دراسة قانونية فقهية حول مفهوم وحكم وتطبيق الشرط الجزائي

تأليف
خير الدين مبارك عوير
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله رب العالمين، والعاقبة للمتقين، ولا عدوان إلا على الظالمين، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمداً عبده ورسوله، أرسله الله بالهدى ودين الحق؛ ليظهره على الدين كله ولو كره المشركون، صلى الله عليه، وعلى آله وصحبه، وسلم تسليماً كثيراً، أما بعد

فإن العالَم قد عرف في هذه الأزمان المتأخرة تطورات خطيرة في شتى مجالات الحياة، وكان من تلك المجالات الواسعة التعاملات المالية بشتى أنواعها، ولأن العالم اليوم صار منفتحاً بعضه على بعض؛ نتيجة لسرعة الاتصالات، واختلاط الناس بعضهم ببعض، دخل على المسلمين كثير من العقود، والتعاملات المالية التي لم يكونوا يعرفونها، فاحتاجوا إلى معرفة حكمها، وما يجوز منها وما لا يجوز؛ ليكونوا على بصيرة فيها، ويقفوا على حد الله فيها.

وكان من تلك المعاملات المالية ما يعرف (بـالشرط الجزائي)، الذي صار يشترط في بعض العقود؛ حفظاً لمصلحة أحد طرفي العقد، أو كليهما، وحتى نقف على حقيقة هذا الشرط وتخريجه الفقهي، سطرت هذا البحث، ونظمته في مقدمة، وتمهيد، وأربعة مباحث، وخاتمة.

أما المقدمة ففيها بيان لموضوع البحث وخطته.
التمهيد وفيه تعريف بمفردات العنوان.
المبحث الأول: بعض تطبيقات الشرط الجزائي.
المبحث الثاني: شروط استحقاق الشرط الجزائي.
المبحث الثالث: التخريج الفقهي للشرط الجزائي.
المبحث الرابع: العقود التي يجوز أن تتضمن الشرط الجزائي والعكس.
الخاتمة وفيها أهم نتائج البحث .

تعريف الشرط لغة واصطلاحا:

أولاً:لغة.
قال ابن فارس: “(الشين والراء والطاء) أصل يدل على عَلَم وعلامة، وما قارب ذلك من علم، ومن ذلك الشَرَط العلامة، وأشراط الساعة علاماتها… وتسمى الشُّرَط؛ لأنهم جعلوا لأنفسهم علامة يعرفون بها” ([1]).
وفي القاموس: “الشرط إلزام الشيء والتزامه في البيع ونحوه” ([2]).

ثانياً: اصطلاحاً.
“ما يلزم من عدمه العدم، ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته” ([3]).

تعريف الجزائي:
كلمة “الجزائي” مكونة من كلمة “جزاء”، و”ياء” النسبة، فيكون الشرط مضافاً إلى الجزاء، من إضافة الشيء إلى نوعه.
قال ابن فارس: “(الجيم والزاي والياء) قيام الشيء مقام غيره، ومكافأته إياه، يقال: جزيت فلاناً أجزيه جزاءً، وجازيته مجازاةً، وهذا رجل جازيك من رجل، أي حسبك، ومعناه أنه ينوب كل أحد، كما تقول: كافيك وناهيك…”([4]).

وفي القاموس([5]): “الجزاء المكافأة على الشيء كالجازية، جزاه به وعليه جزاءً، وجازاه مجازاة وجِزاءً، وتجازى دَينه وبدينه تقاضاه”.

والجزاء يكون ثواباً ويكون عقاباً، والمراد هنا العقاب لا الثواب؛ لأن الشرط الجزائي مرتب على الإخلال بالعقد([6])، كما سيأتي بيانه إن شاء الله.

التعريف الاصطلاحي للشرط الجزائي من حيث كونه مركباً إضافياً:
لما كان ظهور هذا الشرط بداية عند القانونيين لزم أن نعرف معناه عندهم؛ حتى يتضح معناه، ومن ثم نستطيع أن نعرف تخريجه الفقهي بدقة؛ فإن الحكم على الشيء فرع عن تصوره.

