشخص تاجراً بل لابد أيضاً من وجوب تعاطي الشخص لهذه الأعمال باسمه ولحسابه الخاص وهذا الشرط بديهي في الواقع لأن التجارة إنما تقوم على الائتمان الشخصي فيجب إذن على من يتعاطى الأعمال التجارية أن يتحمل جميع الآثار والنتائج التي تترتب من جراء قيامه بهذه الأعمال وقد أقر الفقه عموماً هذا الشرط وجعله متمماً لشرط الاحتراف (28). وعليه لا يمكن أن يكتسب صفة التاجر ما يلي من الأشخاص رغم ممارستهم للعمل التجاري :
أولاً : موظفو المحلات التجارية ومستخدموها لأنهم يعتبرون خاضعون لإرادة صاحب المشروع التجاري وغير مسؤولين بصفة شخصية عن الأعمال التي يقومون بها . ولا يمكن أن يكتسب هؤلاء صفة التاجر حتى لو اشتركوا في جزء من الأرباح أو تولوا إدارة المحل التجاري ذلك لأن طبيعة العلاقة تبقى رغم المشاركة علاقة تبعية يحكمها عقد العمل .
ثانياً : مدير و الشركات المحدودة والشركات المساهمة . إذ أنهم يمارسون العمل التجاري باسم الشركة ولحسابها الخاص بصفة وكلاء لها (29). وعليه فإن صفة التاجر تثبت للشركة دون المديرين . بيد أن صفة التاجر تثبت لمديري شركات التضامن انطلاقاً من أن ممارسة أعمال هذا النوع من الشركات يتم باسم جميع الشركات المتضامنين ولا تتحدد مسؤولية هؤلاء الشركاء بالحصص المقدمة للشركة بل تتعداها الى جميع أموالهم .
ومن هنا فإن نشاط الشركة التجاري ليس إلا نشاط الشريك نفسه . ولذا تكتسب الشركة والشريك في آن واحد صفة التاجر . غير أن الأمر قد يدق في تحديد توفر شرط العمل باسم الشخص ولحسابه الخاص عند مزاولة بعض العمال التجارية التي تتميز بخصوصية معينة كالوكالة بالعمولة والتمثيل التجاري وأعمال الدلالة أو السمسرة (30) . فكل من الوكيل بالعمولة والممثل التجاري والسمسار يقوم في الواقع بإبرام الصفقات لحساب الغير لا لحسابه الخاص ومع ذلك فإن كلا من هؤلاء تثبت له صفة التاجر (31) . وتحليل ذلك يكمن في أن ممارسة هذه الأعمال يستلزم بالضرورة الاستقلال التام عن الغير . فهي أعمال محترفة لذاتها يمارسها الشخص لحسابه الخاص وعلى وجه الاستقلال وتنصرف إليه آثارها حقوقاً وديوناً (32).
ثالثاً : الأهلية التجارية La Capacite
لا يمكن للشخص الطبيعي كقاعدة عامة أن يلتزم قانوناً إلا إذا كان أهلا للتعاقد فصحة التصرف القانوني ترتبط بصلاحية الشخص في أحداث الأثر القانوني . وبما ان الأعمال التجارية نوع من التصرفات القانونية فأنه يجب لمن يباشر أن يتمتع بالأهلية اللازمة لها . وعلى هذا لا يكتسب الشخص صفة التاجر ما لم تتوافر فيه الأهلية اللازمة للقيام بالأعمال التجارية . وبما أن الأهلية ترتبط بالتمييز والإرادة وأن كلاً من التميز والإرادة تتأثر بالسن وبما يعترضها من عوارض – عوارض لأهلية – قد يؤدي أما الى نقصان في الأهلية أو تعدمها حتى بعد كمال التمييز فإنه من اللازم أن نتعرض بنقاط ثلاثة لكامل الأهلية ، وغير المميز (الصغير) وأخيراً لناقص الأهلية .
