دراسة قانونية تشرح حق المستهلك في التراجع عن العقود الاستهلاكية

الحق في التراجع عن العقود الاستهلاكية

_ دراسة على ضوء نظرية التعسف في استعمال الحق_

-محمد خلوقي

-دكتور في القانون الخاص

مقدمة

إذا كان المشرع قرر للمستهلك حق إنهاء العقد بالإرادة المنفردة، إنما فعل ذلك استثناءا من مبدأ القوة الملزمة للعقد[1]، و إن الحق في التراجع عن التعاقد الذي قرره المشرع للمستهلك يهدف بصفة أصلية إلى حماية رضا المستهلك و تنقيته مما قد يلحق به من عوامل المجازفة التي تؤدي إلى الندم و يكون ذلك من خلال منحه مهلة إضافية للتروي و التدبر في أمر العقد الذي أبرمه، درءا للأخطاء التي تلحق به كأثر لتسرعه في التعاقد، خاصة مع ما تتميز به المعاملات الحالية من وسائل جدب و إغراء[2].

و نظرا لنجاعة هذه الوسيلة الوقائية لتوفير حماية فعالة للمستهلك في التشريعات المقارنة، عمل المشرع المغربي على تكريسها في القانون رقم 17-99 المتعلق بمدونة التأمينات الصادر في 3 أكتوبر 2002[3]، والذي أعطت المادة 97 منه للمكتتب في عقد التأمين على الحياة الحق في الرجوع عن التزامه خلال مدة لا تقل عن 15 يوم عندما يكون هذا الاكتتاب قد تم خلال زيارته بمنزله أو بمكان عام أو خاص، وكرسها أيضا في القانون رقم 107.12 القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 44.00 بشأن بيع العقارات في طور الإنجاز[4]،من خلال التراجع عن عقد التخصيص الذي يبرمه مستهلك العقار في طور الإنجاز مع المنعش العقاري، و هذا ما نص عليه الفصل 618.3 مكرر مرتين من ق.ل.ع المغربي ” يمكن للبائع والمشتري قبل تحرير العقد الابتدائي إبرام عقد تخصيص من أجل اقتناء عقار في طور الإنجاز يحرر إما في محرر رسمي أو محرر عرفي ثابت التاريخ وفقا للشكل المتفق عليه من الأطراف.

لا يجوز إبرام عقد تخصيص العقار في طور الإنجاز، تحت طائلة البطلان، إلا بعد الحصول على رخصة البناء.

….”

كما كرسها القانون رقم 31.08 المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك من خلال المادة 36 منه و حدد مدتها في 7 أيام، الذي أورد عدة تطبيقات لهذه التقنية (في مجال عقد القرض الاستهلاكي[5]،والبيع خارج المحلات التجارية،والبيع عن بعد). رغبة منه في إعطاء المستهلك المغربي أداة مهمة لحمايته من التجاوزات و التلاعبات المحتملة من المهنيين، و أخدا بعين الاعتبار حالة الضعف و الجهل التي يكون عليها عادة في هذه الأنواع من العقود نظرا لطبيعتها و للطريقة التي تتم بها[6] .

إلا أن حق التراجع المقرر للمستهلك في القانون 31-08 جاء به المشرع من أجل حماية رضا المستهلك، ومبرر ذلك أن منح المستهلك الحق في التراجع هو الاستيثاق من أن البضائع تتفق مع حاجاته الشخصية،لذلك لا يجوز للمستهلك التعسف في استعمال حقه في التراجع على أن يتجاوز الرؤية إن استعملها المستهلك بشكل يخرج عن المبررات التي تمكنه من ممارسته لهذا الحق، ومن هنا يمكن القول على أن المستهلك لا يجوز له أن يستعمل حقه في التراجع من أجل الإضرار بالمهني أو إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مع ما يصيب المهني من إضرار بسببها ،أو اذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة [7].

والملاحظ أن نظرية التعسف في استعمال الحق جاءت مبهمة في التشريع المغربي وغير واضحة شأنه شأن التشريع الفرنسي، اللهم إلا بالقراءة بالمخالفة للفصول 91_92_94،من قانون الالتزامات والعقود المغربي نستنتج أن المشرع المغربي أشار إلى بعض معايير التعسف ،وكل هذه الفصول ارتبطت بالخطأ في المسؤولية التقصيرية.

و يكتسي موضوع ضمانات حماية المهني من تعسف المستهلك من خلال استعماله لحق التراجع عن العقود الاستهلاكية أهمية بالغة تكمن في حماية المستهلك في المرحلة التي تلي إبرام العقد ومن ذلـك الجانب الذي يرتبط بركن الرضا ،اي فيما يتعلق بصدوره مترويا و مما يزيد من أهمية الموضوع هو أنه بالاستناد على القاعدة الفقهية المتعارف عليها ،أن كل حق قابل للتعسف أي أن المستهلك يمكن أن يتعسف في استعمال حقه في التراجع بوجه يضر بمصالح المهني بصورة خاصة،كما يضر بالمصلحة العامة بوجه عام و هذا ما دفع بنا إلى دراسة الموضوع ،في ضوء نظرية التعسف في استعمال الحق.