قال في الوسيط([7]): “يحدث كثيراً أن الدائن والمدين لا يتركان تقدير التعويض إلى القاضي، كما هو الأصل، بل يعمدان إلى الاتفاق مقدماً على تقدير هذا التعويض، فيتفقان على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن، إذا لم يقم المدين بالتزامه ـ وهذا هو التعويض عن عدم التنفيذ ـ أو على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن، إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه ـ وهذا هو التعويض عن التأخير ـ هذا الاتفاق مقدماً على التعويض يسمى بالشرط الجزائي، ويسمونه أيضاً بـالتعويض الاتفاقي”.

وبهذا النقل يتبين لنا أن من عرف الشرط الجزائي في الاصطلاح،لم يخرج عما جاء في كتب القانون، فمن ذلك:
قولهم: “نص المتعاقدين في العقد على مبلغ معين يدفعه من أخل بالالتزام”([8]).
وقيل: “هو الجزاء المرتب على الإخلال بالشرط”([9]).
وقيل: “هو اتفاق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقه الدائن على المدين، إذا لم ينفذ المدين التزامه، أو تأخر في تنفيذه”([10]).
وهذا التعريف الأخير هو أجمع التعاريف، وأصحها، وأوضحها معنى.

المبحث الأول: بعض تطبيقات الشرط الجزائي.

من تطبيقات الشرط الجزائي في العقود ما يلي([11]):
· عقود المقاولات: فقد يتضمن عقد المقاولة شرطاً جزائياً يُلزم المقاولَ بدفع مبلغ معين عن كل يوم، أو أسبوع يتأخر فيه عن إنجاز العمل.
· اللوائح والأنظمة المنظمة لعمل العمال في مصنع أو شركة أو غيرها، قد تتضمن شرطاً جزائياً يقضي بخصم مبلغ معين من أجرة العامل في حال إخلاله بالتزاماته المختلفة.
· مصلحة البريد (أو أي مؤسسة تقوم بنقل الرسائل والطرود) قد يتضمن التعاقد معها تحديد مبلغ معين تدفعه للمتعاقد معه في حال فقد طرد أو رسالة.
· عقد الاستصناع([12]): فلو طلبت جهة ما من مصنع أن يصنع لها أجهزة كهربائية بمواصفات خاصة، على أن تسلم لها بعد سنة من إبرام العقد، فلها أن تضع في العقد شرطاً جزائياً، يلزم المصنع بالتعويض إذا لم يسلم السلعة المطلوبة خلال المدة المشترطة([13]).

المبحث الثاني: شروط استحقاق الشرط الجزائي([14])

من شروط استحقاق الشرط الجزائي (=التعويض الاتفاقي) ما يلي:
1. وجود خطأ من المدين، فإن لم يكن هناك خطأ فلا يكون التعويض مستحقاً.
2. أن يلحق الدائنَ ضررٌ، فإن لم يصب الدائنَ ضررٌ فلا يستحق التعويض.
3. أن يكون الضرر الذي أصاب الدائنَ ناتجاً عن خطأ من المدين (=العلاقة السببية بين الخطأ والضرر) فإن كان الضرر ناتجاً عن سبب أجنبي عن المدين (=انتفاء علاقة السببية بين الخطأ والضرر) فلا يستحق الدائن التعويض.
وهنا يشار إلى أن من خصائص الشرط الجزائي (=الاتفاق التعويضي) جواز تعديله بالتخفيض إذا تبين أن تقديره كان مبالغاً فيه، أو زيادته إذا تبين أنه كان أقل من الضرر([15]).

المبحث الثالث: التخريج الفقهي للشرط الجزائي.

للعلماء في تخريج الشرط الجزائي فقهياً عدة أقوال منها:
القول الأول: تخريجه على بيع العربون([16]).
ووجه الشبه بينهما أن كلاً منهما تقدير للتعويض، فالشرط الجزائي تقدير للتعويض في حال الإخلال بالعقد، والعربون تقدير للتعويض في حال العدول عن العقد.
ونوقش هذا القول بأن الفروق بينهما أكثر مما يجمع بينهما، فمن الفروق([17]):
1. أن العربون يستحقه البائع عند عدول المشتري عن العقد، سواء تضرر بذلك أم لا، بخلاف الشرط الجزائي، فلا يستحق الدائن التعويض إلا إذا كان هناك ضرر.
2. أن العربون لا يجوز تعديله، بخلاف الشرط الجزائي فإن من خصائصه جواز تعديله كما سبق.
3. في بيع العربون المشتري مخير بين إتمام العقد أو ترك العربون، وأما العقد المتضمن للشرط الجزائي فالمدين ملزم بتنفيذه ما دام ممكناً، ولا خيار له.
4. أن جمهور الفقهاء على منع بيع العربون([18])، فهو أصل مختلف فيه، فلا يمكن تخريج الشرط الجزائي عليه.

