دراسة قانونية مقارنة حول القضاء الاستعجالي في المادة التجارية

القضاء الاستعجالي في المادة التجارية “دراسة في القانون الموريتاني والمغربي ”

محمد شكار

باحث في سلك الدكتوراه تخصص القانون الخاص، بكل الحقوق ـ اسطات المغرب

مقـــــــــــــدمة

تطورت الحياة الاقتصادية وتشعبت المعاملات التجارية وتعقدت العلاقات الاجتماعية، الأمر الذي فرض واقعا لم يجد المشرع بدا من البحث له عن حلول تواكب هذا التطور ،تمثلت في استحداث مؤسسة جديدة للقضاء، تعنى بالتدخل القضائي الفوري ،قضاء سريع، يطوي الآجال ويختصر الإجراءات المسطرية العادية من أجل استصدار قرار كفيل بصيانة الحقوق والمصالح بكيفية مؤقتة دون المساس بجوهر هذه الحقوق وتلك المصالح الذي يظل النزاع بشأنها معروضا على المحاكم العادية المختصة التي تتولى الحسم النهائي.

و القضاء الاستعجالي عرفته الأنظمة القضائية المختلفة للحاجة إليه من أجل حماية الحقوق والمراكز التي لا يجوز تركها دون حماية ،ومن أجل حسن سير إجراءات التقاضي العادي وهو ليس غاية في حد ذاته وإنما هو وسيلة وأداة لتسهيل الوصول للحق وإشاعة الطمأنينة في نفوس المتقاضين و عدم الإضرار بهم حتى يصدر حكم في أصل النزاع محل الخصومة.

وقد كانت الشريعة الإسلامية سباقة إلى الأمر بتوفير الضمانات للمتقاضين والأمر باتخاذ التدابير لاحترازية الكفيلة بحماية حقوق الناس وعدم الإضرار بهم من أجل إعطاء كل ذي حق حقه ، ففي الحديث النبوي الشريف (لا ضرر ولا ضرار) والقاعدة الفقهية (الضرر يزال) والقاعدة الأصولية (مالا يتم الواجب إلا به فهو واجب).[1]

وتظهر الحاجة إلى القضاء الاستعجالي في المادة التجارية ،نظرا لما تتطلبه المعاملات التجارية من سرعة وأهمية في نفس الوقت ، مما ينعكس على حقوق و مصالح الخصوم المعرضة للخطر المحدق الذي لا يمكن تداركه ويؤدي إلى إلحاق الضرر بها ، مما يحتم على قاضي الاستعجال المختص اتخاذ التدابير التحفظية الوقتية لحماية حقوق ومراكز الأطراف شريطة قيام عنصر الاستعجال وعدم المساس بأصل الحق المدعى فيه.

ونظرا لعدم تلاءم القضاء الموضوعي الذي ينظر في أصل الحق -وخاصة فالمادة التجارية – قد لا يوفق في الحالات العاجلة التي تتطلب تدخلا فوريا للقضاء ، مما أظهر فكرة الحماية الوقتية ، وهي عبارة عن تدبير عملي اتخذه القضاء حسب إجراءات ضبطها القانون لحماية حق أو مركز قانوني معين مهدد بالزوال لحين الحصول على الحماية الموضوعية[2].

وسأتناول هذا الموضوع وفق التصميم التالي :

المبحث الأول : مفهوم القضاء الاستعجالي بشكل عام

المبحث الثاني :خصوصية الاستعجال في المادة التجارية

البحث الأول : مفهوم القضاء الإستعجالي بشكل عام

القضاء الاستعجالي هو : ” مسطرة مختصرة تمكن الأطراف في حالة الاستعجال من الحصول على قرار قضائي في نوع من القضايا لا يسمح بالتأخير في البت فيها مما تسبب من ضرر محققا”[3] كما عرف أيضا بأنه ” مسطرة استثنائية وسريعة تسمح للمدعي برفع دعوى استعجاليه أمام قاضي مختص بالبت بصورة مؤقتة في كل نزاع يكتسي صبغة استعجالية”[4] .

المطلب الأول : تعريفه القضاء الاستعجال وخصائصه

القضاء المستعجل،هو فرع من القضاء المدني متميز ومستقل عن العمل القضائي العادي ، ذو مسطرة مختصرة واستثنائية ، يختص بالبت بصورة مؤقتة ودون المساس بالموضوع في كل نزاع يكتسي صبغة الاستعجال من أجل استصدار أمر وقتي.

الفقرة اولى : تعريف القضاء الاستعجالي

العجلة في إصدار الأحكام وتنفيذها، والسهولة والمرونة في الإجراءات المسطرية، بدأت تتضاءل حيث إننا اليوم في عصر السرعة التي شملت مختلف ميادين الحياة، إلا أن القضاء أصبح يتسم بالبطء وتنوع الإجراءات وتشعبها وتعقدها، فبقدر ما تزداد الحضارة الإنسانية تطورا تتباطأ خطى القضاء، مما دفع برجال القانون إلى البحث عن السبل الكفيلة لاستنباط الطرق الإجرائية لتحقيق الانسجام بين سير القضاء وسير المعاملات، فظهر القضاء المستجل .[5]

وقد تجنب المشرع الموريتاني وكذلك المغربي إعطاء تعريف للقضاء الاستعجالي, لذلك لم يبقى أمامنا سوى استحضار التعاريف المنبثقة من الفقه والقضاء, وهكذا تم تعريف القضاء الإستعجالي:بأنه

” إجراء مختصر واستثنائي, يسمح للقاضي باتخاذ قرار وقتي في المسائل المتنازع عليها والتي لا تحتمل التأخير في إصدار القرار بدون حصول ضرر”.

وجاء في منشور لوزارة العدل المغربية بأن القضاء الاستعجالي: ” كلمة تطلق عادة على مسطرة مختصرة تمكن الأطراف في حالة الاستعجال من الحصول على قرار قضائي في الحين، ومعجل التنفيذ في نوع من القضايا لا يسمح بالتأخير البت فيها من دون أن تسبب ضررا محققا”[6].

كما عرف أيضا بأنه ” مسطرة استثنائية وسريعة تسمح للمدعي برفع دعوى استعجاليه أمام قاضي مختص بالبت بصورة مؤقتة في كل نزاع يكتسي صبغة الاستعجالية “.

وانطلاقا من التعاريف السالفة الذكر يمكن القول بان القضاء المستعجل, هو فرع من القضاء المدني متميز ومستقل عن العمل القضائي العادي , ذو مسطرة مختصرة واستثنائية , يختص بالبت بصورة مؤقتة و دون المساس بالموضوع الحق المتنازع عليه ،و المهدد بخطر الفوات إن لم يتدخل القضاء بشكل مستعجل وقد يكون هذا التدخل مفاجئ للطرف الثاني ،وبشرط أن لا يكون هذا القرار يمس جورهر النزاع .

الفقرة الثانية خصائص القضاء الاستعجالي

يتميز القضاء الاستعجالي بمجموعة من الخصائص نذكر منها

السرعة في إصدار الأوامر: فقد خول المشرع الموريتاني للقاضي إمكانية البت في أيام العطل وحتى قبل تقييد الملف سواء أكان متواجدا بمقر المحكمة أو ببيته ،ودون أن يقوم باستدعاء الخصوم وذلك في حالة الاستعجال القصوى انظر المواد : 235 و236 من قانون الإجرائية المدنية والتجارية والإدارية.