1- كامل الأهلية : Le majeur
لم يحدد قانون التجارة سناً معينة للأهلية التجارية . إذ تنص المادة الثامنة من القانون المذكور على أنه : ” يشترط في التاجر أن يكون متمتعاً بالأهلية … ” ومن الواضح أن حكم هذا النص إنما جاء طبقاً للمبادئ التي قررها قانون اصلاح النظام القانوني عند رقم 35 لسنة 1977 التي تقرر : ” توحيد الحكام المتعلقة بالأهلية في المسائل المدنية والتجارية وصوغها في القانون المدني ابتغاء التنسيق فيما بين المسائل المتشابهة ” . عليه والحالة هذه إذن الرجوع الى أحكام القانون المدني الخاصة بالأهلية وبمقتضى نص المادة 106 من القانون المدني أن : ” سن الرشد هي ثماني عشرة سنة كاملة ” . ولابد من الإشارة هنا الى أن المشرع العراقي يفرق بهذا الصدد بين الأجنبي والعراقي في تعاطي التجارة . فلا يحق لأجنبي ممارسة النشاط التجاري إلا وفق القواعد الخاصة التي يقررها قانونه الشخصي La Loi nationale أي قانون الدولة التي ينتمي إليها بجنسيته (33) . فأهلية الأجنبي لا تخضع لقانون الموطن La Lon du domicile (34) . وإنما تخضع لقانون الدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته . غذ تقرر الفقرة الأولى من المادة الثامنة عشرة من القانون المدني أنه : ” الأهلية يسري عليها قانون الدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته ” ومع ذلك فإن المشرع العراقي يورد استثناء بهذا الخصوص هو : ” في حالة التصرفات المالية التي تعقد في العراق وتترتب آثارها فيه ، إذا كان أحد الطرفين أجنبياً ناقص الأهلية وكان أهليته يرجع الى سبب فيه خفاء لا يسهل على الطرف الآخر تبينه ، فإن الأجنبي يعتبر في هذا التصرف كامل الأهلية ” (35) . ويتفق الرأي على أن من جملة الأسباب الخفية التي ينصرف إليها مفهوم النص أن يكون الأجنبي مثلاً ” محجوراً عليه لعارض من عوارض الأهلية التي أنشأها قانونه الشخصي ” . أو أن القانون الأجنبي يحدد لبلوغ الرشد سناً أعلى من تلك التي حددها القانون العراقي (36) ففي مثل هذه الفرضيات يعتبر الأجنبي المتعاقد مع العراقي كامل الأهلية اللهم إلا إذا ثبت سوء نية من تعاقد من الأجنبي (37) . بمعنى أن القانون الواجب التطبيق هنا هو قانون الموطن وليس قانون جنسية الأجنبي . ويبرر هذا الاستثناء كما يرى بعض الفقه بمعطيات متعددة أهمها أن ” فرض العلم لا يلازم القانون الأجنبي كما يلازم القانون الوطني ” وعليه ينزل ” الأول من مرتبة القواعد القانونية الى مرتبة الوقائع ” وأن من الضروري حماية مصلحة وحقوق المتعاقد والوطني وعدم الإخلال باستقرار التعامل (38) . على أنه يجب أن لا يستخلص مما تقدم بأن توفر شرط الأهلية لوحده في الأجنبي يمكنه من ممارسة النشاط التجاري في العراق إذ يجب فوق ذلك وبحكم القانون أن يحصل الأجنبي الذي يرغب المتاجرة في العراق على إذن وموافقة الجهة الإدارية المختصة في القطر ، وأن لا يتعارض نشاطه التجاري فوق ذلك مع متطلبات خطط التنمية . إذ يقرر الشطر الثاني من المادة الثامنة من قانون التجارة أنه ” ويجوز لغير العراقي أن يمارس العمل التجاري وفقاً لمتطلبات خطة التنمية وبإذن من الجهة المختصة ” ودون الإخلال أيضاً بالقواعد الواردة في القوانين الأخرى التي تنظم مزاولة العمل والمهن في العراق كقانون العمل مثلاً (39). وإذا كانت القاعدة أن أتم الثامنة عشرة سنة ولم يتأثر بعوارض الأهلية . يكون كامل الأهلية وأهلاً للإتجار فإن القانون العراقي يعتبر من جهة أخرى واستثناء أن من أتم الخامسة عشرة من العمر وكان متزوجاً في هذه السن ، في مرتبة كامل الأهلية فبمقتضى نص الفقرة الأولى من المادة الثالثة من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 أنه : ” يعتبر من أكمل الخامسة عشرة تزوج بإذن من المحكمة كامل الأهلية ” . وعلى هذا فإن بإمكان المتزوج بهذه السن بإذن من القضاء أن يمارس جميع صور النشاط التجاري دون استثناء أو تمييز شأنه في ذلك شأن البالغ سن الرشد المقرر قانوناً . هذا ولا مجال للتميز في الحكم عندنا – في التشريع التجاري أو المدني – بين الرجل والمرأة بصدد الأهلية اللازمة لتعاطي التجارة . فيحق للعراقية متى ما أتمت الثامنة عشرة متزوجة كانت أم غير متزوجة احتراف النشاط التجاري واكتساب صفة التاجر . ولا يعتبر هذا الحكم في الواقع إلا تطبيقاً لقواعد الشريعة الإسلامية الغراء التي اعترفت للزوجين عند الزواج باستقلال مالي تام عن الآخر واحتفاظ كل منهما بملكيته لأمواله وإدارتها بحرية واستقلال كاملين .