القول الثاني: تخريجه على ما رواه البخاري([19]) معلقاً عن ابن عون قال ابن سيرين: قال رجل لكرِيِّه: أدخل ركابك، فإن لم أرحل معك يوم كذا فلك مائة درهم، فلم يخرج. قال شريح: من شرط على نفسه طائعاً غير مُكرَه فهو علي([20]).

ونوقش هذا التخريج بأنه يرد عليه ما ورد على بيع العربون؛ لأن هذا كالإجارة، والإجارة في حقيقتها بيع منافع، وعليه فلا يتم القياس، ثم إن شريحاً قد خالفه جمهور الفقهاء([21]).

القول الثالث: تخريجه على الرهن والكفيل([22]).
ووجه ذلك أن الرهن والكفيل من الشروط التي هي من مصلحة العقد، والشرط الجزائي شرط من مصلحة العقد؛ لأنه حافز لمن شُرط عليه أن ينجز لصاحب الشرط حقه، ويفي له بوعده.

ونوقش هذا بأن كون الشرط الجزائي من مصلحة العقد قد لا ينازع فيه، ولكن تشبيهه بالرهن والكفيل غير ظاهر؛ لأن الرهن ليس تعويضاً عن ضرر([23])، وإنما يُستوفى منه الحق، وأما الكفالة فإن أريد بها الضمان فهي كالرهن، و إن أريد بها ضمان بدن المدين فليس فيها شيء من التعويض.

ويمكن أن يجاب عن هذا بأنه وإن سلمنا بأن الشرط الجزائي لا يشبه الرهن والكفيل، فلا مانع من اعتباره شرطاً من مصلحة العقد، وإذا كان من مصلحة العقد وليس فيه محظور شرعي فإنه يباح، ويُلزم به المتعاقدان إذا اتفقا عليه.

القول الرابع: أن الشرط الجزائي معاملة مستحدثة([24]).

وإذا كان معاملة مستحدثة، فإنه يكون جائزاً ومباحاً؛ لأن الأصل في العقود والشروط الجواز، قال شيخ الإسلام ابن تيمية: “الأصل في العقود والشروط الجواز والصحة، ولا يحرم منها و يبطل إلا ما دل الشرع على تحريمه و إبطاله”([25]).

وقال ابن القيم: “وجمهور الفقهاء على خلافه ـ أي: ابن حزم ـ وأن الأصل في العقود والشروط الصحة، إلا ما أبطله الشارع أو نهى عنه، وهذا القول هو الصحيح، فإن الحكم ببطلانها حكم بالتحريم والتأثيم، ومعلوم أنه لا حرام إلا ما حرمه الله ورسوله، ولا تأثيم إلا ما أثم الله ورسوله به فاعله، …فالأصل في العبادات البطلان حتى يقوم دليل على الأمر، والأصل في العقود والمعاملات الصحة حتى يقوم دليل على البطلان والتحريم “([26]).

وإذا كان الأمر كذلك، ولم يكن في هذا الشرط ما يوجب تحريمه من رباً، أو ظلم، أو ميسر، فلا وجه لتحريمه، بل هو جائز وصحيح.
ويؤكد صحته ما فيه من المصلحة، وسدٍّ لأبواب الفوضى، والتلاعب بحقوق العباد، وإلحاق الضرر بهم، فكان من المصلحة اعتباره صحيحاً ولازماً عند الاتفاق عليه([27]).
ولعل هذا القول الخير أسعد الأقوال بالدليل، وأقواها من جهة النظر، والله أعلم.

المبحث الرابع: العقود التي يجوز أن تتضمن الشرط الجزائي والعكس.

سبق ذكر بعض الأمثلة التطبيقية لبعض العقود التي قد تتضمن شرطاً جزائياً، وقد صدر في بعضها قرارات من مجمع الفقه الإسلامي، ومن ذلك:
· عقد الاستصناع: صدر فيه القرار رقم 65(3/7)، وجاء فيه: “يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع شرطاً جزائياً بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان، ما لم تكن هناك ظروف قاهرة”([28]).
· عقد البيع بالتقسيط: فقد صدر فيه القرار رقم 64(2/7) وجاء فيه: “يجوز اتفاق المتداينين على حلول سائر الأقساط، عند امتناع المدين عن وفاء أيّ قسط من الأقساط المستحقة عليه، ما لم يكن معسراً”([29]).