اعتماد المسطرة الشفوية: وذلك راجع لبطء المسطرة الكتابية والذي يتنافى وطبيعة القضاء الاستعجالي الذي يتطلب السرعة في إصدار الأوامر وهذا بطبيعة الحال لا يمنع الخصوم من الإدلاء بمرافعتهم في شكل مذكرات ومستنتجات وتأكيدها شفويا المادة 248 من قانون الإجرائية المدنية والتجارية والإدارية.

مرونة شروط رفع الدعوى الاستعجالية: يتطلب رفع الدعوى أمام القضاء الاستعجالي توافر الشروط اللازمة لقبولها من صحة ومصلحة وأهلية،والقاضي الاستعجالي يبحث شرط الصفة وذلك بالاكتفاء بالتثبت من وجودها حسب ظاهر الأوراق دون أن يتوغل في صلب الموضوع[7].

الأوامر الاستعجالية وإن جعلها المشرع المغربي مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون ( الفصل 153 من ق . م . م ) فهي ليست كذلك في منظومتنا الإجرائية حيث تنفذ الأوامر الاستعجالية بصفة مؤقتة وهي قابلة للطعن المادة 238 من قانون الإجرائية المدنية والتجارية والإدارية وبالتالي كلما خلت هذه الطلبات من أحد الشروط يتعين الدفع بعدم الاختصاص.[8]

الأوامر الاستعجالية وإن منع المشرع المغربي الطعن فيها بالتعرض وأجاز الطعن فيها بالاستئناف وقصر آجال الاستئناف في 15 يوما عدا الحالات التي يقرر فيها القانون خلاف ذلك،فالأمر خلاف ذلك في قانون الإجرائية المدنية والتجارية والإدارية الموريتانية حيث إن الأوامر الاستعجالية قابلة للطعن بالمعارضة والاستئناف ، علي أن يقام بالطعن بالاستئناف في أمد ثمانية أيام من تاريخ تبليغ الأمر الاستعجالي المادة : 238 من قانون الإجرائية المدنية والتجارية والإدارية.

وفي ما يخص القضاء الاستعجالي في المغرب فهو قضاء استثنائي ويتميز عن القضاء العادي، ذو اختصاص ضيق و مقيد، فمن حيث الجهة الموكول إليها بالبت في الأمور المستعجلة، نجد بأن المشرع المغربي قد أسند لرئيس المحكمة الابتدائية أو لرئيس المحكمة الإدارية أو للرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بحسب الأحوال، الاختصاص بالبت في الأمور المستعجلة ، أما من حيث ضيق الاختصاص، فلا ينعقد اختصاص قاضي الأمور المستعجلة إلا عند الضرورة التي لا تحتمل الانتظار.

ويتميز القضاء الاستعجالي في المغرب بالخصائص التالية :

ا- السرعة في إصدار الأوامر: فقد خول المشرع للقاضي إمكانية البث في أيام العطل وحتى قبل تقييد الملف سواء أكان متواجدا بمقر المحكمة أو ببيته ،ودون أن يقوم باستدعاء الخصوم وذلك في حالة الاستعجال القصوى.

ب- اعتماد المسطرة الشفوية: وذلك راجع لبطئ المسطرة الكتابية والذي يتنافى وطبيعة القضاء الاستعجالي الذي يتطلب السرعة في إصدار الأوامر وهذا بطبيعة الحال لا يمنع الخصوم من الإدلاء بمرافعتهم في شكل مذكرات ومستنتجات وتأكيدها شفويا .

ج – مرونة شروط رفع الدعوى الاستعجالية: يتطلب رفع الدعوى أمام القضاء الاستعجالي توافر الشروط اللازمة لقبولها من صحة ومصلحة وأهلية.

د- اختصاص قاضي الأمور المستعجلة من النظام العام: إن اختصاص قاضي المستعجلة يتمثل في البث في الطلبات التي حددت شروطها بمقتضى الفصلين 149 و 152 من ق .م . م و بالتالي كلما خلت هذه الطلبات من ا حد الشروط يتعين الدفع بعدم الاختصاص.

ه – الأوامر الاستعجالية مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون : لقد جعلها المشرع المغربي مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون ( الفصل 153 من ق . م . م )

ت- الأوامر الاستعجالية لا تقبل الطعن بالتعرض: منع المشرع الطعن بالتعرض في الأوامر الاستعجالية وأجاز الطعن فيها بالاستئناف وقصر آجال الاستئناف في 15 يوما عدا الحالات التي يقرر فيها القانون خلاف ذلك.

ث – لا يأمر قاضي الأمور المستعجلة بالإحالة على الجهة المختصة: عند اختلال النزاع للشروط اللازمة لاستصدار أمر استعجالي من قاضي الأمور المستعجلة , وجب على هذا الأخير التصريح بعدم اختصاصه للبت في الطلب , دون أن يحيل الملف إلى الجهة المختصة , لأنه لا يوجد نص قانوني يفيد السماح لقاضي المستعجلات بمقتضيات الفصل 16 من ق . م . م, فلو أراد المشرع ذلك لأضاف نص أو فقرة تسمح لقاضي المستعجلات بتطبيق تلك المقتضيات.

وقد ميز المشرع القضاء الاستعجالي ببساطة الإجراءات، وقصر الآجال، و أعفى الخصوم من بعض الشكليات، و جعل أوامر قاضي الأمور المستعجلة مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون، و لم يسمح بالطعن فيها عن طريق التعرض[9].

المطلب الثاني: شروط اللجوء للقضاء الاستعجالي

لقد تطرق المشرع الموريتاني في المادة 232 من ق . ا .م .ت . ا . إلى أحد شروط القضاء الاستعجالي وذلك بقوله ” في جميع حالات الاستعجال …” وأشار إلى شرط آخر في المادة 233 من ق . ا .م .ت . ا . وهو حسب النص لا تبت الأوامر الاستعجالية إلا في الإجراءات الوقتية ولا تمس بما يمكن أن يقضي به في الجوهر.

و تطرق المشرع المغربي في الفصل 149 من ق م .م إلى احد شرو ط القضاء الاستعجالي ونصه ما يلي يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده بالبت بصفته قاضيا للمستعجلات…. وأشار إلى شرط أخر في الفصل 152من ق م. م وهو حسب النص لا تبت الأوامر الاستعجالية إلا في الإجراءات الوقتية ولا تمس بما يمكن أن يقضي به في الجوهر.من خلال ما ورد يتبين لنا ان الاختصاص قاضي المستعجلات منوط بتوافر شرطين هما توافر عنصر الاستعجال وعدم المساس بجوهر الحق و إذا اختل شرط من هدين الشرطين لا يكون قاضي الأمور المستعجلة مختصا بالنضر في النازلة المعروضة عليه ويتعين عليه الحكم بعدم الاختصاص.

