دراسة قانونية تشرح جريمة الاختلاس وعقوبتها في القانون اليمني

بحث قانوني حول جريمة الاختلاس في القانون اليمني

تعريف الموظف العام في القانون:
نصوص القانون:
نص قانون الجرائم والعقوبات اليمني رقم (12) لسنة 1994م الباب الرابع الجرائم الماسة بالوظيفة العامة – الفصل الأول- جرائم الموظفين العامين ومن في حكمهم – الفرع الثاني الاختلاس والإخلال بواجبات الوظيفة – صور الاختلاس.
م(162) يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سبع سنوات كل موظف عام :
1– أختلس مالاً وجد في حيازته بسبب وظيفته.
2- استغل وظيفته فأستولى بغير حق على مال للدولة أو إحدى الهيئات أو المؤسسات العامة أو الوحدات التابعة لها أو سهل ذلك لغيره.
وإذا لم يصحب الفعل المنصوص عليه في الفقرتين السابقتين نية التملك بأن كان يقصد استعمال المال ثم رده تكون العقوبة الحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات .
– وقد عرفت المادة (1) من هذا القانون الموظف العام بقولها:
مادة (1) يكون للكلمات والعبارات التالية المعاني الواردة أمام كل منها ما لم يقضي السياق بخلاف ذلك أو دلت القرينة على معنى آخر.
الموظف العام ومن في حكمه: يعد وفقا لأحكام هذا القانون موظفاً عاماً رئيس الجمهورية ونائب الرئيس وأعضاء مجلس الوزراء وكل من تولى أعباء وظيفة عامة بمقابل أو بغير مقابل بصرف النظر عن صحة قرار تعيينه فيها ويشمل أعضاء السلطة القضائية وأفراد القوات المسلحة والشرطة وأعضاء الهيئات العامة وأعضاء المجالس النيابية العامة أو المحلية المنتخبين منهم والمعنيين والمحكمين والخبراء والعدول والوكلاء والمحامين والحراس القضائيين الذين تعدل لديهم الأموال وأعضاء مجالس إدارة الشركات والبنوك وموظفيها التي تسهم الدولة في رأس مالها .

– تعريف قانون الإجراءات الجزائية اليمني رقم (13) لسنة 1994م في المادة (2) الموظف العام بأنه:
أ‌- القائمون بأعباء السلطة العامة والعاملون في الدولة والمؤسسات التابعة لها.
ب‌- رجال السلطة القضائية وأفراد القوات المسلحة والأمن كما يشمل أعضاء المجالس النيابة العامة أو المحلية أثناء فترة ولايتهم.

– تعريف قانون الخدمة المدنية رقم (19) لسنة 1991م للموظف العام حيث نصت المادة (2) على أن الموظف العام “ هو الشخص المعين بقرار من السلطة المختصة للقيام بعمل مهني أو ذهني أو حرفي أو غيره تنظمه وظيفة مصنفة أو معتمدة في الموازنة العامة للدولة والذي يعتبر بمجرد تعيينه في مركز نظامي سواء كانت الوظيفة دائمة أو مؤقتة بموجب هذا القانون واللوائح المنفذة والقوانين والقرارات الأخرى النافذة.
كيفية إثبات الوظيفة العامة

يستفاد من النص السابق المشار اليه : أنه يستوي أن يكون الموظف قائما بعمل دائم أو مؤقت والمهم هو أن يشغل وظيفة في مرفق عام عبر عنه القانون بـ (المركز النظامي) أي أن القانون اليمني في تعريفه الموظف العام يشترط له إصدار قرار تعيين وأن تكون الخدمة هي خدمة دائمة أو مؤقتة في صالح مرفق عام ويدخل في هذا المعنى موظفوا السلطة القضائية والتنفيذية والمؤسسات العامة ورجال القوات المسلحة والأمن والمستخدمون في المصالح التابعة للحكومة أو الموضوعة تحت رقابتها وأعضاء مجلس النواب وأعضاء المجالس المحلية وكل شخص مكلف بخدمة عامة .
انظر الجرائم الماسة بالوظيفة العامة للقاضي/حسين بن محمد المهدي-ط 2003- صـ19
تعريف الموظف فقهاً وقضاءاً:
الموظف العام : الشخص الذي يعهد إليه بعمل دائم في خدمة مرفق عام تديره الدولة أو أحد أشخاص القانون العام.
انظر الوجيز في القانون الإداري للدكتور/ أحمد عبدالرحمن شرف الدين- صـ276.
الموظف العام هو : من يعهد إليه بعمل دائم في خدمة مرفق عام تديره الدولة أو أحد أشخاص القانون العام الأخرى عن طريق شغله منصبا يدخل في التنظيم الإداري لذلك المرفق.
محكمة النقض المصرية جلسة 15/2/1966م.
1- تعريف الاختلاس وبيان صورة تعريفا وتمثيلا لكل صورة:
الاختلاس: يعرف الاختلاس لدى أئمة اللغة العربية بأنه عبارة عن أخذ المال مخاتلة من غير حرز.
وقد عرفه فقهاء الشريعة الإسلامية بأنه أخذ شئ خفية من غير حرز.
القاضي حسين محمد المهدي مرجع سابق صـ 77
الاختلاس : تصرف الحائز في الشئ المملوك لغيره منتويا إضافته إلى ملكه ويقع الاختلاس تاما متى وضحت نية المختلس في أنه يتصرف في الشئ الموكل بحفظه تصرف المالك بحرمان صاحبه منه.
محكمة النقض المصرية جلسة 5/6/1956م .
انظر التعليق على قانون العقوبات – الجزء الأول- د/ عبدا لحكم فوده . ط 1989- صـ 436.
الاختلاس: فعل يباشر به المختلس على المال سلطات لا تدخل في نطاق سلطات المالك أو هو سلوك المختلس إزاء الشئ الذي بحوزته سلوك المالك, أي أن يظهر باستعمال المال او التصرف به في سلوك لا يتصور أن يصدر الا عن المالك .
انظر شرح قانون الجرائم والعقوبات اليمني القسم الخاص/د: عبدالرحمن سلمان عبيد ط2003- صـ 90.