وفي المقابل صدرت قرارات بمنع الشرط الجزائي في بعض العقود، ومن تلك العقود:
1. عقد البيع بالتقسيط: صدر فيه القرار رقم 51(2/6) وتضمن مايلي:
“ثالثاً: إذا تأخر المشتري المدين في دفع الأقساط عن الموعد المحدد، فلا يجوز إلزامه أيّ زيادة على الدين، بشرط سابق أو بدون شرط؛ لأن ذلك ربا محرم.
رابعاً: يحرم على المدين المليء أن يماطل في أداء ما حل من الأقساط، ومع ذلك لا يجوز شرعاً اشتراط التعويض في حالة التأخر عن الأداء”([30]).
وواضح أن الجهة التي منع فيها الشرط الجزائي في بيع التقسيط، غير الجهة التي أبيح منها، فالممنوع الزيادة في قيمة الدين، والمباح اشتراط حلول جميع الأقساط عند مماطلة المدين بالسداد.
2. عقد السلم: وقد صدر فيه القرار رقم 85 (2/9) ومما جاء فيه:
“لا يجوز الشرط الجزائي عن التأخير في تسليم المسلم فيه؛ لأنه عبارة عن دين، ولا يجوز اشتراط الزيادة في الديون عند التأخير”([31]).
ومن هذه النماذج التطبيقية لما يجوز فيه الشرط الجزائي وما لا يجوز، يمكن أن نستخلص ضابطا لذلك فنقول:
(يجوز اشتراط الشرط الجزائي في جميع العقود، ما عدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها ديناً).
والعقود التي يكون فيها الالتزام ديناً ثلاثة هي: القرض، والبيع بثمن مؤجل، وعقد السلم([32]).

الخـــاتمــة:
وفيها النتائج التالية:
1. مرونة الفقه الإسلامي؛ لما تضمنه من قواعد وضوابط كلية يسهل التخريج عليها؛ لمعرفة ما يستجد من حوادث.
2. أن الشرط الجزائي شرط محدث لم يعرفه الفقهاء المتقدمون.
3. أن الشرط الجزائي أول ما ظهر في الغرب ثم انتقل للمسلمين.
4. أن تسمية الشرط الجزائي بالتعويض الاتفاقي أولى، وأوضح من حيث المدلول.
5. أن الأصل في العقود والشروط الحل والإباحة، إلا ما عارض القرآن، أو السنة، أو معقولهما.
هذا آخر ما سال به القلم، فما كان فيه من صواب فمن الله وحده، وما كان فيه من خطأ فمني، والله أسأل العفو والهداية.

كتبه/ خير الدين مبارك عوير.

فهرس المراجع

· أعلام الموقعين عن رب العالمين /ابن قيم الجوزية.
ط/دار الفكر/ت: محيي الدين عبد الحميد.
· بداية المجتهد و نهاية المقتصد / ابن رشد الحفيد.
ط/دار الكتب العلمية /الأولى /1418.
· حاشية ابن عابدين /ابن عابدين.
ط/دار عالم الكتب /طبعة خاصة /1423.
· حاشية البناني على شرح المحلي على جمع الجوامع /البناني ، المحلي.
ط/دار الكتب العلمية/الأولى / 1418.
· صحيح البخاري / البخاري.
ط /دار السلام /الأولى /1417.
· فتح الباري شرح صحيح البخاري/ابن حجر.
ط/دار الريان للتراث/الثانية/1407.
· القاموس المحيط/ الفيروزأبادي.
ط/دار الفكرـ مصورة من طبعة بولاق.
· قرارات وتوصيات مجمع الفقه الإسلامي/مجمع الفقه الإسلامي.
ط/دار القلم ومجمع الفقه الإسلامي/الثانية /1418.
· القواعد النورانية /ابن تيمية.
ط/دار ابن الجوزي/الأولى/1422.ت: أحمد الخليل.
· مجلة مجمع الفقه الإسلامي (ع12ج2).
· مجلة البحوث الإسلامية /دار الإفتاء بالرياض.
العدد الثاني /1395_1396.
· المدخل الفقهي العام /مصطفى الزرقا.
ط/دار القلم/الأولى /1418.
· معجم لغة الفقهاء/محمد رواس قلعجي.
ط/دار النفائس/الأولى/1416.
· معجم مقاييس اللغة /ابن فارس.
ط/دار الجيل/ت: عبد السلام هارون.
· المغني /ابن قدامة .
ط/دار عالم الكتب/الثالثة/1417.ت:التركي والحلو.
· الوسيط في شرح القانون المدني الجديد / عبد الرزاق السنهوري.
ط/ دار إحياء التراث العربي.