ولمعرفة شوط اللجوء للقضاء الاستعجالي ،وذلك في الفقرتين التاليتين ،الشروط الشكلية والشروط الموضوعية :

الفقرة الاولي :الشروط الشكلية للقضاء الاستعجالي

إن مسطرة التقاضي أمام القضاء الاستعجالي تخضع مبدئيا لقواعد المسطرة التي تخضع لها الدعوى عادة. فالدعوى الاستعجالية كغيرها من الدعاوى يشترط لقيامها توافر مجموعة من الشروط الشكلية وهي الشروط التي نصت عليها المادة 2 من ق . إ . م .ت .إ كما يلي:

<< لا يصح التقاضي إلا ممن توجد فيه الصفة والأهلية لإثبات حقوقه. ويجب أن تكون للمدعي مصلحة مشروعة في الدعوى التي يمارسها… >>

والشروط الشكلية تخضع للشروط العامة في رفع الدعوى الاستعجالية في القانون الموريتاني ،بالاضافة إلى الشروط الأخرى المنصوص عليها في المواد 232 و 233 من ق م م إ ت .[10]

وفي القانون المغربي ، و انسجاما مع حالات الاستعجال التي تطبع هذا النوع من القضايا فقد أعطى المشرع بمقتضى الفصل 150 من ق.م.م للمتقاضي أن يقدم دعواه أمام قاضي المستعجلات في سائر الأيام ولو في أيام العطل الأسبوعية أو العطل الرسمية وقبل التسجيل في كتابة الضبط ودون أداء الرسوم القضائية مسبقا، وتقدم الدعوى الاستعجالية في بيت الرئيس في حالة الاستعجال القصوى، وعلى الرئيس أن يستدعي كاتب الضبط لمنزله للبت في القضية على أن تؤدى الرسوم القضائية فيما بعد، وعقد الجلسات في بيت الرئيس نادرة الوقوع إلى درجة الانعدام، وبعد تقديم المقال يعين الرئيس القضية في إحدى الجلسات ويستدعي لها الأطراف بالطرق العادية المنصوص عليها في الفصول 37 و 38 و 39 من ق.م. م إلا إذا كان هناك استعجال كبير يؤدي تأخير القضية فيه إلى إحداث أضرار يستحيل دفعها ويصعب تداركها فيما بعد، فيمكن للرئيس الذي له كامل السلطة في تقدير حالة الاستعجال أن يستغني عن استدعاء الأطراف ويبت في القضية حسب الوثائق التي يدلي بها المدعي على شرط أن يحضر معه كاتب الضبط وأن تكون الجلسة علنية. [11]

الفقرة الثانية :الشروط الموضوعية للجوء للقضاء الاستعجالي

وتتلخص الشروط الموضوعية في اللجوء للقضاء الاستعجالي في توافر عنصر الاستعجال وعدم المساس بالجوهر :

أولا: شرط الاستعجال:

يعتبر الاستعجال عنصرا أساسيا ومهما لتبرير إحداث قواعد إجرائية خاصة في ميدان التقاضي تعرف بمسطرة الاستعجال والذي يتحكم في قواعد الشكل المؤسسة على السرعة وقواعد الموضوع الذي يميزها طابع التوقيت وعدم المساس بالجوهر.

لم يورد المشرع الموريتاني تعريفا للاستعجال وإنما اقتصر على القول في المادة 18 من ق .ا . م .ت .ا إنه : ” في حالة الاستعجال يمكن للقاضي أن يستجيب حيثما كان إلي الطلبات التي تعرض عليه وبين المشرع في المادة 232 من ق .ا .م .ت .ا . أنه: في جميع حالات الاستعجال أو إذا ما أريد البت مؤقتا في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ سند تنفيذي أو حكم فإن القضية ترفع إلي رئيس المحكمة المختصة بوصفه قاضي الأمور المستعجلة.

ولم يحدد المشرع شروط قيام الاستعجال ولم يضع معيارا ضابطا له الأمر الذي نتج عنه تعدد التعاريف التي أعطيت له من قبل الفقهاء ويبقى أهمها[12] :

اعتباره ” الحالة التي تكون فيها مصالح مشروعة ذات طابع مادي أو معنوي مالي أو أدبي أو حتى عاطفي معرض للخطر إذا طبقت بصدده أمام المحكمة المسطرة العادية “.وهكذا يتحقق الاستعجال عند إمكانية حصول ضرر قد يتعذر تداركه أو إصلاحه ويستنتج القاضي الاستعجال من ظروف وملابسات كل قضية .

وعرفه محمد علي راتب بأنه الخطر الحقيقي المحدق بالحق المراد المحافظة عليه والذي يلزم درؤه عنه بسرعة لا تكون عادة في التقاضي العادي ولو قصرت مواعيده[13].

ورغم كل هذه التعاريف فإنه من الصعب إعطاء تعريف دقيق ومحدد للاستعجال لأن حالته تتأثر وتتغير تبعا لتغير ظروف الزمان والمكان المحيطة بالدعوى وهكذا فعنصر الاستعجال أو عدم توافره يخضع لتقدير القاضي وحده شريطة أن يبين في حكمه الأسباب التي أدت إلى توافره من عدمه حتى يقف على تحديد اختصاصه بنظر الدعوى أم لا، ولهذا فله أن يصدر قرارا تمهيديا كالاستعانة بذوي الخبرة أو الانتقال إلى مكان النزاع للمعاينة قصد التحقيق من توفر وجه الاستعجال في الدعوى .

مثل ذلك طلب المالك إخلاء العقار مؤقتا دفعا للخطر الذي يخشى حصوله من انهيار البناء على ساكنه من خلل جسيم تم دفع السكان بعدم الاختصاص بدعوى أن المباني ليست متداعية وأنه لا خطر على حياتهم من استمرار انتفاعهم بالعقار فينبغي على القاضي في هذه الحالة أن ينتدب خبيرا لمعاينة العقار والتحقيق من مدى جسامة الخلل فإذا ثبت له إن حالة العقار تؤذن بالانهيار بكون هناك وجه استعجال في الدعوى ويصبح من المتعين إخلاء العقار أما إذا تبين للقاضي عكس ذلك كان عليه أن يقضي بعدم الاختصاص لعدم توافر وجه الاستعجال.[14]

والسؤال المطروح بخصوص الاستعجال،هو الذي يقوم به قاضي المستعجلات في حالة ما إذا زال عنصر الاستعجال، أثناء تداول الدعوى أو حال الفصل فيها وفي هذا يقول الدكتور أحمد هاني مختار أنه ” إذا كان الاستعجال ينشأ من طبيعة الحق المراد حمايته والمحافظة عليه ومن الظروف المحيطة به ،لا مجرد رغبة رافع الدعوى في الحصول على حكم في طلباته بسرعة , فيتعين أن يستمر الاستعجال من وقت رفع الدعوى إلى وقت صدور الحكم ، فإذا رفعت الدعوى أمام القضاء المستعجل , وقت توافر فيها ركن الاستعجال ثم افتقدته قبل الفصل فيها لأي سبب وجب على المحكمة أن تقضي بعدم اختصاصها طالما أن الدعوى وقت الفصل فيها أضحت مفتقرة إلى ركن الاستعجال”.

ومن هنا يتبين أن الاستعجال يجب أن يتوفر من وقت رفع الدعوى حتى وقت الحكم فيها , كما أن تقدير توافره من عدمه يرجع إلى السلطة التقديرية لقاضي المستعجلات وحده , وبالتالي لا يمكن للخصوم أن يسبغوا على دعواهم صفة الاستعجال متى شاءوا حتى يستفيدوا من المسطرة السريعة التي يمتاز بها القضاء الاستعجالي .

و إذا كان المشرع المغربي كغيره من التشريعات المقارنة لم يضع أي تعريف لهذا العنصر الأساسي سواء في المادة21 من ق.م.ت أو في الفصل 149 من ق.م.م والذي اكتفى فيه بإبراز عنصر الاستعجال كشرط لانعقاد اختصاص قاضي الأمور المستعجلة، فإن الفقه والقضاء حاولا سد الثغرة بإيجاد التعريف المناسب حيث وقع الاتفاق على أن الاستعجال هو الخطر الحقيقي المحدق بالحق المراد المحافظة عليه والذي يلزم درؤه بسرعة لا تكون عادة في التقاضي العادي ولو قصرت مواعيده.