إشكالية الموضوع

ما دام أن مبدأ القوة الملزمة للعقد يعد أولى العقبات القانونية التي تواجه ركن الرضا والذي بمقتضاه لا يجوز لأحد الأطراف أن يستقل بتعديل العقد أو إلغائه بعد إبرامه إلا في حدود ما يسمح به الاتفاق أو نص القانون ، لذلك فإن الإشكالية التي ارتأينا دراستها في هذا الموضوع ، إلى أي حد تمكن المشرع المغربي من حماية المستهلك والحفاظ على المعاملات الاقتصادية من خلال تكريسه لحق التراجع عن العقود الاستهلاكية في قانون 31-08 الذي يقضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك ؟والى أي حد يمكن إعمال نظرية التعسف في استعمال الحق في حالة تمادي المستهلك في التعسف في استعمال حق التراجع من أجل الإضرار بالمهني.

لتناول هذا الموضوع سنقسمه إلى مبحثين:

-المبحث الأول :مدى الحد من ممارسة الحق في التراجع في ضوء نظرية التعسف في استعمال الحق

-المبحث الثاني: الآثار المترتبة عن إعمال نظرية التعسف في استعمال الحق تجاه المستهلك المتعسف

المبحث الأول :مدى الحد من ممارسة الحق في التراجع في ضوء نظرية التعسف في استعمال الحق

سنتناول في هذا المبحث ضمانات عدم تعسف المستهلك في استعمال حق التراجع في (المطلب الأول )ثم نتطرق إلى معايير التعسف ومدى تطبيقها في قانون 31-08 هذا الموضوع في حالة إثبات تعسف المستهلك في استعماله لحق التراجع أمام غياب أي تنظيم لمقتضيات قانونية في قانون 08-31 تحمي المهني من تعسف المستهلك ،في استعماله لحق التراجع (المطلب الثاني).

المطلب الأول: ضمانات عدم تعسف المستهلك في استعمال حق التراجع.

يستطيع المستهلك ممارسة الحق في التراجع خلال فترة تسلمه المبيع الذي قد يستعمله خلالها ، مما يؤدي إلى نقصان قيمته، وهو ما قد يؤثر على المهني وهذا ما يتضح بشكل أفضل في العقود المنصبة على برامج الحاسوب والأقراص المدمجة والتسجيلات الصوتية وغيرها، وحيث أن مجرد الاستعمال ولو لمرة واحدة يؤدي إلى إمكانية تحميل نسخة منها بدون مقابل ويكون المستهلك قد الحق الضرر بالمورد أو مؤلف البرنامج حتى بعد إعادته ،أو رده إلى المورد وبذلك قد يكون المستهلك قد الحق الضرر بالمهني أو مؤلف البرنامج

لا شك أن حق التراجع في عقود المسافة جاء بهدف حماية رضا المستهلك من التسرع نظرا لأنه يشتري البضائع عن بعد، لذلك فإن سلطاته عن المال المتعاقد عليه لدى تسلمه له والممنوحة إليه بموجب حق التراجع تنفذ بحدود هذا الهدف أي معرفة مدى ملاءمة البضائع للغرض من شرائها ومطابقتها لما جاء في الصورة الموجودة على شاشة الحاسوب ولهذا لا يجوز للمستهلك التعسف في استعمال حقه في التراجع بأن يتجاوز حدود الرؤية إن استعملها المستهلك بشكل يخرج عن المألوف للاستعمال اللازم للتأكد من صلاحية السلعة و مدى ملاءمتها لاحتياجاته، فلا يجوز للمستهلك في هذه الحالة أن يستعمل حقه في التراجع بقصد الإضرار بالمهني ،و ألا يتجاوز الهدف والحكمة من الحق في التراجع و استرداد الثمن ،و حتى باستبدالها بغيرها لهذا قرر التشريع الألماني على سبيل المثال إلزام المستهلك بدفع تعويض عن استعماله للبضائع التي قرر ردها بموجب ممارسته لحق التراجع[8]والأصل أن المستهلك يلتزم بالمحافظة على البضائع و يبذل في ذلك عناية الرجل المعتاد لذلك يكون مسؤولا عن أي تلف أو هلاك يصيب البضائع بسبب تقصيره في واجب العناية الملقاة على التسجيلات الصوتية أو المرئية وغيرها وإلى عاتقه.

وبهذا الخصوص نلاحظ أن كل من التوجيه الأوربي بشأن بيوع المسافة ولا التوجيه الخاص بالبيوع المنزلية أنهما لم ينظما آثار تلف البضائع أو هلاكها[9].