صور الاختلاس:
وضع المشرع اليمني صورتين للاختلاس هما:
1- التصرف بالمال 2- استعماله (الاختلاس)
الاستيلاء أي أخذ المال عنوة بالحيلة أو خلسة
ولم يستعمل المشرع اليمني سوى لفظ اختلاس, استيلاء غير أننا قد وجدنا كتب الفقه تشير على مدلول لفظ الاختلاس بالتصرف أو الاستعمال أو تغير النية تجاه المال الذي يقع تحت حيازة الموظف العام.
مرجع سابق صـ 89
الاختلاس في جريمة اختلاس المال العام هو بذاته الاختلاس في جريمة خيانة الأمانة:- فهو فعل يباشر به المختلس على المال سلطات المالك أو في تعبير آخر ((هو سلوك إزاء الشئ مسلك المالك )) ويعنى ذلك أن جوهر الاختلاس أنه تغيير لنية المتهم .
فنيته تتجه الى تحويل حيازته الناقصة الى حيازة كاملة ولكن الاختلاس باعتباره الركن المادي للجريمة لا يقوم بمجرد تغيير النية إذ لا بدله من ماديات ,ومن ثم فلا بد من صدور فعل عن المتهم يعبر عن هذه النية ونستطيع إجمال فكرة الاختلاس في أنه:( فعل يعبر في صورة قاطعة عن تحويل الحيازة الناقصة الى حيازة كاملة ) ويعني ذلك أنه استعمال او تصرف في المال لا يتصور ان يصدر الا من المالك .
أمثلة الاختلاس:
أهم أمثلة الاختلاس ان يسحب الموظف المال العام من الخزينة ويودعه باسمه في احد المصارف او يدعي أنه لم يتسلم المال أو أن ينقل الأشياء المؤتمن عليها إلى مسكنه ثم ينكر أنه فعل ذلك حينما يطالب بالرد أو يدعي أنها مملوكة له أو يعرض المال للبيع مدعيا أنه ملك له.
مرجع سابق صـ94, وكذا انظر شرح قانون العقوبات القسم الخاص د/ محمود نجيب حسني ط1988م صـ 101.
كذلك يثبت فعل الاختلاس بإضافة الجاني ما وجد بحيازته من مال بسبب وظيفته إلى ملكه فيتصرف فيه تصرف المالك من بيع وشراء وهبه ونحوها فتتغير عند ذلك نيته من حيازة ناقصة إلى حيازة كاملة وتصرف المالك في ذلك يكشف عن نيته.
ولما كان الأمر كذلك فإنه لا سبيل لمعرفة نية الجاني وكشفها وإنما تتحصله المحكمة من خلال وقائع الدعوى وظروفها فمثلاً:
– عرض الموظف أدوات ومنقولات وجدت في حيازته بسبب وظيفته للبيع يكشف عن سوء نيته.
– وكذا قيام الموظف برهن سيارة وجدت بحوزته بسبب وظيفته يكشف أيضا عن سوء نيته.
– وكذا قيام الموظف في وزارة الدفاع ببيع أو رهن أسلحة وجدت لديه بسبب وظيفته.
– وكذا قيام أمين صندوق إحدى المؤسسات الحكومية أو في البنك ببيع أو شراء عقارات أو نحوها أو ممارسة نشاط استثماري بالمال الموجود لديه بسبب وظيفته.
– وكذا قيام موظف البنك بتحويل ما وجد بحوزته من مال من أرصدة الدولة إلى أرصدته الخاصة أو أرصدة أشخاص آخرين في غير الأحوال المصرح بها.
أنظر الجرائم الماسة بالوظيفة العامة للقاضي حسين بن محمد المهدي ط2003م صـ87
– هل يشترط لقيام الاختلاس ضم المتهم المال إلى ملكه أم يكفي تبديدة وما معني التبديد و أمثلته؟
– لا يكون التبديد للمال إلا بعد اختلاسه فإذا قام المتهم بتبديد المال فإنه يكون مختلسا كذلك وهذا ما بينته كتب الفقه وأحكام القضاء على النحو الآتي:
قد يصل نشاط الجاني إلى حد تبديده الشيء ، والتبديد يتضمن بالضرورة اختلاسا، لأن التصرف لا يباح إلا للمالك أو من يعمل باسمه ، فإذا أنفق الموظف النقود أو أقرضها أو باع أثاث مكتبة أو وهبه فهو مختلس له.
“أنظر شرح قانون العقوبات القسم الخاص د/محمود نجيب حسني
ط1988 صـ101″
التبديد:
يقصد بالتبديد فضلا عن تغيير الحائز ليده على المال من حيازة ناقصة إلى كاملة ، إخراج المال من حوزته بالتصرف فيه بأي نوع من التصرفات سواء أكان التصرف قانونيا كبيع أو مقايضة أو هبه أو نحوه أم كان التصرف ماديا باستهلاك المال فيتحقق التبديد بفعل ظاهر سواء أكان التصرف ماديا أو قانونيا ليسهل إثباته ويستوي أن ينصب التبديد على كل المال موضوع الامانة أو على جزء منه فقط.
والتبديد على الصورة سالفة البيان يتضمن بداءة قيام الاختلاس وقلنا أنه عبارة عن تغيير نية الحائز من حيازة مؤقتة إلى حيازة كاملة ولذلك كان لفظ الاختلاس يغني في قيام الجريمة عن لفظ التبديد، لان إخراج المال من حوزة المؤتمن عليه يفترض بداءة وبالضرورة أن نية الحائز قد انصرفت إلى تملك ذلك المال.
“أنظر المرصفاوي في قانون العقوبات الخاص د/حسن صادق المرصفاوي
ط1991م صـ545″
أحكام النقض:
– من المقرر أن جريمة التبديد لا تتحقق إلا بتوافر شروط من بينها أن يكون الشيء المبدد غير مملوك لمرتكب الاختلاس..
“6/2/1994م أحكام النقض س45 ق29 ص195”