والاستعجال مبدأ مرن وغير محدد، وهو بذلك يسمح للقاضي أن يقدر في وصفه للواقعة ظروف كل دعوى على حدة، كما أن مرونة المبدأ ذاته وعدم تحديده يتنافيان مع أي شيء من كل ذلك، ويتنافران مع أي تعريف منطقي لأن الاستعجال ليس مبدأ ثابتا، بل هو حالة تتغير بتغير ظروف الزمان والمكان وتتلاءم مع التطور الاجتماعي في الأوساط والأزمنة المختلفة، ويستشفه قاضي المستعجلات من ظروف وقائع الدعوى الواردة في المقال الافتتاحي، ومناقشة الطرفين بالجلسة ويستنبطه من عناصر الملف فلا يمكن أن يكون الاستعجال من مجرد رغبة أحد الطرفين في الحصول على حكم في الدعوى بأسرع ما يمكن. [15]

وفي هذا السياق، يطرح السؤال حول إمكانية تقديم طلب إثبات حال بواسطة خبير أمام القضاء الاستعجالي في إطار مسطرة تواجهية طبقا لمقتضيات الفصل 149 ق م م، وما هي الآثار التي يمكن أن تترتب على ذلك؟

وجوابا عن ذلك، نشير إلى نازلة تتعلق بكون المكري تقدم بطلب ضد المكتري على إثر قيامه بتغطية الساحة التي يتوفر عليها المحل المكترى، وإدخاله تغييرات جذرية عليه دون استئذانه، والتمس تعيين خبير مختص في الأمور العقارية لأجل الوقوف على عين المكان وتقديم وصف شامل وكامل للعقار وبالخصوص لساحته والتأكد من التغييرات بما يراه من وبعد جواب المدعى عليهم أصدر رئيس المحكمة التجارية بصفته قاضيا للمستعجلات أمرا برفض الطلب في غيبة الأطراف ودون استدعائهم.

وبعد الطعن بالاستئناف من طرف المكري قضت محكمة الاستئناف التجارية بعدم قبول الاستئناف شكلا بعلة ” أن الإطار القانوني للطلب يندرج فـي إطار الأوامر المبنية على الطلب والمعاينات، وأنـه حسب الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية يكون الأمر الذي يصدره رئيس المحكمة في حالة الرفض قابل للاستئناف داخل أجل 15 يوما من يوم النطق به عدا إذا تعلق الأمر بإثبات حال، وبما أن الأمر يرمي إلى إجراء خبرة يكون غير قابل للاستئناف…”.[16]

غير أن محكمة النقض كان لها موقفا آخر من هذا الاتجاه، حيث اعتبرت الأمر الذي يصدره رئيس المحكمة بصفته قاضيا للأمور المستعجلة في إطار الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية يكون قابلا للاستئناف في حالة الرفض، والأمر الصادر عنه بناء على طلب استعجالي يتم بعد استدعاء الأطراف وجوبا وإن كان صادرا في إطار الحالات المشار إليها في الفصل 148 من نفس القانون، إذ أن إثبات حال ليس قاصرا على الفصل المذكور وإنما يمكن تقديمه في إطار الفصل 149 من نفس القانون وعليه فإن الجهة المصدرة له لا يمكنها تجاهل استدعاء الأطراف.

ثانيا: عدم المساس بجوهر الحق:

إضافة لشرط توافر الاستعجال، فان اختصاص قاضي المستعجلات مقيد بشرط ثاني ألا وهو عدم المساس بجوهر الحق المادة 232 من ق. ا . م .ت . ا . ، فأمر القاضي المستعجل ما هو إلا أمر وقتي , لا يمكن أن يمس بما يمكن أن يقضى به في الجوهر , فإذا تبين للقاضي من خلال فحصه لظاهر المستندات .

وفي القضاء المغربي وبإضافة لشرط توافر الاستعجال, فان اختصاص قاضي المستعجلات مقيد بشرط ثاني ألا وهو عدم المساس بجوهر الحق ف 152 من ق . م .م، فأما القاضي المستعجل ما هو إلا أمر وقتي , لا يمكن أن يمس بما يمكن أن يقضى به في الجوهر , فإذا تبين للقاضي من خلال فحصه لظاهر المستندات , أن الأمر الذي سيصدره فيه مساس بأصل النزاع فيجب عليه أن يقضي بعدم اختصاصا نوعيا بنظر الدعوى , وليس برفض الدعوى ،لأن الرفض يعني أنه مختص أصلا بنظر النزاع ولعدم أحقية المدعي في طلبه فانه يرفضه وشرط عدم المساس بجوهر الحق ضمانة لحقوق المتقاضين إذ لولاه لضاعت حقوق عديدة بسبب سرعة إجراءات القضاء الاستعجالي من جهة , وهفوات وسلبيات القضاء الفردي من جهة أخرى , لذا فان الأمر الاستعجالي لا يعد سوى أمر وقتي هدفه البت في نزاع يتوافر فيه عنصر الاستعجال دون أن يمس بأصل الحق أو جوهر النزاع , الذي يترك لأطرافه الخوض فيه أمام القضاء الموضوعي.

إلا أنه يمكن للقاضي الاستعجالي أن يبت في مصاريف النزاع أو أن يأمر بالاحتفاظ بالبت فيها إلى أن تقع تصفيتها مع المصاريف المتعلقة بالجوهر ” الفصل 154 من ق . م. م” .[17].

المبحث الثاني : خصوصية الاستعجال في المادة التجارية

يلاحظ أن المشرع التجاري سن مجموعة من النصوص يتدخل بموجبها القضاء الاستعجالي في الحياة التجارية وسنركز في هذا الجزء على أهمها تطبيقا .لذلك سنتناول في المطلب الأول: مظاهر تدخل القضاء الاستعجالي وفقا للمدونة التجارية . ثم نتناول في المطلب الثاني : مظاهر تدخل القضاء الاستعجالي بمقتضى نصوص خاصة بالمجال التجاري .

المطلب الاول : مظاهر تدخل القاضي الاستعجالي وفقا لمقتضيات المدونة التجارية

لقد حدد المشرع الموريتاني على غرار جل التشريعات المقارنة مجموعة من المواد ضمن المدونة التجارية اسند الاختصاص بمقتضاها لرئيس المحكمة التجارية بصفته قاضيا للمستعجلات وقد تطرقت هذه المواد لعدة مجالات سنقتصر على بعضها فقط نظرا لأهميتها وذلك من خلال ما يلي :

الفقرة الاولى : تدخل القاضي الاستعجالي في الشركات التجارية

علاوة على الدور الكبير الذي يمكن أن يضطلع به القاضي الاستعجالي استنادا إلى القواعد العامة لاختصاصه في مساعدة الشركات التجارية في حل كثير من الأزمات المتعلقة بسيرها ونشاطها، فقد حدد المشرع في المدونة التجارية بعض الحالات التي تتعرض لها الشركة التجارية سواء عند نشأتها أو سيرها أو حتى عند حلها وأسند مهمة النظر فيها للقاضي الاستعجالي المختص في القضايا التجارية وذلك بمقتضي نصوص خاصة مما أدى إلى توسيع مجالات تدخل القاضي الاستعجالي من جهة ودعم سلطاته من جهة أخرى ، كل ذلك جعل القاضي الاستعجالي يواكب جل مراحل الشركة التجارية سواء عند التأسيس أو التسيير أو الحل والتصفية كما شملت تلك الصور كل من هياكل المداولة وهياكل التسيير والإدارة وهياكل المراقبة.ومن مظاهر التدخل :

تمديد أجل انعقاد الجمعية العامة:

تنص المادة 490 من المدونة التجارية على أنه : << تنعقد الجمعية العامة العادية مرة في السنة على الأقل خلال الأشهر الستة التالية لاختتام السنة المالية مع مراعاة تمديد هذا الأجل مرة واحدة ولنفس المدة بأمر من رئيس المحكمة بصفته قاضي الاستعجال بناء على طلب من مجلس الإدارة … >>[18]

تعيين وكيل لدعوة الجمعية العامة للانعقاد وتحديد جدول أعمالها:

هذا ما نصت عليه المادتان 371 من م . ت المتعلقة بالشركات ذات المسؤولية المحدودة و491 من المدونة التجارية المتعلقة بالشركات خفية الاسم .