ومقتضيات نظرية التعسف في استعمال الحق تتطلب أن يرد المستهلك البضائع بحالتها وقت التسليم وهو ما قد يصعب تحقيقه في العقود الواردة على منتجات سريعة التلف أو الهلاك ،خصوصا في ضوء المدة المحددة لاستعمال حق التراجع والتي لا تقل عن سبعة أيام في التشريع المغربي لذلك قررت أغلب التشريعات التي أخذت بحق التراجع استثناء بعض البيوع الواقعة على أنواع محددة من البضائع من خلال ممارسة الحق في التراجع خصوصا مما يتصل ببرامج الحاسوب و التسجيلات الصوتية وذلك حماية لحقوق المهني إذ أن مجرد فض أختام هذه المواد يعني عدم ضمان ردها دون أن يحتفظ المستهلك بنسخة منها .

وهكذا يجب ألا يتعسف المستهلك في استعمال حقه في التراجع برد البضائع أو فسخ العقد بمجرد وجود سلعة بسعر اقل أو بلون أفضل وقد لا يتجاوز أن يكون الحق في التراجع وسيلة للإضرار ببائع البضائع[10].

و يمكن أن يتعلق باستعمال الحق في التراجع في مدة هذا الحق في هذا المجال تقرر التشريعات المختلفة والتوجيهات الأوربية أن مدة حق المستهلك في تراجعه عن العقد، فعلى سبيل المثال طبقا للمادة الخامسة من التوجيه الأوربي بشأن البيوع المنزلية لا تبدأ مدة التراجع بالسريان إلا من تاريخ إعلام المهني للمستهلك بالتراجع عن العقد، إما بشأن بيوع المسافة فقد نص في المادة السادسة منه على تحديد مدة التراجع في 7 أيام تحتسب من تاريخ تسلم البضائع على أن تصبح المدة 3 أشهر من تاريخ التسلم إذا لم ينفد المهني التزامه بإعلام المستهلك بحق التراجع قبل إبرام العقد .ولكن في هذه الحالة ما الحكم لو لم يقم المهني بإعلام المستهلك بوجود الحق في التراجع وكان المستهلك محترفا او معتادا على إبرام هذا النوع من العقود ،بحيث أنه من المفترض أن المستهلك يعلم بوجود الحق في التراجع ؟

في رأينا يمكن اعتبار المستهلك في هذه الحالة متعسفا في استعمال حقه في التراجع ،بحيث يكون مفترض فيه أن يكون عالما بحقه في التراجع عن العقد ولو لم يعلمه المهني بذلك، لكن الملاحظ أن مشرع قانون 08-31 ومشرعي باقي التشريعات المقارنة كرسوا السلطة التقديرية للمستهلك في استخدام حق التراجع وأكدوا على الحق الإرادي المحض للمستهلك برد البضائع أو بالتراجع في العقد، ومبرر ذلك أن منح المستهلك التراجع عن العقد هو الإستيثاق من أن البضائع محل العقد تتفق مع حاجاته الشخصية لذلك لا بد أن يكون القول في مدى ملاءمة البضائع لحاجاته الشخصية إلى مطلق إرادة المستهلك بدون أي معقب فهو حق إرادي محض فلا يلزم المستهلك بتعليل قراره في التراجع .

كما أن سلطة المستهلك المطلقة تتأكد بأنه يحق له رد البضائع ،و استخدام الحق في التراجع ،ولو كانت مطابقة لرغباته وليس للمهني حق مناقشة المستهلك في أسباب رد البضائع واستخدام الحق في التراجع .

وتجدر الإشارة أن قانون 08-31 قرر بالمقابل تحميل المستهلك مصاريف الإرجاع، إذا ما قرر التراجع عن العقد وهو هنا يحاول منع تعسف المستهلك باستعماله للحق في التراجع، ذلك أن تحميل المستهلك تكاليف الإرجاع يعني إضفاء طابع الجدية على هذا الحق ،مما يفترض على أن المستهلك لن يلجأ إلى هذه الحالة إلا إذا كانت البضائع لا تناسب احتياجاته فعلا وسيكون أكثر تأملا وتمهلا قبل استخدام الحق في التراجع.

المطلب الثاني: مدى تطبيق معايير التعسف في استعمال الحق في قانون 08-31

نظرا لعدم تطرق المشرع المغربي للمعايير التي يمكن الاستناد عليها في تقدير تعسف المستهلك في حق التراجع ،وجب علينا التطرق في هذا المطلب إلى ثلاث معايير أساسية للتعسف طبقا للقواعد العامة و بالاستناد إلى قراءة بعض فصول قانون الالتزامات و العقود المغربي وهي كالتالي:

معيار قصد الإضرار بالغير.
معيار عدم التناسب بين المصلحة والضرر.
معيار عدم مشروعية المصلحة التي يرمي الى تحقيقها المستهلك من خلال تعسفه باستعمال حق التراجع.
الفقرة الأولى:معيار قصد الإضرار

يمكن الحديث عن هذا المعيار حين لا يكون قصد المستهلك في استعماله لحق التراجع إلا الضرر بالمهني وهو ينطوي على نية مبيتة تريد الشر.