– التبديد لا يتحقق إلا باستهلاك الأمانة أو بالتصرف فيها للغير والتخلي له عن حيازتها.
” 12/12/1929م مجموعة القواعد القانونية ج1 ق357 ص405″
أنظر المرصفاوي في قانون العقوبات تشريعاً وقضاء في
مائة عام د/حسن صادق المرصفاوي ط2001 صـ1535
التبديد :
فعل يخرج به المتهم الشيء من حيازته على نحو يفقد به المجني عليه الأمل في استرداده أو على الأقل يضعف إلى حد بعيد هذا الأمل. وهذا الفعل يكشف بجلاء عن نية تغيير الحيازة ويتضمن التبديد بالضرورة اختلاسا إذ يفترض فعلا لا يصدر إلا من المالك ويتحقق التبديد بالتصرف القانوني في الشيء أو التصرف المادي فيه.
“أنظر شرح قانون العقوبات الخاص د/محمود نجيب حسني ص1205”
هل يشترط أن يكون المال المختلس مالاً عاماً؟ فإذا كانت الإجابة غير ذلك فهل تمتلك النيابة والمحكمة مباشرة الدعوى الجنائية دون أن يطالب مالك المال أو يحضر للادعاء؟
موضوع جريمتي الاختلاس والاستيلاء “المال”
جاء في نص المادة(162) فقرة(1) اختلس مالا…الخ ولم يحدد المشرع اليمني نوع هذا المال فيما إذا كان مالا عاما أو خاصا أو منقولا ومن مراجعة كتب الفقه وجدنا أن المال المقصود في هذه الجريمة يستوي أن كان مالا عاما أو خاصا ذلك أن المال الذي يدخل في حيازة الموظف العام يكون في يد الدولة وبالتالي يتمتع بحمايتها.