وقد سبق للمحكمة التجارية بمحكمة ولاية نواكشوط أن قررت في غرفة مشورتها تعيين وكيل قضائي للقيام بدعوة الجمعية العامة العادية لشركة HIMOSA.SA للانعقاد وذلك لمناقشة جدول الأعمال الذي يحدده الوكيل القضائي.

وقد بنت المحكمة قرارها على واقع أن الجمعية العامة لم تنعقد منذ ما يزيد على سنتين وعلى أحكام المادتين 490-491 من المدونة التجارية.

تعيين خبير أو عدة خبراء مكلفين بتقديم تقرير عن عملية أو عدة عمليات تتعلق بالتسيير:

لقد نصت المادة 385 من المدونة التجارية والمتعلقة بالشركات ذات المسؤولية المحدودة على أنه << يسوغ لشريك أو أكثر يمثلون ما لا يقل عن ربع رأسمال الشركة … رفع طلب إلى رئيس المحكمة المختصة بوصفه قاضي الاستعجال لتعيين خبير أو عدة خبراء مكلفين بتقديم تقرير عن عملية أو عدة عمليات تتعلق بالتسيير…>>

كما نصت المادة 528 من المدونة التجارية المتعلقة بالشركات خفية الاسم على نفس المقتضيات تقريبا مع فارق في نسبة رأس المال التي يمتلكها مقدم الطلب الاستعجالي.

وما تجدر الإشارة إليه في هذا السياق هو أن هذه الخبرة ،هو إعلام الشركاء ويجب تمييزها عن الخبرة التحضيرية الهادفة إلى الحصول على دليل أو وسيلة إثبات والمنصوص عليها في ق.إ.م.ت.[19]

وقد سلكت المحكمة التجارية بنواكشوط هذا المنحى حينما رفضت في قرارها الاستعجالي رقم: 311/20133 بتاريخ: 18/12/2013 انتداب خبير لتحديد الطريقة التي تسير بها الشركة ومن يقوم بهذا التسيير والقيام بتفتيش محاسبة الشركة. وبنت المحكمة قرارها على أن الطلب جاء في إطار تدافع للمسؤولية عن أخطاء التسيير وأن دعوى المسؤولية إنما تنظر في الأصل وأن الأمر بإجراء خبرة حولها لا يمكن أن يتم إلا بواسطة حكم تمهيدي بعد أن يفتح ملف للقضية في الأصل .

– تعيين مفوض الحصص: لقد نصت المادتان 378 و411 من المدونة التجارية على إمكانية تعيين مفوض حصص من اجل تقويم الحصص والمساهمات العينية بأمر قضائي صادر عن رئيس المحكمة المختصة بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة.

وقد سبق للمحكمة التجارية أن عينت في أكثر من مناسبة مفوض حصص للقيام بالمحكمة المذكورة أعلاه ويمكن أن نذكر على سبيل المثال لا الحصر: الأمر الاستعجالي رقم: 163/2011 والأمر رقم 95/2012.

حق الاطلاع: جاء في المادة 523 من المدونة التجارية المتعلقة بالشركات خفية الاسم ما يلي :

<< إذا رفضت الشركة إطلاع المساهم عل تلك الوثائق جزئيا أو كليا خلافا لأحكام المواد 516 و520 و522 أمكن للمساهم المواجه بهذا الرفض ، أن يطلب من رئيس المحكمة بصفته قاض الاستعجال إصدار أمر للشركة بالعمل على إطلاعه، تحت طائلة غرامة تهديدية، على تلك الوثائق وفقا للشروط المنصوص عليها في المواد المذكورة>>.

وتجدر الإشارة هنا أن حق الاطلاع حق شخصي للشريك ولا يمكن ممارسته بالنيابة وهو ما أكدته المحكمة التجارية بولاية نواكشوط في تشكلة غرفة مشورتها بالقرار رقم :323/ /2012 بتاريخ 26/12/2012 .

و في المشرع المغربي، فقد أعطى رئيسَ المحكمة التجارية -بصفته قاضي الأمور المستعجلة- مجموعة من الاختصاصات في قانون شركات المساهمة، فإن مجموعة من الإجراءات المسطرية لم يتم التنصيص عليها أثناء مباشرة هذه الاختصاصات، كما هو الشأن بالنسبة إلى المسطرة التواجهية التي تفتقر إليها جل النصوص القانونية المنظمة لاختصاص قاضي المستعجلات، اللهم إذا استثنينا المادة 157 من قانون شركات المساهمة التي تحدثت -ولو باحتشام- على المسطرة التواجهية حينما يتم تعيين خبير التسيير من طرف قاضي الأمور المستعجلة بناء على طلب مساهم أو مساهمين يملكون ما لا يقل عن عشر رأس مال شركة المساهمة.

– إذا كان قانون شركات المساهمة المغربي قد أعطى الحق لمجلس القيم المنقولة بتقديم طلب إلى قاضي الأمور المستعجلة بغية استصدار أمر استعجالي لتجريح مراقبي الحسابات إذا كانت الشركة تدعو الجمهور إلى الاكتتاب، فإن المشرع المغربي لم ينتبه إلى أن هذا الأمر هو مجرد تكرار واجترار لما تم التنصيص عليه في القانون المنظم لهذا المجلس، حيث يتوفر هذا القانون -القانون المتعلق بمجلس القيم المنقولة- على نص خاص يقضي بمنح مجلس القيم المنقولة حق تجريح مراقب أو مراقبي الحسابات أمام رئيس المحكمة التجارية.

الفقرة الثانية : حالات الاستعجال في مادة الكراء التجاري :

من بين هذه الحالات نجد :

الإذن بتنفيذ الإصلاحات الجسيمة على نفقة المكري طبقا لأحكام المادة 87 من م . ت

فسخ عقد الكراء وإخراج المكتري عند عدم دفع مقابل الكراء.

لقد نصت المادة 113 من م . ت على أن المكتري يطالب بدفع مقابل الكراء وباحترام بنود وشروط عقد الكراء. في حالة عدم دفع مقابل الكراء أو في حالة عدم تنفيذ بند من عقد الكراء يحق للمكري أن يطلب من الجهة القضائية المختصة فسخه وإخراج المكتري وكل الشاغلين من طرفه، ويقع تطبيق الفسخ في ظرف شهر بعد أن يكون المكري قد سلم بواسطة كتب غير قضائي إنذارا باحترام بنود وشروط العقد.