ولذلك نهى الشرع الإسلامي عن المقاصد الخبيثة بصفة عامة فقال تعالى ”لا يحيق المكر السيئ إلا بأهله”[11] كما جاءت آيات كثيرة تنهي عن استعمال الحقوق بقصد إضرار الغير كالمضارة في الوصية و الطلاق .

وأكدت الأحاديث النبوية والتطبيقات الفقهية خاصة في المذهب المالكي أن المكلف إذا كان قصده الإضرار يعتبر متعسفا ويجب درء تعسفه إما قبل حدوث الفعل إذا كان الباعث الديني قويا أو بعد حدوثه بإزالة الضرر أو الصيرورة إلى التعويض بعد إثبات الفعل الضار هو الضرر المترتب عليه ولما كان هذا المعيار ذاتيا يصعب استخلاصه اعتبر انعدام المصلحة لصاحب الحق قرينة على قصد الإضرار.

قد أخد ق-ل-ع المغربي بهذا المعيار الذاتي في الفصل (94) حيث جاء فيه لا محل للمسؤولية إذا فعل شخص بغير قصد الإضرار ما كان له الحق في فعله[12] ونستنتج من هذا الفصل أن المشرع المغربي يأخذ بمعيار قصد الإضرار بالغير، كما يعتبر انتفاء مصلحة من رجع عن وعده بجائزة قرينة على إرادته الإضرار بمن شرع في تنفيد العمل ولذلك يعتبر هذا متعسفا طبقا للفصل 16 من ق-ل-ع،الذي جاء فيه لا يجوز الرجوع في الوعد بجائزة بعد الشروع في تنفيذ العمل الموعود بجائزة بعد الشروع في تنفيذ العمل الموعود بجائزة من أجله و المعيار هنا ذاتي كما تعتبر أي عرقلة للملتزم تحت شرط واقف من أجل تخلف هذا الشرط كاشفة عن نية من أجل الإضرار بالدائن، طبقا للفصل 125 من ق-ل-ع و يدخل في هذا المعيار في فسخ الوكيل أو الموكل للعقد بغثة و في وقت غير لائق من غير سبب معتبرا، طبقا للفصل 942 [13]من ق-ل-ع.

وهكذا يكون ق-ل-ع المغربي قد أخد بهذا المعيار على أوسع مدى من نصوصه إما بالتنصيص عليه أو بأخذه عن طريق قراءة النصوص بالمخالفة.

وتجدر الإشارة أن تطبيق هذا المعيار يقتضي الاستعانة بمعيار موضوعي هو مسلك الرجل المعتاد في هذا الموقف ،إذ أن مجرد نية الإضرار أي الإضرار العمد لا يكفي بذاته بالقول بوجود انحراف في السلوك ،فالشخص قد يستعمل حقه ويتعمد الإضرار بغيره ومع ذلك لا يعتبر منحرفا إذا كان استعمال حقه على هذا النحو يحقق له نفعا كبيرا يفوق بكثير الضرر الذي سيصيب الغير، أما إذا انطوى استعمال الحق على قصد الإضرار بالغير دون أن يقترن ذلك بتحقيق مصلحة ثانوية أو تحققت له مصلحة بطريقة عرضية غير معهودة، فإنه يكون متعسفا في استعمال حقه طبقا لمسلك الشخص المعتاد في مثل هذه الظروف[14].

ومن هنا يمكن القول أمام سكوت المشرع المغربي عن هذه المسألة في قانون 08-31 الذي يقضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك يمكن الاعتماد على ق-ل-ع المغربي، في تقدير التعسف في استعمال حق التراجع من طرف المستهلك،وفي هذا الصدد ذهبت محكمة النقض الفرنسية بأن المستهلك الذي اتخذ قراره بالتراجع لا يمكنه سحب هذا التراجع وإلا اعتبر متعسفا[15].