إلا أن الأمر يختلف من جهة أهلية ممارسة الأجنبية المتزوجة للتجارة في العراق . فبالإضافة للشروط التي ذكرناها آنفاً – حصول الإذن من الجهة المختصة في العراق وأن يكون النشاط التجاري ملائماً لمتطلبات خطة التنمية – فإنه يجب الرجوع الى قانونها الشخصي لتحديد مدى أهليتها لممارسة التجارة فإذا كان ذلك القانون يمنحها كامل الحرية لممارسة التجارة كان لها أن تمارسها في العراق أما إذا كان قانون جنسيتها يقيدها بوجوب الحصول على إذن من الزوج أو من غيره – كإذن القضاء مثلا – وجب استفياء تلك الشروط لتتمكن من تعاطي التجارة في العراق (40) . ولابد فيما إذا استوفيت هذه الشروط من تسجيلها في السجل التجاري لغرض إشهارها لكي تسري بحق الغير . وإذا طرأ أي تعديل عليها فإنه يلزم أيضاً تأشير ذلك التعديل وإشهاره كي يمكن الاحتجاج به على الغير . والواقع أن من شأن التسجيل والإشهار لهذه القيود الكشف للغير أولا عن مدى حرية الأجنبية في التعاقد وعن مدى ضمان الدائنين على أموال مدينهم من جهة أخرى ، وفيما إذا كانت الأجنبية المتزوجة قد تزوجت وفقاً لنظام انفصال الأموال La separation de biens أو اختلاط الأموال (41) La Communaule Legale
2. الصغير غير المميز Le mineur non – emancipe
الصغير غير المميز (ويلحق بحكمه المحجوز عليه ) لا يمكنه إطلاقاً مباشرة النشاط التجاري . وتعتبر تصرفاته باطلة بطلاناً مطلقاً . ومع ذلك فقد يؤول للصغير غير المميز (ممن لا يجوز له الإذن) عن طريق الإرث أو الهبة أو الوصية ، ملكية محل تجاري أو حصة في مشروع تجاري فهل يجوز الاستمرار في النشاط التجاري المترتب على استغلال الملكية للصغير ؟ تعرض قانون الشركات رقم 36 لسنة 1983 لهذه الحالة بصورة غير مباشرة . فبمقتضى نص المادة 67 منه : ” إذا توفي المساهم في الشركة المساهمة والمحدودة انتقلت ملكية أسهمه الى ورثته بحسب أنصبتهم في القسام الشرعي .. ” ” وتقرر الفقرة الأولى من المادة 70 أنه : ” إذا توفي الشريك في الشركة التضامنية تستمر الشركة مع ورثته . أما إذا عارض الوارث من يمثله إن كان قاصراً أو سائر الشركاء الآخرين أو حال دون ذلك مانع قانوني فإن الشركة تستمر بين الشركاء الباقين ولا يكون للوارث إلا نصيب مورثه في أموال الشركة ويقدر هذا النصيب بحسب قيمته يوم الوفاة ويدفع إليه نقداً . ولا يكون له نصيب فيما يستجد بعد وذلك من حقوق للشركة إلا بقدر ما تكون تلك الحقوق ناتجة عن عمليات سابقة على الوفاة وفي كل الأحوال يجب تعديل عقد الشركة بما يتفق ووضعها الجديد أو تحويلها الى مشروع فردي إذا لم يبق غير شريك واحد ” وتنص الفقرة الثانية من نفس المادة على أنه : ” إذا توفي مالك الحصة في المشروع الفردي وأن له أكثر من وارث يرغب في المشاركة فيها ولم يكن هناك مانع قانوني . وجب تحويله الى أي نوع آخر من الشركات المنصوص عليها في هذا القانون ” وعلى هذا فإنه يجوز إذن الاستمرار في النشاط التجاري في حالة تملك الصغير غير المميز حصة في مشروع تجاري (شركة تجارية) على أن يكون للصغير نائباً عنه ، وبشرط أن يكون في الاستمرار بالنشاط التجاري تحقيق مصلحة الصغير (42) . ولابد من التنويه هنا الى أن قانون الشركات التجارية الملغى رقم 31 لسنة 1957 ومن خلال نص المادة 216 كان يقرر بأنه : ” يجوز إذا ورث الصغير حصة في شركة تضامن استمرار الشركة معه على أن يعتبر شريكاً موصياً (غير متضامن) ولا يسأل عن التزمات الشركة إلا في حدود الحصة التي ورثها ” . وطبقاً لأحكام شركة التوصية في القانون المذكور فإن الصغير لا يعد تاجراً رغم استمرار النشاط التجاري ولا يعد مسؤولا إلا في حدود الحصة التي يملكها (43). أما إذا كان الملكية التي آلت للصغير عن طريق الإرث هي ملكية فردية محضة (ملكية محل تجاري) فإنه لا يمكن الاستمرار في الاستغلال التجاري أو إيقافه إلا بناء على قرار من مديرية رعاية القاصرين يستند في الحالتين على الظروف التي فرضها مصلحة الصغير L، interet de mineueur فللمديرية المذكورة هنا سلطة تقديرية أساسها التحري عن مصلحة الصغير . وعلى ضوء تلك المصلحة تقرر إما الاستمرار في الاستغلال التجاري أو إيقافه وتصفية تلك الملكية . ويستشف ذلك من أحكام قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 إذ تقرر الفقرة الأولى والفقرة الثانية من المادة 78 على أن طلب تملك المال المنقول من قبل أحد الورثة الكبار أو طلب من يقوم مقام القاصر تمليك القاصر مالاً منقولاً في تركه لا يمكن أن يتخذ قرار بشأنه إلا إذا لم يوجد في ذلك ضرر للقاصر (44). وإذا تقرر أن مصلحة القاصر تستوجب الاستمرار بالاستغلال التجاري فإنه يجب أن يعين عندئذٍ نائباً عن القاصر وللقضاء في نفس الوقت ، وحسب مقتض الحال ، أن يمنح النائب تفويضاً مطلقاً أو مقيداً بالأعمال التي يفرضها الاستغلال التجاري على أن يؤخذ بنظر الاعتبار القيود المقررة في نص المادة الثالثة والأربعين من قانون رعاية القاصرين . فلا يجوز مثلاً للولي أو الوصي أو القيم مثلاً مباشرة ” حوالة الحقوق وقبولها وحوالة الدين ” أو ” الصلح والتحكيم فيما زاد على مائة دينار لكل قاصر ” إلا بموافقة مديرية رعاية القاصرين المختصة . ” الفقرتان الثالثة الرابعة من المادة الثالثة والأربعين من قانون رعاية القاصرين ” بيد أن للقضاء سحب التفويض الممنوح للنائب أو تقييده إذا تبين أن إدارة النائب تؤدي الى الإضرار بمصلحة الصغير (45) . على أن لا يخل القرار المتخذ بالحقوق التي اكتسبها الغير الحسن النية . ومهما يكن من أمر وأيا كان رأي القضاء فإنه يجب حسب تقديرنا تسجيل القرار المتخذ بشأن الصغير في السجل التجاري (46) والحكمة من عملية التسجيل هي ضمان لحقوق القاصر ولحقوق المتعاملين ابتداء مع من يمثل القاصر وذلك لأن عملية التسجيل في السجل التجاري ما هي في الواقع إلا عملية إشهار يتم من خلالها التعريف بمسؤولية القاصر المحدودة . وإذا كان من الممكن الاستمرار في استغلال الملكية التجارية للقاصر . فإن السؤال الذي يطرح نفسه هو ما هي الآثار التي تترتب على استغلال النائب لهذه الملكية . هل يكتسب النائب أم القاصر صفة التاجر ؟ الأصل في القواعد العامة أن جميع آثار التصرفات التي يقوم بها الوكيل أو النائب تنصرف الى ذمة الأصيل المالية ويلزم بها وبما أن تصرفات النائب في استغلاله للملكية التجارية تنصرف الى ذمة الصغير المالية فإنه لا يترتب على ذلك الاستغلال اكتساب النائب عن الصغير لصفة التاجر طالما أنه يزاول العمل التجاري باسم ولحساب شخص آخر ، وصفة التاجر تقتضي كما قدمنا تعاطي العمل التجاري باسم الشخص نفسه ولحسابه الخاص . عليه لا يمكن أن يكتسب النائب عن الصغير صفة التاجر . أما الصغير فإنه يكتسب صفة التاجر لكونه أصيلاً ، ولو أن بعض الاجتهادات الفقهية تذهب الى عدم اعتبار الصغير تاجراً لنقص في أهليته ولأن قواعد الأهلية تتعلق بالنظام العام (47) . لأن من الواضح أن جميع التصرفات التي يقوم بها النائب لا تنصرف إلا لذمة الصغير المالية . وسوف يكون من غير المنطقي أيضاً عدم اعتبار أي منهما تاجراً في الوقت الذي يعتبر فيه العمل تجارياً بطبيعته وممارساً باستمرار عليه فإننا نرى اكتساب الصغير صفة التاجر ويمكن بالتالي شهر إفلاسه . على أن الإفلاس يقتصر أثره هنا على الأموال المستثمرة في التجارة دون غيرها من أمواله الأخرى وذلك استثناء من مبدأ وحدة الذمة المالية . كما لا تأثير للأفلاس على شخصه فلا يجوز حبسه أو اعتباره مفلساً بالتقصير (48).