والسؤال الذي يطرح في هذا الصدد يتعلق بكيفية إعمال الفسخ والإخلاء ؟ فهل لابد من فتح قضية في الأصل للبت في الفسخ والإخلاء؟ أم أن الفسخ يقع بقوة القانون؟ ومن ثم أمكن للقاضي الاستعجالي الأمر بإخلاء المحل دون حاجة لفتح قضية في الأصل .

لقد درج عمل المحكمة التجارية بنواكشوط في تشكلتها الاستعجالية على أن الإخلال بالتزام دفع مقابل الكراء داخل الآجال المتفق عليها يعتبر موجبا لإخراج المكتري وإخلاء المحل لكل شاغل بغير وجه شرعي وفي هذا الصدد جاء في الأمر رقم 52/2011 الصادر عن المحكمة التجارية بتاريخ24 /01/2011 أن الامتناع عن دفع مقابل الإيجار موجب لفسخ العقد وإخلاء المحل طبقا لمقتضيات المادة 113 من المدونة التجارية .

وفي قضية أخرى رفضت نفس المحكمة الإخلاء في أمرها رقم: 90/2013 بتاريخ: 11/04/2013 وقد جاء في هذا الأمر << حيث إن المكترية تدفع مقابل الكراء بانتظام ، كما أن المدعي لم يدع إخلال المكترية بعقد الكراء المبرم بينهما وإنما يطالب بزيادة معين الكراء وهي مسألة تتعلق بالأصل. وحيث إن الاعتراض على التجديد لا يمكن أن يتم إلا في الأصل لتعلقه بغرامة الحرمان وتحديدها ما لم يتفق عليها الطرفان >>

وقد سار فقه القضاء المقارن في الاتجاه ذاته، إذ صرحت محكمة التعقيب التونسية في قرارها التعقيبي رقم :3792 المؤرخ في 07/ 10/1981 أن : <<عدم خلاص معين كراء مكتري التجارة بعد الإنذار وانقضاء الأجل الوارد في الفصل 23 من القانون المؤرخ في 25/05/1977 تعتبر العلاقة مفسوخة وتكون إقامة المكتري بالمحل بدون صفة ويمكن إخراجه منه بقرار استعجالي بدون احتياج للقيام بدعوى أصلية في طلب فسخ العقد وبذلك فإن القرار الاستعجالي الصادر بذلك لا مطعن فيه ولا وجه لنقضه >>[20]

وقد أكد المجلس الأعلى المغربي- محكمة النقض حاليا – أن الإنذار العادي الموجه إلى المكتري بسبب عدم أداء واجبات كراء محله التجاري يكون سببا لإفراغه منه.

كما صرحت محكمة التعقيب التونسية في قرارها رقم :999 المؤرخ في 10/ يونيو 1978 أن: مماطلة المتسوغ.

بدفع معين الكراء ضرر يتأكد معه تدخل القضاء المستعجل لتفادي استفحاله وعلى ذلك جرى فقه القضاء >>

وفي المغرب،أصبح كراء المحلات للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي يخضع لمقتضيات قانونية جديدة، بمقتضى ظهير شريف المتعلق بتنفيذ القانون الجديد 49.16 الذي صادق عليه البرلمان أخيرا، والمتعلق بـ “كراء العقارات أو المحلات المخصّصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي.

ونص القانون على مسطرة إستعجالية للإفراغ للتماطل في آداء الكراء في حالة تضمين عقد الكراء شرطا فاسخا، ونصّ القانون أيضا على حسم مسألة الاختصاص النوعي التّي لطالما أربكت المحاكم، وذلك بالتنصيص على إختصاص المحاكم التجارية بالنظر في النزاعات المتعلّقة بتطبيق القانون، مع إسناد الاختصاص إلى المحاكم الابتدائية بالنسبة إلى العقود التّي لا تستجيب لشروط التطبيق المنصوص عليها في هذا القانون.[21]

مطلب الثاني :أهم مظاهر تدخل القضاء الاستعجالي بمقتضي نصوص خاصة أخرى:

نقصد بالنصوص الخاصة تلك القوانين التي سنها المشرع لتنظيم وضبط مجالات متفرقة متعلقة بالمادة التجارية ولكن خارج المدونة التجارية، يمكن أن نذكر من هذه النصوص:

– القانون رقم:052/2011 الذي يلغي ويحل محل القانون رقم: 022/093 الصادر بتاريخ: يناير 1993 المتضمن النظام الخاص بتحصيل ديون المصارف ومؤسسات الاقتراض بموريتانيا .

_ وحالات تدخل القاضي بمقتضى اتفاق “بانكي ”

الفقرة الأولى : حالات الاستعجال الواردة في القانون المتعلق بتحصيل ديون المصارف ومؤسسات الاقتراض:

لقد نصت المادة 7 من قانون تحصيل الديون المصرفية الموريتاني على أنه:

<<بعد استلام عريضة المصرف أو مؤسسة الاقتراض تبت المحكمة المختصة في طلبات الحجز التحفظي وتحقيق الضمان والتنفيذ الجبري للقرارات التنفيذية طبقا لمسطرة الاستعجال >>.[22]

الحجز التحفظي:
تنص المادة 6 من القانون المتعلق بتحصيل الديون المصرفية ومؤسسات الاقتراض على أنه << بعد الإشعار بالإنذار المحدد في المادة 4 أعلاه يحق للمصرف ومؤسسة الاقتراض أن تطلب من المحكمة المختصة القيام بالحجز التحفظي على ممتلكات المدين المنقولة ومن ثم العقارات المخصصة لضمان المديونية إلى حد قيمة هذه الأخيرة. إذا اثبت المصرف أو مؤسسات الاقتراض بكافة الوسائل المشروعة والتي لا تدع مجالا للشك أمام المختصة أن مدينها قام بالتنازل عن بعض أو جميع ممتلكاته لزوجه أو فرعه أو أصل أو إخوته أو أخواته بهدف إعلان عدم قدرته على الوفاء بالتزاماته اتجاه المصرف أو مؤسسة اقتراض فإنه يمكن للقاضي أن يأمر بالحجز التحفظي على الممتلكات التي كانت محلا للتنازل إلى أن تبت المحكمة في القضية>>.

في هذا الصدد أمرت المحكمة في كثير من الحالات بالحجز التحفظي بناء علي الديون المصرفية والأمثلة على ذلك كثيرة نذكر منها: الأمر القضائي رقم:38/2012 والأمر القضائي رقم:233/2012 والأمر القضائي رقم:282/2012 والأمر القضائي رقم:299/2012.

الرهن القضائي الرسمي أو الحيازي وطريقة التسجيل القضائي:

جاء في المادة 9 من قانون تحصيل الديون المصرفية انه (( يمكن للمصرف او مؤسسة القرض التي تكون ديونها مضمونة بعقود عرفية أن نطلب من المحكمة المختصة القيام بتسجيل رهنها نهائي علي ممتلكات المدين المنقولة والثابتة.

في هذه الحالة يجب علي الإدارات المكلفة بحفظ الملكية العقارية والبحرية والتجارية والمكلفة بمسك سجلات العربات ذات المحرك أن تقدم بصفة مكتوبة بناء على أمر من رئيس المحكمة المختصة بعد طلب المصرف أو مؤسسة الاقتراض لائحة الممتلكات العائدة إلى المدين وكذا التكاليف المحتملة المسجلة على هذه الممتلكات في أجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ الطلب المقدم بهذا الخصوص.

ويبت رئيس المحكمة المختصة، على أساس الطلب المقدم من المصرف أو مؤسسة الاقتراض في صحة مبلغ الرهن والأموال التي يقوم عليها الرهن)).