الفقرة الثانية:معيار عدم التناسب بين المصلحة و الضرر

قد لا تتبين نية الإضرار من خلال تصرف ما مع حصول الضرر وقد تكون المصلحة في حد داتها مشروعة ،ولكن إذا أدى استعمالها إلى حدوث ضرر اكبر منها وقد تنعدم المصلحة وتكون تافهة إلى جانب الضرر المحدث، فهنا في هذه الصور يأتي دور مراعاة التناسب بين المصلحة والضرر، وقد اهتم الإمام الشاطبي بتأصيل هذا المعيار بالنظر إلى مآل الأفعال فكلما وجدت مفسدة بجانب مصلحة ولو كانت مساوية لها فبالأحرى إذا كانت راجحة عليها فإن التصرف يمنع وكذلك إذا كانت المصلحة من التفاهة بحيث لا تتناسب مع الضرر، والمعيار هنا موضوعي أساسه التفاوت بين المصلحة و الضرر، وذلك يخضع الى تقدير القاضي حسب الظروف الزمانية والمكانية.

ويدخل في هذا المعيار الضرر الفاحش كما تدخل فيه الأضرار التي تضر بالمصلحة العامة، وقد تعرض المشرع المغربي إلى هذا المعيار في الفقرة الثانية[16]من الفصل 94 من ق-ل-ع، وهكذا فقد أشار هذا النص إلى الضرر الفادح وأن يكون في مقدور الشخص تجنبه وألا يؤدي هذا التجنب أو الإزالة إلى ضرر أكبر.

وتجدر الإشارة إلى أن الفصل 94 من ق-ل-ع قد جمع بين المعيارين الشخصي و الموضوعي لنظرية التعسف في استعمال الحق ،كما أشار إلى الضرر الفاحش كمعيار لعدم التناسب بين المصلحة و الضرر وذلك في الفصلين 91[17]-92[18] من ق-ل-ع المغربي .

من هنا يمكن الاستناد على هذا المعيار لتقدير التعسف في استعمال الحق في التراجع من طرف المستهلك ، بالاستناد إلى ق-ل-ع، باعتباره الشريعة العامة التي يمكن اللجوء إليها.

وفي هذا الصدد قضت المحكمة الكبرى الابتدائية لبوردو أن حق التراجع يجب أن لا يستعمل بطريقة تعسفية من طرف المستهلك وبالتالي فهو ملزم بالمحافظة على المنتوج[19].

الفقرة الثالثة:عدم مشروعية المصلحة التي يرمي إلى تحقيقها المستهلك.

كل مصلحة يحميها الشرع فهي معتبرة ،وإلا فهي ملغاة وكل من حاول أن يناقض المصالح التي اعتبرها الشرع، فقد تعسف في استعمال حقه ومن أجل ذلك كانت المقاصد و النوايا تابعة للأعمال و التصرفات وجودا أو عدما لحماية ما أصله الشرع، ولهذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم( “إنما الأعمال بالنيات”)[20].

والجدير بالذكر أن هذا المعيار يعول عليه أغلب الشراح كما أنه أوسع مجالا في تطبيقاته العملية وأن مرد هذا المعيار هو أن الحقوق وسائل لتحقيق غايات مشروعة بحيث لا يسوغ للمستهلك أن يستعمل حق التراجع في تحقيق أغراض تتنافى مع تلك الغاية التي شرعه من اجلها المشرع،فان المستهلك يعتبر متعسفا في استعمال حقه عندما تكون المصلحة ضئيلة بحيث لا تبرر الأضرار الناجمة عن ذلك الاستعمال ، أو لتحقيق مصلحة غير مشروعة فان في هذه الحالات يعد صاحب الحق أي المستهلك متعسفا في استعمال حقه في التراجع ،واستعمال الأفراد حقوقهم في الشريعة الإسلامية ليس مطلقا من كل قيد بل هو مقيد[21] بما يلي:

-ألا يؤدي استعمال الحق إلى إلحاق الضرر بالمصلحة العامة التي يعود نفعها على كافة الناس أو بالمصلحة الخاصة التي يعود نفعها على الفرد.
-ألا يستعمل الحق في غير غاية أبدا بأن يستعمل في مجرد التلهي والتلذذ من غير أن يقصد به تحقيق نفع للفرد أو الجماعة.
-ألا يستعمل حقه في تحقيق غاية غير مشروعة بأن يتخذ وسيلة للوصول إلى لمآرب و غايات تتنافى مع مشروعية ذلك الحق .

أن يوازن بين المنافع و الإضرار التي تنجم عن استعمال الحق فان غلب جانب المنفعة على جانب المضرة ساغ استعمال الحق وخرج عن دائرة المشروعية.
المبحث الثاني: الآثار المترتبة عن إعمال نظرية التعسف في استعمال الحق

نتطرق في هذا المبحث إلى المسؤولية المدنية كوسيلة لتعويض الضرر الناتج عن تعسف المستهلك في استعمال حق التراجع تجاه المهني بقصد إضراره في (المطلب الأول) ثم نقوم بإبراز الأساس القانوني المعتمد لتوقيع الجزاء على المتعسف في (المطلب الثاني).