3. القاصر المأذون Le mineur emancipe
يجيز القانون لمن أكمل الخمسة عشرة سنة ، ولم يبلغ الثامنة عشرة ، تعاطي التجارة في جزء من أمواله بشرط أن يحصل على إذن من وليه وترخيص من القضاء ويستفاد هذا الحكم من نص المادة 98 من القانون المدني التي تقضي من خلال فقرتها الأولى بأن : ” للولي بترخيص من المحكمة أن يسلم الصغير المميز إذا أكمل الخامسة عشرة مقداراً من ماله ويأذن له في التجارة تجربة له ويكون الإذن مطلقاً أو مقيداً ” (49) ومن فحوى هذا النص يتضح أولاً أن القاصر الذي أكمل الخامسة عشرة لا يستطيع ممارسة النشاط التجاري إلا إذا أذنه وليه بالاتجار . وولي القاصر بمقتضى نص المادة السابعة والعشرون من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 هو ” أبوه ثم المحكمة ” وبمقتضى القانون المدني هو أبوه ثم وصي أبيه ثم الجد الصحيح ثم وصي الجد ثم المحكمة أو الوصي الذي تنصبه المحكمة (50) . ويجوز للولي إذا اقتضى الأمر ذلك إن يسحب الأذن الذي منحه للصغير لممارسة التجارة (51) . إلا أن وفاة الولي أو عزله عن ولايته لا يؤدي الى إبطال الإذن الممنوح للقاصر (52) وإذا امتنع الولي عن منح الإذن اللازم للقاصر فإن للمحكمة عندئذ أن تأذن له . وفي هذه الحالة يكون من اختصاصها فقط إبقاء الإذن أو سحبه (53) . وإذن الولي لوحده لا يكفي في الواقع لممارسة القاصر العمل التجاري ، بل لابد بالإضافة على ذلك من إذن المحكمة (54) . والتشدد هنا لا يحتاج الى تأويل نظراً لما ينطوي عليه النشاط التجاري من مخاطر قد تلحق بالقاصر ولذا فإنه لا يمكن أن يسمح له به إلا إذا حصلت موافقة القضاء إضافة لإجازة الولي . ويكون الإذن الممنوح للقاصر مطلقاً أو مقيداً . فيجوز أن يكون الإذن مطلقاً يشمل جميع صور النشاط التجاري دون استثناء أو تخصيص وقد يكون مقيداً بنوع معين من النشاط التجاري . كأن يقتصر الإذن على ممارسة القاصر لأعمال شراء المنقول وبيعه أو أعمال التوريد دون غيرها من أنواع الأعمال التجارية . غير أنه لا يجوز أن يرد الإذن مطلقاً كان أم مقيداً على جميع أموال القاصر . بل ينصرف في جميع الأحوال الى جزء محدد من أمواله حماية القاصر وتجربة له . فإذا بلغ سن الرشد تدفع له حينئذٍ جميع أمواله ويكون في إمكانه عند ذاك استغلال تلك الأموال دون قيد في الميدان التجاري (55) . وتعليل هذا الحكم يكمن في ضرورة حماية مصلحة القاصر طبقاً للغرض المقصود من وضع نص المادة 98 من القانون المدني . ذلك أن المشرع قد توخى من خلال النص المذكور (إعطاء الفرصة) للقاصر لتعاطي التجارة بجزء من أموله (تجربة له) فلا يمكن والحالة هذه إذن منح القاصر حرية استخدام جميع أمواله لممارسة التجارة وإلا نكون قد فوتنا على المشرع الغرض الذي يهدف إليه ، ألا وهو حماية القاصر . وأياً كان نطاق الإذن فإن القاصر المأذون يصبح بمنزلة كامل الأهلية بالنسبة لجميع التصرفات المتصلة بالتجارة (56) وعلى ذلك فإن جميع أعماله من بيع وشراء واقتراض وتقاضي وصلح وتحكم . تعتبر صحيحة دون حاجة الى إجازة من وليه ولا تعتبر هذه التصرفات باطلة حتى لو لحقه من جراءها غبن فاحش . وإذا احتراف أحد الأعمال التجارية فإنه يكتسب صفة التاجر ، ويخضع عندها لجميع الالتزامات والقيود التي تترتب على اكتساب تلك الصفة . فتطبق قرينة التجارية على أعماله كما يجوز إشهار إفلاسه إذا توقف عن أداء ديونه التجارية . وقد أثار مدى مسؤولية القاصر المأذون عن الديون التجارية – مدى آثار إشهار الإفلاس خلافاً فقهياً متميزاً إذ يذهب البعض الى أن مسؤولية القاصر عن تلك الديون لا يمكن أن تتعدى دائرة الأموال الداخلة في الإذن . وعليه فإن آثار الإفلاس لا يمكن أن تمتد الى امواله الأخرى وذلك استثناء من مبدأ وحدة الذمة المالية كما لا يمكن ان تشمله آثار الإفلاس الشخصية كالحبس والحرمان من الحقوق المهنية حماية للقاصر ورأفة به (57) . بينما يرى البعض الآخر بأن آثار الإفلاس يجب ان تمتد الى جميع أموال القاصر شأنه في ذلك شأن كامل الأهلية ويستند هذا الرأي على حجتين أساسيتين :
الأولى : ان حصر آثار الإفلاس بالأموال الداخلة في نطاق الإذن يؤدي الى إضعاف الثقة بالقاصر وتقليل الائتمان بتجارته (58) .
الثانية : لا يجوز إعطاء نفس الحكم المقرر بشأن حالة الصغير الذي آلت إليه ملكية تجارية ، والذي يقصر آثار الإفلاس على اموال الصغير المستثمر فقط في التجارة حماية ورأفة به . إذ أن تلك الحالة استثناء وبما أنه لا يجوز التوسع في تطبيق الاستثناء فمن الواضح إذن عدم ” مد حكم ” هذه القاعدة على حالة المأذون بالتجارة (59) .