([1]) مقاييس اللغة (3/260).
([2]) القاموس المحيط (2/398) باب الطاء فصل الشين.
([3]) شرح المحلي على جمع الجوامع (2/30_31).
([4]) مقاييس اللغة (1/456).
([5]) (4/312) فصل الجيم باب الواو والياء.
([6]) انظر: الشرط الجزائي ـ علي السالوس /مجلة مجمع الفقه الإسلامي (ع12ج2ص100).
([7]) الوسيط في شرح القانون المدني الجديد (2/851).
([8]) معجم لغة الفقهاء (ص231).
([9]) الشرط الجزائي ـ السالوس (ص 100) مرجع سابق.
([10]) الشرط الجزائي ـ الصديق الضرير مجلة مجمع الفقه الإسلامي (ع 12 ج 2 ص 50).
([11]) انظر: الوسيط (2/852) .
([12]) هو في اللغة: طلب الصنع، وفي الشرع: طلب العمل من الصانع في شيء مخصوص على وجه مخصوص.حاشية ابن عابدين (7/474)، وفي معجم لغة الفقهاء (ص41) :العقد على مبيع موصوف في الذمة اشترط فيه العمل.
([13]) وقد أجاز مجمع الفقه الإسلامي هذا الشرط في عقد الاستصناع، انظر قرارات وتوصيات مجمع الفقه الإسلامي ( رقم 66ص144).
([14]) هذه الشروط عند القانونيين، انظر: الوسيط (2/855_859)، والشرط الجزائي للضرير (51_52).
([15]) انظر: الوسيط (2/868) و(2/877)، والشرط الجزائي للضرير (53_54).
([16]) انظر: الوسيط (2/864)، وبحث اللجنة الدائمة للإفتاء بالمملكة العربية السعودية ـ الشرط الجزائي (مجلة البحوث الإسلامية ـ ع2ص138)، والمدخل الفقهي للزرقا (1/565_566)، والشرط الجزائي للضرير ـ مرجع سابق (56).وبيع العربون هو أن يشتري الإنسان السلعة فيدفع إلى البائع جزءا من ثمنها، على أنه إن أخذ السلعة احتسب به من الثمن، و إن لم يأخذها فهو للبائع .انظر: المغني (6/331).
([17]) انظر: الوسيط (2/864)، والشرط الجزائي للضرير (56).
([18]) انظر: بداية المجتهد (2/256)، المغني (6/331).
([19]) في كتاب الشروط /باب ما يجوز من الاشتراط والثنيا في الإقرار، والشروط التي يتعارفها الناس ينهم…. (باب رقم 18) (3/198).
([20]) انظر: بحث اللجنة الدائمة ـ مجلة البحوث الإسلامية (ع2ص139)، والمدخل الفقهي (2/765)، والشرط الجزائي للضرير (ص57).
([21]) انظر: الشرط الجزائي للضرير (57_58)، وفتح الباري لابن حجر (5/418).
([22]) انظر: بحث اللجنة الدائمة ـ مرجع سابق (ص141)، و الشرط الجزائي للضرير (58ص).
([23]) انظر: بحث الضرير (ص58).
([24]) الضرير (ص59) مرجع سابق.
([25]) القواعد النورانية (ص261).
([26]) إعلام الموقعين (1/344).
([27]) بحث اللجنة الدائمة (ص141).

([28]) قرارات وتوصيات مجمع الفقه الإسلامي (ص145).
([29]) المرجع السابق (ص143).
([30]) المرجع السابق (109_110).
([31]) المرجع السابق (ص194).
([32]) الشرط الجزائي للضرير (71_72).

إعادة نشر بواسطة محاماة نت