المطلب الأول : المسؤولية المدنية كوسيلة لتعويض الضرر الناتج عن التعسف

إن المسؤولية عموما ما هي إلا ذلك الجزاء الذي يترتب على المرء عند إخلاله بقاعدة قانونية، ويختلف هذا الجزاء باختلاف نوع القاعدة المخل بها ويتمثل الجزاء في العقوبة (الحبس،الغرامة) و قد تكون القاعدة المخل بها مدنية بحيث تكون المسؤولية مدنية ويتمثل الجزاء حينئذ بالتعويض .

والمسؤولية المدنية عموما، هي مجموعة من القواعد التي تلزم من ألحق الضرر بالغير، بجبر الضرر وذلك عن طريق تعويض ،سواء كان نتيجة الإخلال بالتزام سابق رتبه العقد وهذا ما يعرف بالمسؤولية العقدية، أو كان نتيجة لإخلال بالتزام رتبه القانون والمتمثل في عدم إلحاق ضرر بالغير ، و هذا ما يعرف بالمسؤولية التقصيرية[22].

وعليه فهذه الأخيرة تقضي بوجود ضحية ووجود متسبب في الضرر زد على ذلك وضع أسس هذه فإن رجحت مصلحة المتسبب في الضرر على مصلحة الضحية يتم الأخذ بالنظرية الشخصية والتي قوامها الخطاء كأساس للمسؤولية المدنية التقصيرية و إن رجحت مصلحة الضحية عن مصلحة المتسبب في الضرر أخد بالنظرية الموضوعية و التي تجعل من الضرر الذي يستوجب التعويض كأساس للمسؤولية التقصيرية [23].

والجدير بالذكر أن المستهلك الذي يستعمل الحق في التراجع من أجل الإضرار بالمهني فيجب أن يكون خاضعا لمقتضيات نظرية التعسف في استعمال الحق من أجل تعويض الضرر الذي يكون المستهلك هو المتسبب فيه نتيجة تعسفه في استعمال حقه في التراجع، و كل هذا من أجل تشجيع الاستثمار و الرقي بالاقتصاد الوطني والمحافظة على استقرار المعاملات الاقتصادية ففيما يتعلق بهذه النقطة كان يجب على المشرع أن يتدخل في قانون 08-31 ،بمقتضيات زجرية، في حالة إثبات تمادي المستهلكين في استعمال حقهم في التراجع رغبة منهم في تعسفهم في استعمال الحق في التراجع من اجل الإضرار بالمهني .

المطلب الثاني:الأساس القانوني المعتمد لتوقيع الجزاء على المتعسف

بعدما أبرزنا معايير التعسف في استعمال الحق بشكل موجز في (الفقرة الأولى) نجد أنها نصت عليها العديد من التشريعات[24]،وجرى الأخذ بها قضائيا في الدول التي لم تنص عليها في تشريعاتها كالمغرب وفرنسا.

إذن ما هو الأساس القانوني الذي من خلاله يمكن إقامة المسؤولية التي تعتبر أمرا لا جدال فيه؟وللإجابة عن هذا التساؤل يجب أن نتطرق إلى حالة استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير وحالة استعمال الحق دون قصد الإضرار بالغير.

الفقرة الأولى:حالة استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير

لقد اتفق جل الفقه على اعتبار استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير يعتبر تعسفا،والذي من خلاله يتحمل المتعسف المسؤولية عن الأضرار التي تعرض لها الغير ،وهذا ما يكرس المعيار الذاتي أو الشخصي لنظرية التعسف في استعمال الحق ففي هذه الحالة يكون من السهل القول بأن التعسف هنا ما هو في الحقيقة إلا تطبيق لمفهوم الخطأ، فاستعمال الحق بقصد الإضرار ما هو إلا خطأ تقصيري والمتمثل في تعمد الإضرار بالغير ،وبدون أن نخوض في مجال تعريف الخطأ إذ عرفه بعض الفقه [25]على أنه انحراف الفرد عن السلوك المألوف للشخص العادي، وقد يثار النقاش حول مسألة تحديد معيار الانحراف عن السلوك المعتاد كون أن القانون المغربي وكذلك نظيره الفرنسي لا يعطيان أي توضيح في هذه المسألة.

ومن كل هذا يمكن القول أن استعمال المستهلك لحقه في التراجع بقصد الإضرار بالمهني هو خطأ تقصيري يحمل في طياته الانحراف عن السلوك المعتاد للشخص العادي، أي المستهلك الذي قصد الإضرار بالمهني نتيجة لتعسفه في استعمال حقه في التراجع ولقد استند القضاء الفرنسي في مثل هذه الحالات لتوقيع المسؤولية عن المتعسف استنادا إلى النص العام للخطأ أي المادة 1382 من القانون الفرنسي ،وهذا أيضا ما ذهب إليه فقهاء الإسلام بأن التعسف في هذه الحالة من باب التعدي عملا بقوله صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا ضرار).