والراجح كما نرى بهذا الصدد أن مسؤولية القاصر المأذون عن الديون يجب ان تكون مقيدة بحدود أمواله الداخلة في نطاق الإذن . صحيح في الواقع أن مثل هذا الحل قد يؤدي الى إضعاف ائتمان القاصر لدى الغير . بيد أنه يجب أن يلاحظ بأن ذلك الائتمان ضعيف في واقع الأمر بطبيعته ” ولو كان الإذن مطلقاً ” طالما أن سحب الإذن الممنوح للقاصر جائز في كل وقت من جهة أخرى فإن نص المادة 98 من القانون المدني . الذي يحكم بالتخصيص حالة الصغير المأذون وضع لغرض حماية ذلك الصغير . إذ لم يجز النص المذكور كما رأينا ممارسة الصغير للنشاط التجاري إلا على سبيل التجربة وبجزء من أمواله ولذا فإن حصر آثار الإفلاس بالأموال المستغلة في التجارة دون غيرها يعد أكثر تماشياً مع روح النص المذكور وأكثر تحقيقاً لغرض المشرع من حماية القاصر المأذون . إذا توافرت الشروط المتقدمة الشروط المتقدمة فإن الشخص يكتسب الصفة التجارية بحكم القانون . بيد أن قانون التجارة أورد حكماً بمقتضاه أجاز للسطلة تحديد نوع العمل التجاري الذي يمكن أن يمارسه التاجر ، وتحديد نطاق ذلك العمل على ضوء مستلزمات خطة التنمية . إذ تقرر الفقرة الثانية من المادة السابعة على أنه : ” للوزير المختص أن يحدد نوع ونطاق العمل التجاري الذي يمكن أن يمارسه التاجر بما يكفل تنفيذ خطة التنمية ” . أن مضمون هذا النص ليس شرطاً من شروط اكتساب الصفة التجارية وإنما هو نوع من القيود الضرورية التي ترد على حرية ممارس النشاط التجاري وهذا القيد له ما يبرره في الواقع إذ لا يمكن أن يتم تعاطي التجارة دونما ضابط وبصورة عشوائية في الوقت الدولة من خلاله الى تنظيم الاقتصاد وكفالة سيره بما ، يخدم فهو إذن صورة من صور تدخل الدولة في النشاط التجاري تسعى الخطط المقررة . وهو من جانب آخر صورة من صور أن أطرد اتساع القطاع التجاري الاشتراكي عندنا بشكل جذري القانونية التي تمارسها الدولة بعد Control الرقابة ومهم . ويترتب على ما تقدم أن للوزير المختص السلطة في رفض العمل التجاري أو تحديد نطاق ذلك العمل إذا تبين أن المصلحة العامة توجب ذلك الرفض أو تستلزم ذلك التحديد وعلى التاجر تبعاً لذلك أن يأخذ بنظر الاعتبار مستلزمات التخطيط الاقتصادي بجانب الاعتبارات الأخرى عند ممارسته للنشاط التجاري ولابد من الإشارة أخيراً الى أنه لا تأثير لهذا القيد على الصفة التجارية للتاجر .
___________________________
1. انظر فقرات المادة الخامسة من قانون التجارة .
2. انظر في القانون المقارن .
J.p. Le Gall، Droit commercial. 1985 2e ed، mementos Dalloz، p. 23 et S
3. انظر :
Hamel et Lagarde: Traite de droitCommercial t. I، 1954. P. 411.
4. انظر : السباعي وأنطاكي : الوجيز في الحقوق التجارية 1963 ص 60 .
5. انظر :
J. Guyenot: op. cit. p. 167. No3. De Juclart et lppoli- T. I. op. cit. p. 222. No 95.
6. انظر قانون إصلاح النظام القانوني . ولاحظ نص المادة 18 من قانون التجارة الملغى . ولم يتعرض قانون التجارة لهذه الحالة ، ومع ذلك فإن غياب النص لا يعني اختلاف الحكم .
7. انظر : de Juclart et lppoito: op. cit. P. 140.
8. انظر : د. العريني ، مصدر سابق ذكره ص 174 .
9. للتفصيل انظر : د. أكثم الخولي ، مصدر سابق ذكره ص 185 .
10. انظر : د. سميحة القليوبي ، الموجز في القانون التجاري ، 1972 ، ص 112-113. د. محمد حسني عباس ، الوجيز في النظرية العامة للقانون التجاري 1969 ، ص 116. د. أكثم الخولي . مصدر سابق ذكره ص 187 .
11. انظر د. محسن شفيق ، الموجز في القانون التجاري 1967 ص 85 .
12. انظر :
G- Ripert: Traite de droit commercial. P. 48: Leon Julliot de la Morandiere: Droit Commercial. T، I، 1968، p. 54.
13. انظر نص المادة التاسعة عشرة من قانون التجارة الملغى .
14. انظر :
R. Houim et R.Rodiere: Co urs elementaire de droit Commercial 1971. P. 35.
15. لاحظ نص المادة العشرين من قانون التجارة الملغى .
16. مصدر سابق ذكره ص 177 . انظر بنفس المعنى د. علي البارودي القانون التجاري اللبناني ، جـ1 1972 ص 135 .