فلا فرق بين أن تسلم الدولة مالا للموظف العام لغرض إنفاقه على بعض المشاريع أو الخدمات وبين المال الذي يستولى عليه الموظف العام عنوة من أيدي المواطنين إذا كان من اختصاصه ذلك ووفقا للقانون كذلك المال الذي يسلمه المواطن للدولة لحفظه أو إيداعه في المؤسسات المالية…الخ.
“أنظر شرح قانون الجرائم والعقوبات اليمني القسم الخاص د/عبد الرحمن سلمان عبيد ط2001 صـ92”
ولقد استقر القضاء على أنه يستوي أن يكون المال أميريا أو مملوكا لأحد الأفراد لأن العبرة هي بتسليم المال إلى الجاني ووجوده في عهدته بسبب وظيفته.
وأموال الدولة الخاصة وأموال الدولة العامة هي في الحالتين من أموال الدولة التي قصد الشارع حمايتها ولا يعتبر المال أيا كان وصفة الذي يصدق عليه في القانون قد دخل في ملك الدولة إلا أذا كان قد آل إليها بسبب صحيح ناقل للملك ، فإذا خلا الحكم من استظهاره كان قاصر البيان.
“أنظر المرصفاوي في قانون العقوبات الخاص د/ حسن صادق المرصفاوي ط1991 صـ84”
سواء أن يكون المال عاما أو خاصا: تفترض جريمة اختلاس المال العام أن المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته والأصل في هذا المال أن يكون عاماً ولكنه قد يكون خاصاً ووجد مع ذلك في حيازة الموظف بسبب وظيفته ، فإن اختلسه طبق عليه نص الاختلاس, ذلك أن عله التجريم ليست فحسب حماية أموال الدولة أو الأشخاص المعنوية العامة، بل حماية الثقة فيها التي يزعزعها أن يستولى موظف خائن على مال سلمه إليه مالكه ثقة فيه وفي الدولة التي يعمل بأسمها.
“أنظر شرح قانون العقوبات القسم الخاص د/ محمود نجيب حسني ط1988م ص98”

جناية الاختلاس الحاث من العاملين في الجهات الخاصة ذات النفع العام .
تنص المادة (183) مصري مكرراً من قانون العقوبات على أن كل رئيس أو عضو مجلس إدارة إحدى شركات المساهمة أو مدير أو عامل بها أختلس أموالاً أو أوراقاً أو غيرها وجدت في حيازته بسبب وظيفته.
وهذه الجناية تتميز بصفة خاصة في فاعلها هي أنه رئيس مجلس إدارة أو عضوية أو مدير أو عامل بشركة مساهمة.
والركن المادي لها هو بعينه الركن المادي في جناية الاختلاس الحادث من موظف عمومي أو من في حكمه.
إجراءات:
تتحقق جناية الاختلاس بمجرد ارتكاب الفعل المادي المكون لها مقرونا بقصد التملك, ولو لم يكن قد ثبت بعد رسميا ما في عهده الفاعل من عجز, ولو لم يكن قد نبه عليه بعد بوفاء ما في عهدته ولا يلزم لتحريك الدعوى العمومية عن جناية الاختلاس رأي الجهة الإدارية التابع لها الموظف ولا رأي الجهاز المركزي للمحاسبات وانما يجوز لمحكمة الجنايات وقف السير في الدعوى إلى أن تظهر النتيجة النهائية لتصفية حساب المتهم وذلك لتفادي التضارب الذي قد يحدث بين هذه النتيجة وبين الحكم الجنائي بالإدانة.
انظر بعض الجرائم المنصوص عليها في المدونة العقابية ، الجرائم المضرة بالمصلحة العمومية د/ رمسيس بهنام صـ75.
وجود المال في حيازة المختلس بسبب وظيفته المطلوب فيه:
أ‌- هل تعتبر من عناصر الركن المادي لجريمة الاختلاس أم أنه شرط مفترض لقيام الجريمة .
ب‌- ما المقصود بالوظيفة في النص هل الوظيفة العامة أم غيرها.
ج- كيف يحوز الشخص مالاً بسبب وظيفته؟ مع إيراد أمثلة .
د- كيف تثبت الوظيفة لفلان من الناس.
أ- نعم يعتبر وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته من عناصر الركن المادي في شروح القانون اليمني ونبين ذلك بالآتي:
الركن المادي لجريمة الاختلاس:
يشتمل الركن المادي لجريمة الاختلاس على عناصر ثلاثة:
1- فعل الاختلاس 2- المال المختلس3- وجود المال المختلس في حيازة الموظف بسبب وظيفته.
– وجود المال المختلس في حيازة الموظف بسبب وظيفته.
من المعلوم أنه يجب التثبت من أن المال المختلس قد وجد في حيازة الموظف بسبب وظيفته سواء كان قد وجد لديه بالتسليم المادي أو الحكمي وكان ذلك من مقتضيات العمل وداخلا في اختصاص المتهم الوظيفي استنادا إلى قانون أو قرار إداري أو أمر من رئيسه وهو ما اتجه اليه القضاء المصري.

ولا عبرة بعد تسلم المتهم المال أن يكون قد أدخله خزانة الدولة بعد تحصيله أو كان مسلماً اليه بإيصال أو بغير إيصال كأن يختلس موظف الضرائب أو الجمارك أو الواجبات مالاً وجد لديه كان قد سلم اليه تسليما ماديا من غير أن يقوم بإدخاله خزينة الدولة أو من غير إيصال أي أنه لم يدرجه في الأوراق الرسمية.