الفقرة الثانية:حالة استعمال الحق دون قصد الإضرار

يعتبر استعمال الحق تعسفيا في الحالات التالية:

أولا- استعمال الحق دون مصلحة جدية

أي أنه يعتبر من استعمل حقه دون قصد الإضرار بغيره ،قد ارتكب خطأ شبه تقصيري[26] وتنتج عنه أهمية بالغة في الميدان ،حيث تثار مسؤولية هذا الشخص كالتي تثار ضد من استعمل حقه بنية الإضرار بالغير ففي هذه الحالة لا يستطيع الشخص المتعسف التخلص من المسؤولية ويبرر موقفه أنه استعمل حقه من اجل مصلحته ،ولكن دون نية الإضرار أي يعتبر نفسه مغفلا و ليس عدائيا وهذا لا يعفيه من المسؤولية.

ثانيا-استعمال الحق استعمالا عاديا

في هذه الحالة يكون استعمال الشخص لحقه استعمالا قانونيا، حيث أنه لم ينحرف على أية قاعدة قانونية و لم يرتكب أي خطأ أو عدم الحيطة و التبصر أي عدم توافر لا الخطأ التقصيري ولا الخطأ الشبه التقصيري، وأنه أخذ كل التصريحات لقيامه بالتصرف لكن تصرفه هذا أدى إلى الإضرار بالغير فهذه الحالة تمثل المشكلة الحقيقية التي وقعت فيها نظرية التعسف في استعمال الحق، إذ من غير الممكن توقيع المسؤولية على شخص لن يخرق أي قاعدة قانونية، و أن استعماله لحقه كان مصاحبا بمصلحة جدية، تعود عليه بالنفع وفي نفس الوقت ومن غير الممكن أيضا أن نترك المضرور يتحمل أضرارا لا دخل له فيها بحجة أن المتسبب في الضرر كان في حالة قانونية وإن تصرفه خال من أي شبهة.

فهذه الحالة أعجزت الكثير من الفقهاء إلى درجة أن فضلوا التوقف فيما يخص التعسف في استعمال الحق، على معيار الإضرار بالغير، وعدم البحث في الحالات الأخرى التي قد تؤدي بهم إلى الخروج عن المبادئ القانونية و الخوض في مجال أكثر توسعا، أي إلى مجال قواعد العدالة والأخلاق، ولحل هذا الإشكال، ذهب الفقيه جوسران إلى الأخذ بمعيار الهدف الاجتماعي، ثم معيار الهدف المشروع أو الدافع، من أجل الوصول إلى أساس قانوني يعتمد عليه عند توقيع المسؤولية ضد من تعسف في استعمال حقه.

خاتمة

نستنتج مما سبق و في غياب مقتضيات قانونية صريحة تحمي المهني من تعسف المستهلك من خلال استعماله الحق في التراجع الوارد في قانون 31.08 المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك، يمكن القول أن المستهلك الذي يثبت أنه تعسف في استعمال حقه في التراجع عن العقد الاستهلاكي بقصد الإضرار بالمهني، ففي هذه الحالة يكون ملزما بتعويض المهني عن الضرر الذي تسبب فيه ،وهذا ما أكده المشرع المغربي في الفصل 77 من ق-ل- حيث جاء فيه-كل فعل ارتكبه الإنسان عن بينة و اختيار ،ومن غير أن يسمح له به القانون فاحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر، إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر،وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر.

لائحة المراجع

– أحمد محمد الرفاعي: “الحماية المدنية للمستهلك إزاء المضمون العقدي دار النهضة العربية، القاهرة 1994؛

– أبو بكر مهم: الوسائل الوقائية لحماية المستهلك، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني بالدار البيضاء 2003/2004؛

-أيمن مساعدة وعلاء خصاونة ،خيار المستهلك بالرجوع في البيوع المنزلية وبيوع المسافة،مجلة الشريعة و القانون،العدد 46 ابريل 2011 الاردن؛

– أحمد الصويعي شليبك، التعسف في استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير ،أو لتحقيق مصلحة غير مشروعة في الشريعة و القانون،مجلة الشريعة والقانون؛

-محمد رياض ،التعسف في استعمال الحق،على ضوء المذهب المالكي والقانون المغربي؛عدم ذكر الطبعة و دار النشر و السنة؛

-محمد خلوقي، الحق في التراجع -دراسة مقارنة- في ضوء نظرية التعسف في استعمال الحق ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخا ص ،ماستر المقاولة و القانون ، كلية الحقوق ، سطات ، 2013-2014؛

-محمد مجوبي،التعسف في استعمال الحق وعلاقته بالمسؤولية المدنية ،مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماستر،تخصص العقود والمسؤولية ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق السنة الجامعية 2005-2006؛

-عامر قاسم أحمد قيسي: “الحماية القانونية للمستهلك”، دراسة في القانون المدني والمقارن الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع، الأردن، الطبعة الأولى 2002؛

[1] – عامر قاسم أحمد قيسي: “الحماية القانونية للمستهلك”، دراسة في القانون المدني والمقارن الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع، الأردن، الطبعة الأولى 2002، ص 101.