كما نصت المادة 10 من نفس القانون على انه (( إذا كانت لدى المصرف أو مؤسسة الاقتراض معلومات محددة عن عقار أو عقارات مملوكة للمدين غير مسجلة على السجل العقاري يجوز للمصرف أو مؤسسة الاقتراض أن تقدم عريضة للمحكمة المختصة للحصول على قرار يأمر بإصدار سند عقاري للعقار أو العقارات المعنية وتسجيل رهن قضائي رسمي عليها )).

وفي ما يخص تحقيق الضمان نصت المادة 11 من قانون تحصيل الدين المصرفية على أنه: “بعد انقضاء أجل الإنذار وفي غياب اتفاقية بين الأطراف يمكن للمصرف أو مؤسسة القرض أن تطلب من المحكمة المختصة أن تأمر بتحقيق الضمان إذا كان الدين مضمونا برهن رسمي أو حيازي.

ويبت رئيس المحكمة المختصة في تحقيق الضمان وفق مسطرة الاستعجال”

يلاحظ تأسيسا على هذه المادة أن المشرع الموريتاني نظم في قانون تحصيل الديون المصرفية ومؤسسات القرض إجراءات تنفيذ خاصة وهي إجراءات تتم دون سند تنفيذي وخارج إجراءات تصفية الرهن الحيازي المنظمة في المادة 1146 وما بعدها من قانون الالتزامات والعقود التي تعطي للمدين وللغير المالك للمرهون حق المعارضة التي توقف البيع.

هذا ما جرى به عمل المحاكم التجارية الوطنية، ومهما يكن من أمر فقد يكون من المشروع التساؤل حول ما إذا كان بإمكان المطالب بديون مصرفية القيام بهذه المعارضة وخاصة في ظل سكوت قانون تحصيل الديون المصرفية عن هذه المعارضة؟

ولا يخفى أن المشرع الموريتاني عند ما سن القانون المتعلق بتحصيل ديون المصارف ومؤسسات الاقتراض جعل من أول أهدافه حماية النظام المصرفي وحماية الائتمان والاستثمار لما لذلك من ارتباط وتأثير خطير علي الاقتصاد الوطني لذلك يلاحظ أن المشرع أوغل في حماية مانحي القروض من خلال القانون المذكور أعلاه.

وقد تهيأ للمحكمة التجارية بولاية نواكشوط تطبيق مقتضيات المادتين 9 و10 من قانون تحصيل الديون المصرفية وذلك من خلال الأمرين القضائيين رقمي :122/2015 و123/2015 حيث أمرت في الأول المحافظ العقاري بتسجيل رهون قضائية رسمية حسب القيمة المحددة في الخبرة التي سيق أن أمرت بها المحكمة.

كما أمرت في الثاني المحافظ العقاري بإصدار سندات عقارية للعقارات المذكورة في رسالة إدارة العقارات وبتسجيل رهون قضائية رسمية عليها بالقيم المحددة في تقرير الخبرة.[23]

وفي المغرب يختص رئيس المحكمة التجارية بصفته قاضي الامور المستعجلة في اطار العقود التجارية بالبت فيما يتعلق بعقد رهن أدوات و معدات التجهيز حيت منحته المادة 370 من م ت أن يبت في النزاعات الناشئة عن الديون المرهونة و أن يصدر امرا يسمح بموجبه للدائن المرتهن بتتبع حالة معداته المرهونة و طلب استحقاقها حسب شروط المادة 373 من م ت.

كما اسندت المادة 435 م ت الاختصاص لقاضي المستعجلات مهمة ارجاع العقار بعد معاينة واقعة عدم الاداء و ذلك في حالة عدم تنفيذ للمكتري لالتزاماته التعاقدية المتعلقة باداء المستحقات الناجمة عن عقد الإئتمان الإيجاري شريطة استنفاد الاجراءات الودية المنصوص عليها في المادة 433 من م ت, و تضيف لمادة 435 من م ت أن هذه المسطرة تخص فقط الائتمان الايجاري للعقار دون المنقول.[24]

الفقرة الثانية : حالات تدخل القاضي الاستعجالي بمقتضى اتفاق” بانكي “

لقد نصت المادة 48 من المرفق الثالث المتعلق بالعلامات التجارية وعلامات الخدمة التابع لاتفاق بانكي على أنه: ((يجوز لصاحب العلامة أو صاحب حق استعمال استئثاري إن يكلف محضرا أو مأمورا عموميا أو موظفا عدليا أو موظفا جمركيا، بمساعدة خبير عند الاقتضاء بإجراء وصف تفصيلي للمنتوجات أو الخدمات التي يزعم انه وضعت علامة عليها أو وردت أو قدمت دون مراعاة لمصلحته ومخالفة لأحكام هذا المرفق مع توقيع الحجز عليها أولا، بما في ذلك على الحدود، وذلك بموجب أمر من رئيس المحكمة المدنية التي يجب اتخاذ الإجراءات في دائرة حدودها.

يصدر الأمر بمجرد تقديم الطلب وشهادة تسجيل العلامة والدليل على عدم شطب العلامة وسقوط الحق فيها.

و في هذا الصدد أصدرت المحكمة التجارية عدة أوامر استعجالية نذكر منها على سبيل المثال الأمر القضائي رقم:1802013 والأمر القضائي رقم:61/2014

ونلاحظ أن إجراء تجميد رسالة الضمان البنكي ينطوي على مساس بالأصل لأن القاضي الاستعجالي لا يأمر بهذا الإجراء إلا بعد أن يتأكد من وجود غش أو تعسف ظاهر وفي ذلك مساس بالأصل لان في العملية تعرض لمسائل تمس بالأصل كمعرفة مدى وفاء الآمر بالتزاماته تجاه المستفيد كما أن القانون المتعلق بتحصيل الديون المصرفية تضمن إجراءات استعجالية يأمر بها رئيس المحكمة التجارية بصفته قاض الاستعجال تتعلق بإصدار سندات عقارية مملوكة لمديني المؤسسات المصرفية من أجل تسجيل الرهون عليها لفائدة المصارف المذكورة .و قد نصت علي هذا الإجراء المادتان 9 و10 من قانون تحصيل الديون المصرفية.

وقد منح المشرع المغربي لرئيس المحكمة التجارية امكانية اصدار الأمر باجراء الحجز أو أي شكل من اشكال التحفظ على الادوات و المواد و جميع الوتائق التي تساعد على اثبات التزييف سواء على شكل أصول او نسخ, و كدا بالمعاينة و بجميع الوسائل المفيدة للوصول الى أصل المخالفة و طبيعتها و مداها.

كما ينص الفصل 203 من قانون الملكية الصناعية أنه يمكن لرئيس المحكمة التجارية أن يصدر امرا استعجاليا بوقف الاعمال غير المشروعة بصفة مؤقتة الى حين انتظار صدور حكم عن محكمة الموضوع.

و هكذا اصبحت الاجراءات الوقتية و التحفظية لها اهمية قصوى في قانون الملكية الصناعية و ذلك من خلال الدور الهام الذي يقوم به رئيس المحكمة التجارية.

خاتمة:
حاولت في هده الأسطر بسط ما تيسر من المفاهيم المتعلقة بالقضاء الإستعجالي وأهم الاشكالات التي يثيرها موضوع الاستعجال بشكل عام وفي المادة التجارية بشكل خاص .

فلقد مررت بتعريف القضاء الإستعجالي وذكرت بعض خصائصه ثم تعرضت للنصوص المنظمة له من قانون الإجراءات المدنية والتجارية والإدارية الموريتناية وكذلك قانون المسطرة المدنية المغربية .