وللمحكمة استظهار أدلة الإثبات على وقوع الفعل المكون للجريمة من أي دليل أو قرينة تقدم اليها وقد قضت محكمة النقض المصرية بأنه ( لما كان ما نصت عليه مواد لائحة المخازن من تشكيل لجنة التحقيق أو الجرد من غير موظفي القسم التابع له الموظف أو المستخدم المسؤل وذلك في حالة فقد أو تلف أصناف في عهدته وهو من قبيل القواعد التنظيمية التي تدعوا المشرع إلى مراعاتها بقدر الإمكان دون أن يترتب جزاء على عدم التزامها وأن تشكل لجنة الجرد ممن يتولون الإشراف على عمله بفرض صحته لا يترتب عليه بطلان أعمال تلك اللجنة “.
انظر الجرائم الماسة بالوظيفة العامة / للقاضي حسين بن محمد المهدي ط،2003 صـ 90 ،91.
كما جاء في كتب الفقه المصري ما يلي:
الركن المادي: اختلاس مال وجد في حيازة الموظف بمقتضي وظيفته.
ونتعرض هنا لفعل الاختلاس ومحل الاختلاس.
محل الاختلاس: يكون محل الاختلاس هنا كل مال وجد في حيازة الموظف بسبب وظيفته فيجب أن يكون محل الاختلاس مال وقد عبر المشرع عن ذلك في المادة (112) عقوبات باشتراطه أن يكون موضوع الجريمة أموالاً أو أوراقا أو غيرها ويلزم وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته بصرف النظر عن كيفية دخول هذا المال الى حيازته وأيا كان مصدر اختصاص الموظف بحيازة المال وإذا وجد المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته فلا أهمية بعد ذلك لما إذا كان قد قيد هذا المال بدفاتره أم لم يقيده تسلمه بإيصال عرفي أو بدون إيصال ولا تقوم جريمة الاختلاس إذا كان المال قد دخل في حيازة الموظف بمناسبة وظيفته وليس بسببها كما لو سلم المال إلى الموظف بناء على ثقة شخصية وضعها المسلم فيه.
انظر قانون جرائم التزييف والتزوير والرشوة واختلاس المال العام من الوجهة القانونية والفنية /د: أحمد أبو الروس ط 1997- صـ 845.
كما اعتبر الدكتور محمود نجيب حسني حيازة الموظف العام المال بسبب وظيفته أحد أركان جريمة الاختلاس.
أركان اختلاس المال العام :
1- صفة الجاني كموظف عام:
2- حيازة الموظف العام المال بسبب وظيفته تفترض هذه الجريمة أن المال وجد في حيازة الجاني بسبب وظيفته, ويقتضي ذلك أن تكون صفته الرسمية هي التي أتاحت له حيازة المال ويعني ذلك أن يكون مختصا على نحو ما بهذه الحيازة, فهو أما مكلف بجبايته باسم الدولة أو بالاستيلاء عليه عنوة باسمها كذلك أو بمجرد المحافظة عليه, أو بإنفاقه في أوجه معينة تهم الدولة

ولا يشترط أن يكون الاختصاص الوحيد أو الأصلي للموظف هو حيازة المال لحساب الدولة, وإنما يكفي أن يكون ذلك أحد الاختصاصات المرتبطة بوظيفته ولو كان اقلها شأناً .

ويترتب على ذلك أن جريمة اختلاس المال العام لا تقوم إذا انتفت عن المتهم صفة الموظف العام, بل تعد جريمة خيانة أمانة او سرقة أو نصب حسب نوع الفعل الذي ارتكبه ويجب أن تتوافر صفة المتهم كموظف مختص وقت ارتكابه فعل الاختلاس .
أنظر شرح قانون العقوبات القسم الخاص د/ محمود نجيب حسني ط 1998- صـ 96.
ب-ما المقصود بالوظيفة في النص هل الوظيفة العامة أم غيرها؟
المقصود بالوظيفة في النص هي الوظيفة العامة حيث جاء في الكتاب الأول – الباب الرابع- من قانون الجرائم والعقوبات ما يلي:
الباب الرابع : الجرائم الماسة بالوظيفة العامة:
ج -كيف يحوز الشخص مالاً بسبب وظيفته؟ مع إيراد الأمثلة:-
سبب الحيازة:
الحيازة قانوناً هي ما كانت الوظيفة سببها ,فإذا انتفت هذه العلاقة فإن استيلاء الموظف على المال لا يكون اختلاساً. وتكون الوظيفة سبباً كلما استوجبت أعمالها أو سوغت للموظف قانونا تلقي المال من غيره أو وضع يده عليه بأي وجه من الوجوه.
وتبدو علاقة السببية واضحة حين يقع التسليم لموظف مختص وبناء على إجراء كملت مقوماته فاستوفى شكله وصح سببه وبرئ من كل ما من شأنه أن يشوب التصرف الإداري من عيوب, ويتحدد الإختصاص الوظيفي إما بقانون أو لائحة أو نظام مقرر أو بأمر يصدر من رئيس مباشر أو من سلطة عامة كالقضاء بل أن العرف الإداري يمكن أن يكون أداة من أدوات تحديد الإختصاص الوظيفي ما دام هذا العرف لا يخالف القانون.

وليس من اللازم ان يكون وجود المال في حيازة الموظف من مقتضيات وظيفته التي عين فيها, بل يصح أن يكون ذلك نتيجة ندبه للقيام بعمل يقتضي وجود المال في يد من يقوم به, وسواء تم الندب كتابة أو شفاهة ويدق الأمر حين يقع التسليم لموظف غير مختص سواء كان عدم اختصاصه راجعا الى المكان أو الزمان أو الموضوع ,ويدق كذلك حينما يكون الموظف مختصا لكن التسليم يقع مشوبا بما يعيبه شكلا أو سببا. والرأي عندنا أن ما يخالط التسليم في الأحوال السابقة من عيوب لا يحول دون انطباق المادة (112) إذا اختلس الموظف شيئا مما تسلمه لأن المادة (112) لا تشترط في الحيازة التي تقوم عليها جريمة الاختلاس غير شرط واحد هو أن تكون الوظيفة سببا. وهذه العلاقة تتحقق كلما اعتمد الموظف في استلام المال على سلطات وظيفته سواء وافق مسلكه أصول الوظيفة أو خالفها ويبدوا أن هذا هو مذهب النقض فقد حكمت بصحة انطباق المادة (112) على رجل من رجال الضبط القضائي اختلس أموالا آلت إليه بناء على تفتيش باطل أجراه.

نقض 25 مارس 1940 مجموعة القواعد القانونية ج 5 ص160 رقم 88,
انظر الجرائم المضرة بالمصلحة العمومية للأستاذ الدكتور عوض محمد. صـ 134، 135.

الوجود في الحيازة بسبب الوظيفة: يكفي لتوافره بالنسبة لموظف أن يكون من خصائص وظيفته وجود المال في متناول حيازته المادية, فلا يلزم أن يكون المال بين يديه هو وإنما يكفي أن يكون من اختصاص وظيفته وصول يديه إلى المال. ولا تهم الوسيلة التي تم بها تسليم المال في البداية, فقد يكون المال مسلما الى الموظف قهراً عن صاحبه بمقتضى سلطة تبرر ذلك لتفتيش المتهم بجريمة مثلا وقد يكون المال مسلماً الى الموظف من صاحبه مباشرة أو عن طريق الإدارة التي يعمل بها هذا الموظف كل ما يلزم هو أن تكون الحيازة المادية للمال من مقتضيات وظيفة الحائز .

الأمثلة : تتوافر الجريمة في حق معاون مكتب البريد الذي يفتح خطابا مسجلا سلم اليه ويختلس منه نقوداً ورقية يحتويها.
المأذون الذي يختلس رسما قدم اليه لتحرير زواج لم يحرره مفضلاً قيد الرسم في الدفتر المخصص لذلك.
الموظف الذي يستولي لنفسه على قطعة أو أكثر من أثاث مكتبة الحكومي .
موظف البريد الذي يصرف لصاحب الشأن من حواله قيمتها الف قرش مبلغ مائة قرش فقط محتفظا لنفسه بالباقي.
راجع د/ رمسيس بهنام مرجع سابق صـ 63 ،64.
التسليم بسبب الوظيفة:
معناه أن تقضي القوانين أو اللوائح أو النظم الخاضعة لها الوظيفة بأن يحوز الموظف المال الذي تسلمه وأن يقدم عنه الحساب أمام السلطة العامة أي أن يكون من خصائص الوظيفة ومن أعمالها حيازة الموظف ماديا للمال الذي سلم اليه.
مرجع سابق صـ 63
على أنه لا يلزم أن يقع اختلاس المال أثناء تأدية الموظف لوظيفته بل يكفي أن يكون المال قد وجد في حياته بسبب وظيفته وأن يستولي عليه ولو أثناء انقطاعه عن العمل بسبب إجازة رخص له بها.
مرجع سابق صـ65
ولا ينفي أن مالاً موجوداً في حيازة الموظف بسبب وظيفته, كون هذا المال تحت يد مرؤوس له لا تحت يديه هو فما دامت له على حائز المال سلطة إشراف وما دام من أعمال وظيفته أن يصل المال إلى يديه إذا شاء فيعتبر المال في حيازته هو الآخر بسبب وظيفته.
مرجع سابق صـ 66

ومن أمثلة الاختلاس:
الذي يقع به جريمة أن يبيع الموظف المال الذي سلم اليه بحكم وظيفته أو يرهنه أو يعرضه للبيع أو يقرضه للغير أو يهبه أو ينفقه في شؤونه الخاصة أو يودعه باسمه في مصرف أو يستهلكه او يهلكه او يحتجزه لدية ثم يدعي هلاكه أو ضياعه أو سرقته, فمسلك الموظف في هذه الأمثلة يفصح عن اتخاذه موقفا واضحا من المال وهو موقف المالك إزاء ما يملكه وهذا عين الاختلاس.
أما إذا كان فعل الموظف محتملا ًأي قابلا للتأويل في ذاته فإنه لا يعد اختلاسا الا بقرينة تنفي الاحتمال او التأويل بحيث لا يبقى للفعل غير وجه واحد هو وجه الاختلاس.

ولهذا فالرأي متفق على أن وجود نقص في عهدة الأمين لا يعد اختلاساً بالضرورة كما أنه لا يعد كذلك تقاعس الأمين عن رد ما لديه في الموعد المقرر بل ولا استحالة هذا الرد فقد يكون النقص أو التراخي أو العجز المطلق عن الرد ناشئاً عن إهمال أو عن قوة قاهرة كالسرقة أو التلف ولهذا فإنه يلزم تقصي الحقيقة في كل حالة على حده قبل الجزم بوقوع الاختلاس .
انظر الجرائم المضرة بالمصلحة العامة /أ.د عوض محمد – صـ127.
الركن المعنوي لاختلاس المال العام:
تمهيد:
اختلاس المال العام جريمة عمدية في كل حالاتها ويتخذ القصد المتطلب فيها صورة القصد الخاص ولا يرقى الخطأ مهما كان جسيماً إلى مرتبة العمد فإذا قصر الموظف في المحافظة على المال الذي يحوزه بسبب وظيفته فهلك أو سرق فلا يطبق عليه نص الاختلاس.
عناصر القصد العام:
يتطلب القصد العام علم المتهم أن المال في حيازته الناقصة, وأن ذلك بسبب وظيفته ,وأنه في غير ملكيته, وأن القانون لا يجيز له أن يسلك إزاءه على النحو الذي فعله ، ويتطلب القصد العام كذلك اتجاه إرادته إلى فعل الاختلاس : فإذا جهل المتهم أن المال في حيازته الناقصة كما لواعتقد أن النقود جزء من مرتبه الذي وضعه مع النقود المؤتمن عليها في خزانة واحدة, أو أعتقد أن المال في حيازته الناقصة لسبب لا يتصل بوظيفته كما لو ظن أن صاحب المال قد أعطاه له كوديعة خاصة ,وإذا أنفقه في مصرف عام معتقداً أن القانون يأمره أو يرخص له بذلك, ففي جميع هذه الحالات لا يتوافر القصد ولا يتوافر القصد كذلك إذا اعتقد أن أمر الرئيس له بالتصرف في المال على وجه معين هو أمر مشروع ولا عبرة بكون ذلك منطويا على غلط في القانون طالما أنه ليس قانون العقوبات .
عناصر القصد الخاص:
يعني القصد الخاص نية تملك المال المختلس ، أي نية المتهم إنكار حق الدولة على المال ونيته أن يمارس عليه جميع سلطات المالك ولا ينفي هذا القصد نية الجاني ان يرد المال فيما بعد أو أن يعوض الدولة تلقائيا عن كل ما أصابها من ضرر نتيجة لفعله أو – من باب أولى – ان يحرر على نفسه إقرار يلتزم فيه بذلك .
ويتلازم القصد والاختلاس في منطق الأشياء : فإذا كان الاختلاس يعني سلوك المتهم إزاء المال مسلك المالك فإن ذلك يفترض بالضرورة اتجاه نيته إلى هذا المسلك ، وهو ما يعنيه بالذات القصد الخاص في هذه الجريمة ويخضع القصد في جريمة اختلاس المال العام لقاعدة أن البواعث ليست من عناصره : ولو كانت نبيلة كما لو استهدف المتهم بالاستيلاء على المال إعانة محتاج أو مساعدة مشروع خيري فالقصد يعد مع ذلك متوافر لديه .
د: محمود نجيب حسني – مرجع سابق- صـ103

أحكام النقض
مدلول لفظ الأمين على الودائع لا ينصرف إلا لمن كانت وظيفته الأصلية ومن طبيعة عمله المحافظة على الودائع وأن يسلم اليه المال على هذا الأساس .
17/10/1999م أحكام النقض س47 ق 148 صـ 1041.
صفة الجاني:
إن صفة الجاني أو صفة الوظيفة بالمعنى الواسع الذي أخذ به قانون العقوبات هي الركن المفترض في جناية الاختلاس تقوم بقيامها في المتصف بها – ولا يشترط أن يثبت الحكم توافر العلم بها لدى الجاني كيما يكون مستأهلاً للعقاب ، اعتبارا بأن الشخص يعرف بالضرورة ما يتصف به من صفات .
(10/6/1968 النقض س 19 ق138 صـ 679)
– إذا كانت الخدمة العسكرية هي من الخدمات العامة بالقوات المسلحة فإن المتهم “بوصفه جنديا في الجيش ” يعتبر من المكلفين في الخدمة العامة يخضع لحكم المادة (112) عقوبات ويصبح مسؤلا عما يكون تحت يده من أموال سلمت إليه بسبب وظيفته يستوي في ذلك أن يكون مالا عاما أم لا .
17/11/1958م أحكام النقض س 9 ق 226 ص 925
المرصفاوي في قانون العقوبات تشريعا وقضاء في مائة عام /د: حسن صادق المرصفاوي – ط2001- صـ 434، 435
– تتحقق صفة مأمور التحصيل متى كان تسليم المال للموظف حاصلا بمقتضى وظيفته لتوريده لحساب الحكومة ,سواء كان تكليفه بهذا التحصيل بمقتضى قانون أو قرار أو لائحة أو مرسوم أو تعليم أو تكليف كتابي أو شفوي, بل يكفي عند توزيع الأعمال في المصلحة الحكومية أن يقوم الموظف بعملية التحصيل وفي قيامه بذلك وتسلمه دفاتر قسائم التحصيل ما يكسبه هذه الصفة ما دام لم يدع بأنه اقحم نفسه على العمل وأنه قام متطفلاً أو متفضلا او فضوليا سواء بتعاون من رؤسائه او زملائه أوباعفاء منهم .
4/4/1961 أحكام النقض س12 صـ 137 مرجع سابق صـ 437
– إن المادة (112) من قانون العقوبات إذ عاقبت الموظف العمومي المأمور بالتحصيل بعقوبة الجناية المغلطة الواردة فيها, إذا اختلس مالا سلم اليه بمقتضى وظيفته وبصفته هذه فقد دلت على أن العبرة في تحقيق الجناية هي بالوقت الذي سلم اليه فيه المال على هذا الأساس, فإذا كان قد تسلمه أثناء قيامه بالخدمة في جهة معينة ثم نقل منها, فأختلس ما كان قد حصله بصفته الوظيفية المذكورة كان فعله جنايه مغلظة في الحالين بنص المادة المشار اليها, الا إذا كانت يد المتهم فقد تغيرت بعد ذلك من كونه امينا عاما الى كونه أمينا خاصا فلا يندرج فعله عندئذ تحت هذا الوصف.
(3/11/1969 أحكام النقض س 20 ق242 صـ 1212)
مرجع سابق صـ 441
– إذا كان الحكم المطعون فيه لم يستظهر أن الأشياء المختلسة قد أودعت عهدة المتهم أو سلمت اليه بسبب وظيفة بل اكتفى في معرض تحصيله لواقعة الدعوى بذكر أن المتهم يشغل وظيفته مساعد بمبنى قسم السفريات بهيئة البريد المحفوظة الرسائل المختلسة وأن المتهم اعترف بأنه اختلس الرسائل من قسم الصادر قبل ختم طوابعها, فإن ما اورده الحكم فيما تقدم لا يتوافر به التدليل على تحقيق ركن التسليم بسبب الوظيفة والذي لا تقوم جريمة المادة (112/1) عقوبات الا بتوافره مما يعيب الحكم بالقصور.
(29/4/1968م أحكام النقض س 19ق- 94 صـ 493مرجع سابق صـ 442
الركن المادي:
فرض القانون العقاب في المادة (112) من قانون العقوبات على عبث الموظف بما يؤتمن عليه مما يوجد بين يديه بمقتضى وظيفته بشرط انصراف نيته باعتباره حائزًا له إلى التصرف فيه على اعتبار أنه مملوك له وهو معنى مركب من فعل مادي هو التصرف في المال ومن عامل معنوي يقترن به وهو نية إضاعة المال على ربه.
(26/4/1966م النقض س 17 ق 94 صـ 491)
تتم جريمة الاختلاس قانونا بمجرد إخراج الموظف العمومي أو المستخدم للمهمات الحكومية من المخزن او المكان الذي تحفظ فيه بنية اختلاسها .
(2/12/1958 أحكام النقض س 9 ق 247 صـ 1020) مرجع سابق صـ 447
القصد الجنائي:
من المقرر أن مجرد وجود عجز في عهدة الموظف العمومي لا يمكن أن يكون بذاته دليلا على الاختلاس وأنه يشترط لتوافر القصد الجنائي في جناية الاختلاس ان يكون الموظف المتهم قد تصرف في المال عهدته بسبب وظيفته على اعتبار انه مملوك له.
11/1/1988م ط 4530 لسنة 75 مرجع سابق صـ 452