17. انظر نص المادة العاشرة من قانون التجارة .
18. انظر نص الفقرة الأولى من المادة الحادية عشرة من قانون التجارة .
19. يلاحظ ذلك في الدول ذات النظام الاشتراكي المغلق.
20. يلاحظ ذلك في الدولة ذات النظام الرأسمالي أو الاقتصادي السوقي.
21. انظر مثلاً نص 21 من قانون التجارة الملغي.
22.انظر:
J. Guyenot: Cours de droit Commercial، 1968. pp. 167- 168. Hamel et Lagarde: op. cit. p. lll.
23. انظر: د. أحمد البسام، مبادئ القانون التجاري، 1961 ص 129 .
24.شركات القطاع الاشتراكي تنشأ إما ابتداءً بقانون أو من خلال تأميم بعض شركات القطاع الخاص ونقل ملكيتها الى ملكية الدولة .
25. قارن مع نص المادة العشرين من قانون التجارة الملغي ، ومع ما ورد بهذا الصدد في المذكرة التفسيرية لهذا القانون – ص 166.
26. انظر :
J. Derrupe Actes de Commerce، Commercants et Fonds de commerce. Rev Tri. De dr Com et de dr. eco. No 4 1983 p.545 ets. Le Gall، op. cit. p. 29
27. انظر :
George Hubrecht: notion ossentielle de droit Commercial 1976 p. 30 Alfred – Jaufret: Manuel de droit commercial . 1975 p 41-42
28. انظر :
A. Jauffret: op cit p. 39.
Francis Lemeunier: Principes et Pratique، du droit Commercial. 1968. P. 7.
انظر كذلك : د. علي الزيني ، أصول القانون التجاري . ص 158 د. محمد حسني عباس ، مصدر سابق ذكره ص 192 .
د. أكثم الخولي ، مصدر سابق ذكره ص 185 د. محسن شفيق ، مصدر سابق ذكره ص 83 .
29. انظر : Francis Le meunier: op. cit. p. 7.
30. وقد يثور التساؤل أيضاً بخصوص الممثلين التجاريين للدول الأجنبية لدى بعضها البعض والاتجاه المعتمد بهذا الصدد هو أنه لا تثبت لهؤلاء الممثلين الصفة التجارية وأن المكاتب التي يديرونها تخضع لقواعد القانون العام . أما العمليات التجارية التي يقومون بها من خلال هذه المكاتب فإنها تخضع حسب رأي بعض الفقه لأحكام قانون التجارة وتنظر من قبل القضاء التجاري في حالة النزاع . ومع ذلك فإن هذا التصور لا يمكن أن يعتد به بصورة مطلقة . إذ أن من المعروف هو أن تسوية المنازعات عند قيامها بمناسبة النشاط التجاري لهذه المكاتب يكون سجل اتفاقيات دبلوماسية . للتفصيل بهذا الصدد انظر :
J. Guyenot:Cours de dr. com. 1968. P. 170
31. انظر في تفصيل ذلك : د. علي حسن يونس ، القانون التجاري 1970 ص 113. د. مصطفى كمال طه ، الوجيز في القانون التجاري 1966 ص 92 .
32. انظر :
R. Houin et R. Rodere: op. cit. 1971. P. 36-37
33. الجنسية صلة سياسية تربط الفرد بدولة معينة وتقوم على فكرة الولاء .
34. الموطن يعني الصلة بين الفرد ومكان معين يتخذه محلاً دائماً لإقامته أو مركزاً رئيسياً لعماله .
35. انظر نص الفقرة الثانية من المادة الثامنة عشرة من القانون المدني .
36. ومثل ذلك القانون المصري ، القانون الكويتي ، القانون الانكليزي والقانون البلجيكي التي تحدد سن الرشد بإحدى وعشرين عاماً .
37. انظر بهذا الصدد : د. أحمد البسام ، مصدر سابق ذكره ص 118.
38. انظر د. حافظ إبراهيم مصدر سابق ذكره ص 47 ، 48 .
د. أحمد البسام مصدر سابق ذكره ص 120 .
39. انظر على سبيل المثل نص المادة المعدلة من قانون العمل رقم 151 لسنة 1970 .
40 . انظر على سبيل المثل القانوني اللبناني م 11-1 تجاري ، القانون الفرنسي قبل تعديله بالقانونين رقم 22 لسنة 1942 والقانون رقم 170 لسنة 1965 وانظر في انتقاد حكم نقص أهلية المرأة بعد زواجها .
د. مصطفى كمال طه ، القانون التجاري 1982 ص 206. د. علي البارودي ، القانون التجاري اللبناني ، 1972 ص 141 .