[2]-أحمد محمد الرفاعي:الحماية المدنية للمستهلك إزاء المضمون العقدي،م س،ص،85

[3]– القانون رقم 17-99 المتعلق بمدونة التأمينات الصادر في 3 أكتوبر 2002 (ج ر5054 بتاريخ 7 نونبر 2002 ص 3105 )

[4]القانون رقم 107.12القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 44.00 بشأن بيع العقارات في طور الإنجاز، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.16.05 بتاريخ 23 من ربيع الآخر 1437 (3 فبراير 2016)؛ الجريدة الرسمية عدد 6440 بتاريخ 9 جمادى الأولى 1437 (18 فبراير 2016) ص 932.

[5] -محمد خلوقي ، الحق في التراجع -دراسة مقارنة- في ضوء نظرية التعسف في استعمال الحق ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخا ص ،ماستر المقاولة و القانون ، كلية الحقوق ، سطات ، 2013-2014،ص،10

[6]– أبو بكر مهم: الوسائل الوقائية لحماية المستهلك، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني بالدار البيضاء 2003/2004؛،ص،112 .

[7] -محمد رياض ،التعسف في استعمال الحق،على ضوء المذهب المالكي والقانون المغربي،ص،72

[8]-أيمن مساعدة وعلاء خصاونة ،خيار المستهلك بالرجوع في البيوع المنزلية وبيوع المسافة،مجلة الشريعة و القانون،العدد 46 ابريل 2011 الاردن، ص، 198

[9]– أيمن مساعدة وعلاء خصاونة ،خيار المستهلك بالرجوع في البيوع المنزلية وبيوع المسافة ،م س ،ص،199

[10] -نفس المرجع ،ص،200

[11] – الاية 43 سورة فاطر

[12] – الفقرة الأولى من الفصل 94 من ق-ل-ع المغربي

[13] – ينص الفصل 942 على ما يلي :

إذا فسخ الموكل أو الوكيل العقد بغتة،وفي وقت غير لائق ومن غير سبب معتبر ،ساغ الحكم لأحدهما على الاخر بالتعويض عما لحقه من ضرر ،ما لم يتفق على غير دلك .

والقاضي هو الذي يحدد التعويض ،في وجوده ومداه وفقا لطبيعة الوكالة وظروف التعامل وعرف المكان.

[14] – احمد الصويعي شليبك، التعسف في استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير ،أو لتحقيق مصلحة غير مشروعة في الشريعة و القانون،مجلة الشريعة والقانون ،ص،29.

[15] – cour de cassation -3em chambre civil.13 fevries 2008

[16] -تنص الفقرة الثانية على ما يلي :إذا كان من شان مباشرة هذا الحق أن تؤذي إلى إلحاق ضرر فادح بالغير وكان من الممكن تجنب هذا الضرر أو إزالته من غير أذى جسيم لصاحب الحق فان المسؤولية المدنية تقوم إذا لم يجر الشخص ما كان يلزم لمنعه أو إيقافه.

[17] – ينص الفصل 91على ما يلي:

للجيران الحق في إقامة دعوى على أصحاب المحلات المضرة بالصحة أو المقلقة للراحة لطلب إما إزالة هذه المحلات و إما إجراء ما يلزم فيها من التغيير لرفع الأضرار التي يتظلمون منها .و لا يحول الترخيص الصادر من السلطات المختصة دون مباشرة هذه الدعوى.

[18] – ينص الفصل 92 على ما يلي:

ومع ذلك لا يحق للجيران أن يطلبوا إزالة الأضرار الناشئة عن الالتزامات العادية للجوار ،كالدخان الذي يتسرب من المداخن ،وغيره من المضار التي لا يمكن تجنبها والتي لا تتجاوز الحد المألوف.

[19] –t.G.I bordeaux-13 mars-2008

[20] -محمد رياض ،م س ،ص

[21] -احمد الصويعي شليبك ـ م س ،ص،21

[22] -محمد مجوبي ،التعسف في استعمال الحق وعلاقته بالمسؤولية المدنية ،مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماستر،تخصص العقود والمسؤولية ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق السنة الجامعية 2005-2006،ص،23

[23] – نفس المرجع ص 25

[25] – المادة 124من القانون الموجبات اللبناني

المادة 5 القانون المدني المصري

الموا 6و7 القانون المدني السوري

المادة 41 القانون المدني الجزائري

[26] – محمد مجوبي، التعسف في استعمال الحق وعلاقته بالمسؤولية المدنية ،م س،ص ، 49.