وبعدما ظهر أن الاكتفاء بالالتجاء إلى القضاء العادي و ضرورة اجراءاته قد يكون غير منتج في بعض الحالات الخاصة التي تستلزم الفصل فيها بسرعة, و يخشى عليها من فوات الوقت’ فيحصل بذلك ضررا لا يمكن تلافيه، وتأكد الأمر في المجال التجاري وما يتطلبه من تدخل سريع،كان اللجوء للقضاء الاستعجال هو الحل لما فيه من مورونة وسرعة وبساطة .ويمنح للقاضي من حرية وسعة التدخل من أجل اتخاذ القرارات في الوقت المناسب دون المساس بجوهر الحق المتنازع فيه .

ولما يطرح القضاء الاستعجال من اشكالات في المادة التجارية حاولت أن ابرز هم تدخل القاضي في الامور المستعجلة في المادة التجارية من خلال نصوص مدونة التجارة ،ونصوص أخرى خاصة .

ولما للقضاء الاستعجالي من سلطة اتخاد اجراءات وقتية سريعة لصيانة مصالح الناس دون التعرض لاصل الحقوق المتنازع عليها مما يميزه عن القضاء العادي ميزتين اولهما ضرورة توفر عنصر الاستعجال و ثانيهما أن حكمه مؤقت لا يمس الموضوع و لا يؤتر في اصل الحق, فمتى تحقق هذان العنصران كان القاضي الاستعجالي مختص للبت في النزاع المعروض عليه ،ولذلك اعطى المشرع المغربي ونظرا للخصوصيات التي تمتاز بها المادة التجارية اعطى لرئيس المحكمة التجارية صلاحيات واسعة أطرتها المادة 2 من القانون 53-95.

[1] مؤسسة القضاء الاستعجالي، على خلاف ما يزعمه البعض، ليست حديثة ولا هي من بنات أفكار فقهاء الغرب وإنما هي من إبداع الفكر القانوني الإسلامي الذي كان سباقا في هذا المجال، ذلك أنه إذا كان الفقه الغربي الفرنسي خاصة يرجع أصل القضاء الاستعجالي إلى الأمر المؤرخ في22 يناير1685 ، فإن الإمام الماوردي (991-1031) أبدع فكرة القضاء الاستعجالي قبل ستة قرون ونيف حسب ما جاء في كتابه ” أدب القاضي” في معرض بحث زمان القضاء، قال : ” فان تجدد في غير يوم النظر ما لا يمكن تأخيره ، نظر فيه ولم يؤخره”. وقال في معرض آخر: ” فان وردت فيما عداه أحكام خاصة، لم يؤخرها إن أضرت”.

[2]– انظر : – محمد علي راتب، ومحمد نصر الدين كامل ومحمد فاروق، قضاء الأمور المستعجلة ونشر عالم كتب المعرفة، طبعة السادسة، ص 30..

[3] عبد العزيز توفيق، شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي، الجزء الأول، طبعة 1995، ص 326.

[4] الطيب برادة، التنفيذ الجبري في التشريع المغربي، طبعة 1988، ص 145.

[5] الطيب لفصيلي /الوجيز في القانون القضاء الخاص الجزء الأول الطبعة الثانية 1992 ص 99

[6] – الطيب برادة، التنفيذ الجبري في التشريع المغربي، طبعة 1988، ص 145.

[7] أحمد الجندوبي ، حسين بن سليمه / القضاء الاستعجالي بالمغرب /ص:137

[8] محمد منقار بنس ، القضاء الاستعجالي ،ط2 ،مطبعة الأمنية ص : 25

[9] رشيد جمال /قواعد القضاء الاستعجالي في القانون المغربي/مقال منشور /مجلة العلوم القانونية

[10] المادة 233 من ق م م إ ت بأن أوامر القضاء الاستعجالي هي قرارات مؤقتة تصدر بناء على طلب طرف بحضور الطرف الآخر أو استدعائه في الحالات التي يعطي فيها القانون للقاضي المتعهد بالبت في الأصل الأمر فورا باتخاذ الإجراءات الضرورية . وتتخذ نفس الإجراءات الشكلية في الدعوى المدنية العدية ،وما يجب أن يتوفر فيها من شروط شكلية من مصلحة وصفة وأهلية .

[11] رشيد جمال /قواعد القضاء الاستعجالي بالمغرب /مرجع سابق /مقال منشور في مجلة العلوم القانونية

[12] : – عبد الكريم الطالب، الشرح العملي للمسطرة المدنية، طبعة أولى، 2003، مطبوعات المعرفة مراكش، : 119.

[13] محمد علي راتب، ومحمد نصر الدين كامل ومحمد فاروق، قضاء الأمور المستعجلة(مرجع سبق ذكره )ص : 32

[14]

[15] – ذ. أحمد الوفاء –في المرافعات المدنية والتجارية – ط 13 -331.

[16] قضت المحكمة الفرنسية، وتبعها كثير من الشراح والمحاكم في فرنسا وبلجيكا ومصر، بأن الاستعجال لا يتوافر إلا في الأحوال التي يترتب على التأخير فيها ضرر لا يحتمل الإصلاح قرار بتاريخ 14 مارس 1882 أشار إليه محمد علي رشدي “قاضي الأمور المستعجلة” ص 48 ط 1998.

[17] راجع : – محمد الكشبور، مقال منشور بمجلة المعيار تحت عنوان الاجتهاد القضائي، عدد 16، ص 245.

[18] وقد طبقت المحكمة التجارية هذا النص في أكثر من حالة ونذكر على سبيل المثال لا الحصر الأمر القانوني رقم 183/2013 والأمر القانوني رقم 184/2013 والأمر القانوني رقم 185/2013 والأمر القانوني رقم 186/2013 والأمر القانوني رقم 199/2013.

وقد بينت الفقيهة Marie ANTOINETTE MONDO LONY أن تمديد أجل انعقاد الجمعية العامة يهدف إلى تفادي وتصحيح بعض الاختلالات .

[19] إوقد أكدت الدكتورة Claudie LEFEUVRE على ضرورة هذا التمييز في كتابها الاستعجال في قانون الشركات ص 179 و180 حيث بينت في ص 180 أن لخبرة التسيير والخبرة التحضيرية غايتان مختلفتان فالأولى عبارة عن إجراء لإعلام الشركاء من أجل الحصول على تقرير عن عملية أو عدة عمليات تسيير, أما الثانية فهي إجراء من إجراءات التحقيق هدفها المحافظة على الأدلة من الضياع.

[20] – محمد علي راتب ومن معه – في قضاء الأمور المستعجلة – ط 7- 1985 – ج 1 – ص 26.

[21] ظهير شريف رقم 1.16.99 صادر في 13 من شوال 1437 (18 يوليو 2016) بتنفيذ القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي[21]

[22] القانون رقم: 022/093 الصادر بتاريخ: يناير 1993 المتضمن النظام الخاص بتحصيل ديون المصارف ومؤسسات الاقتراض بموريتانيا

[23] مداخلة الدكتور/ أحمدو ولد عبد الدائم /الدعوى الاستعجالية والدعوى التي يبت فيها على سبيل الاستعجال ،

مظاهر التفرقة من خلال النصوص القانونية والممارسة التطبيقية

[24] الدعوى الاستعجال التجارية /مقال منشور في مجلة المحكمة العليا موريتانيا

إعادة نشر بواسطة محاماة نت