41. والواقع أن قانون التجارة الملغى رقم 149 لسنة 1970 كان يتضمن أحكاماً تفصيلية بصدد أهلية الأجنبي والمرأة الأجنبية المتزوجة . فقد أخضع هذا القانون أهلية الأجنبي من حيث المبدأ للقانون العراقي (قانون الموطن) وليس لقانونه الشخصي (انظر المادة العاشرة من القانون المذكور) . واستثنى من هذه القاعدة الأجنبي الذي أكمل سن الخامسة عشرة إذ أجاز له الاتجار في العراق وفق أحكام قانونه الشخصي . (لاحظ نص الفقرة الثانية من المادة العاشرة من القانون المذكور) . وأخضع أهلية المرأة الأجنبية المتزوجة لقانون جنسيتها وللقيود الواردة فيه سواء من حيث اشتراط إذن الزوج لممارسة النشاط التجاري أو من حيث طبيعة نظام المشارطات المالية الذي تم الزواج بمقتضاه وضرورة تسجيل تلك القيود وإشهارها . (راجع المادتان الخامسة عشرة والسادسة عشرة من قانون التجارة الملغى )..
42. انظر المادة 78 من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 .
43. انظر نص المادة 19 من قانون الشركات الملغى .
44. وتقترب هذه الأحكام من القواعد المقررة في قانون التجارة الملغى رقم 149 لسنة 1970 ، وفي القانون رقم 22 لسنة 1971 المعدل لقانون إدارة أموال القاصرين الملغى رقم 47 لسنة 1969 . إذا كانت الفقرة الأولى من المادة الحادية عشرة من قانون التجارة الملغي تقرر أنه : ” إذا كان للصغير أو المحجوز عليه مال في تجارة جاز للمحكمة أن تأمر بإخراج ماله منها أو باستمراره فيها وفقاً لما تقتضي به مصلحته ” . ولا يختلف حكم الفقرة الثالثة من المادة الأولى من قانون رقم 32 لسنة 1971 المعدل لقانون إدارة أموال القاصرين الملغي عن حكم المادة السابقة . إذ أنها كانت تنص على ما يلي : ” إذا وجد بين الشركة مشروع تجاري أو صناعي أو اقتصادي واتفق الورثة الكبار والأوصياء على الاستمرار على العمل فللمحكمة المختصة أن تقرر ذلك إذا وجدت أن ذلك في مصلحة القاصر ” .
45. انظر على سبيل المثال : م32 من قانون رعاية القاصرين التي تقرر : أن للمحكمة أن تسلب ولاية الولي متى ثبت لها سوء تصرفه .
ونص المادة 38 الذي يقضي بضرورة عزل الوصي إذا لم يعد أهلاً لممارسة الوصاية .. وما جاء في الفقرة الرابعة من المادة الثانية والستين التي تنص بأن لمديرية رعاية القاصرين .. أن تطلب من المحكمة المختصة عزل الولي أو الوصي أو القيم إذا تحقق أن مصلحة القاصر تقضي بذلك .
46. لاحظ نص المادة الثالثة عشرة من قانون التجارة الملغى .
47. انظر بهذا الصدد : مصطفى رضوان مدونة الفقه والقضاء في القانون التجاري جـ1 1972 ص7 د. سميحة القليوبي . مصدر سابق ذكره ص217 . د. فريد مشرقي مصدر سابق ذكره ص63 . د. محمد حسني عباس . مصدر سابق ذكره ص 174 .
48. لاحظ نص المادة 14 من قانون التجارة الملغي
49. تعرف الكثير من التشريعات الاهلية التجارية الناقصة او ما يطلق عليه ازدواج الأهلية إذ تجيز بعض القوانين للقاصر . إذا توفرت فيه بعض الشروط أن يمارس العمل التجاري في الحدود التي يرسها القضاء (الأهلية القضائية) انظر بهذا الصدد : قانون التجارة الفرنسي (م2) قانون التجارة الكويتي رقم 4 لسنة 1974 ف2 م8 . القانون المصري (قانون الولاية على المال رقم 119 لسنة 1952 (م57).
50. انظر نص المادة 102 من القانون المدني .
51. انظر نص المادة 102 من القانون المدني .
52. انظر نص الفقرة الثانية من المادة 98 من القانون المدني .
53. نص المادة 101 من القانون المدني .
54. وقد كان قانون التجارة الملغي يوجب تأشير الإذن بمزاولة التجارة أو سحبه أو تقييده . يلاحظ نص المادة 44 و 47 من القانون المذكور .
55. قارن مع د. أكرم باملكي ، الوجيز في شرح القانون التجاري العراقي ط3 جـ1 1971 ص 125 .
56. بيد أن القاصر المأذون يبقى ناقص الأهلية بالنسبة للأعمال الغير المتصلة بالتجارة . انظر : د. صلاح الدين الناهي ، الوسيط في شرح القانون التجاري ط3 جـ1 ص 132 . انظر ذلك د. أحمد البسام مصدر سابق ذكره ص 116 .
57. انظر : د. أحمد البسام مصدر سابق ذكره ص 116.
58. انظر د. أكرم باملكي مصدر سابق ذكره ص 127 .
59. انظر بهذا المعنى د. نوري طالباني ، القانون التجاري . النظرية العامة ط2 1979 ص 202 .
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً