شرح قانوني لمفهوم العقد شريعة المتعاقدين

أ/ يارا النجادات

العقد شريعة المتعاقدين

أولا : العقد عند علماء اللغة :

حول الربط والشد والإحكام .

ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه :

فمن توسع من الفقهاء في إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد . هو التصرف المتصمن إنشاء حق ، أو نقله ،أو إنهاءه أو إسقاطه دون أن يتوقف تمامه على تصرف من جانب اخر .
العقد لا يوجد إلا إذا توافرت العناصر الاتيه :
1- وجود طرفين ( عاقدين ) اما إذا كان طرفا واحدا ، فهنا لا يستطيع أن يبرم بإرادته وحده .
2- صدور ما يدل على الرضا بين العاقدين

ثالثا : أركان العقد
يرتكز العقد على أركان ثلاثة هي: الـرضا و المحــل و السبب كركائز أساسية لأي عقد غير أنه يضاف إليها ركن آخر هو الشكلية في بعض العقود الخاصة مثل : عقد البيع .

الفرع الأول: التراضي .
“يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين، دون الإخلال بالنصوص القانونية .
كقاعدة عامة فإن التعبير عن الإرادة لا يخضع لشكل ما، بل يكون إما باللفظ أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه، حتى و إن كان ضمنيا كالبقاء في محل تجاري بعد انتهاء مدة الشراء.

أ- الإيجاب و القبول و تطابقهما:
يبدأ التراضي بالإيجاب و هو التعبير البات عن إرادة أحد الطرفين، الصادر من موجهه إلى الطرف الآخر،بقصد إبرام عقد بينهما و لكي ينتج الإيجاب أثره، يجب أن يصل إلى علم الشخص الذي وجه إليه
و القبول يجب أن يكون باتا أيضا، أي ينطوي على نية قاطعة و أن يوجه إلى صاحب الإيجاب وأن يطابق الإيجاب مطابقة تامة، فإذا اقترن القبول بما يزيد في الإيجاب أو يقيد منه أو يعدل فيه أو يغيره اعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا. و بصفة عامة يمكن القول بأن ” الإيجاب يسقط إذا لم يقبل فورا “طبقا لما نص عليه القانون المدني في المادة 64 ” إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد أجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل. غير أن العقد يتم، و لو لم يصدر القبول فورا، إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول، و كان القبول صدر قبل أن ينقض مجلس العقد”
فيما يخص التعاقد بين غائبين (أو التعاقد بالمراسلة) “يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول، ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان، و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول.

ب- النيابة في التعاقد:
هي حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إنشاء تصرف قانوني، مع إضافة آثار ذلك التصرف إلى الأصيل. مبدئيا، تجوز النيابة في كل تصرف قانوني ولكن القانون يمنع النيابة في المسائل المحددة ك حلف اليمين كما تخضع النيابة إلى ثلاثة شروط:
– أن تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل.
– أن يكون التعاقد باسم الأصيل.
– ألا يتجاوز النائب الحدود المرسومة لنيابته.

ج- صحة التراضي:
فضلا عن ذلك، أن صحة العقد تشترط، من جهة، أن يكون الطرفان أهلا لإبرامه (الأهلية) ومن جهة أخرى، أن لا يشوب الرضا عيب من العيوب التالية: الغلط و التدليس و الإكراه و لاستغلال.

– الأهلية: تنقسم إلى قسمين أهلية وجوب وأهلية أداء.
وتعرف أهلية الوجوب بأنها صلاحية الإنسان لوجوب الحقوق المشروعة له وعليه، و تثبت للشخص بمجرد ولادته حيا.
وأهلية الأداء و هي صلاحية الشخص لاستعمال الحق، وبالتالي اكتساب لحقوق و تحمل الالتزامات، و تتأثر الأهلية بعدة عوامل أهمها السن حيث يشترط في الأهلية البلوغ. وكذلك تتأثر الأهلية بعوامل أخرى تسمى “عوارض الأهلية” و هي الجنون والعته والغفلة والسفه.
” كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية، ولم يحجر عليه، يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية.
يجب الملاحظة أن عدم الأهلية أو نقصها هو قرينة قانونية قاطعة على عيب الإرادة بعكس العيوب الأربعة الأخرى ، فإنه يجب إثباتها وفقا لقول المشرع في نص لمادة 78 من القانون المدني:”كل شخص أهل للتعاقد ما لم يطرأ على أهليته عارض يجعله ناقص الأهلية أو فاقدها بحكم القانون”.

– عيوب الرضا: وهي أربعة أنواع بإيجاز :
– الغـلط هو الاعتقاد بصحة ما ليس بصحيح أو بعدم صحة ما هو صحيح إذا يسمح القانون لمن وقع فيه أن يطلب إبطال العمل الحقيقي، عندما يبلغ حدا كافيا من الجسامة، و يشترط فيه أن يكون الغلط جوهريا و بشرط أن يقع هذا الغلط في الشخص المتعاقد أو في قاعدة قانونية ثابتة، أي واردة في التشريع أو استقر عليها القضاء، و ليست محل أي خلاف.
– التدليس هو أن يستعمل أحد طرفي العقد، وسائل غايتها تضليل الطرف الآخر و الحصول على رضاه في الموافقة على عقد أي عمل حقوقي آخر.

يستنتج من هذا التعريف أن التدليس يفترض أربعة شروط هي:
1/ استعمال الوسائل أو الطرق الاحتيالية بنية التضليل.
2/ اعتبار التدليس الدافع إلى العقد.
3/ أن يكون التدليس صادر من المتعاقد الآخر.
4/ أن يكون متصلا به.

– الإكراه هو الضغط المادي أو المعنوي الذي يوجه إلى شخص بغية حمله على التعاقد .
حتى يترتب على الإكراه إبطال العقد، أو العمل القانوني،
يجب أن يتوفر ثلاثة شروط:
1/ استعمال وسيلة من وسائل الإكراه.
2/ أن تحمل هذه الوسيلة العاقد الآخر على إبرام العقد.
3/ أن تصدر وسيلة الإكراه من العاقد الآخر، أو تكون متصلة به.

– الاستغلال و الغبن هو المظهر المادي للاستغلال.
له عنصرين: عنصر مادي و عنصر معنوي.
فالعنصر المادي و هو عدم التعادل، أو عدم التكافؤ بين التزام المغبون و التزام الطرف الآخر الذي استغله، و يجب أن يكون فادحا أو فاحشا، و تقرير ذلك يرجع لقاضي الموضوع أما العنصر المعنوي أوالنفسي و هو استغلال ما لدى المتعاقد الآخر من طيش أو هوى للتحصيل على التعاقد معه و يمكن القول أن هذا العنصر المعنوي متكون بدوره من ثلاثة عناصر مشار إليها في المادة 90 من القانون المدني وهي أولا، وجود طيش أو هوى عند أحد المتعاقدين فالطيش: هو الخفة، التي تتضمن التسرع و سوء التقدير، ويعرف الهوى بأنه الميل الذي يتضمن غلبة العاطفة و ضعف الإرادة. و هكذا فإن كان المتعاقد يجهل بقيام شيء من ذلك الطيش أو الهوى لدى المتعاقد الآخر فالعقد صحيح لعدم توفر الاستغلال. ثانيا، استغلال ما لدى المتعاقد الآخر من طيش أو هوى. ثالثا، أن يكون الاستغلال هو الذي دفع المغبون إلى التعاقد.

الفرع الثاني : المحل .

أولا : تعريف المحل : محل العقد > هو مجموع الألتزامات الناشئه عنه .
أ. أنواع الالتزامات من حيث المحل :
1/ الالتزام بإعطاء .
2/ الالتزام بعمل .
3/ الالتزام بالإمتناع عن القيام بعمل .

ثانيا : شروط المحل :

1/ شرط الإمكان :
أن يكون محل الأداء ممكنا ( موجوداً)
# الالتزام بعمل + الالتزام بالامتناع عن عمل >> ينبغى أن يكون الاداء “ممكناً” في ذاته , فإن كان مستحيلا وقع الالتزام باطلاً ( القاعدة : لا التزام بمستحيل ) .
# الالتزام بإعطاء >> ينبغي ” وجود ” الشيء فعلاً كونه قابلاً للوجود مستقبلاً ( انظر/ي : شرط الوجود ) .

2/ شرط الوجود :
أن يكون المحل موجوداً .
# الفرض الأول : الاعتقاد بوجود الشيء وقت التعاقد , ثم تبين عدم وجوده أصلا >> العقد باطل لتخلف شرط الامكان مثل : بيع أو تأجير سيارة باعتبار وجودها ثم تبين انها هلكت قبل العقد .
# الفرض الثاني : التعاقد بشأن شيء غير موجود وقت الابرام , ولكنه سوف يتوافر مستقبلاً يعتبر ( عقد معلق على شرط واقف ) والعقد صحيح إذا كان الشي قابلاً للوجود مستقبلاً مثل : بيع المحاصيل الزراعيه قبل زراعتها .
وإذا كان الشيء غير قابل للوجود مستقبلاً فإن العقد باطل .
والأصل أن التعاقد على الأشياء المستقبلية صحيح ولكن يشترط الآتي ..
# الآ يكون وجود الشيء رهيناً بمحض المصادفة مثل ( بيع السمك في البحر ) .
# تحفظ المشرع على التعامل في تركة انسان على قيد الحياة فقرر بطلانه .

3/ شرط التعيين :
أن يكون المحل معيناً تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة .
– لا يشترط التعيين الدقيق بل يمكن الاكتفاء بتعيين الأسس التي سوف يتم بمقتضاها تعيين محل الالتزام فيما بعد .
– التعيين النافي للجهالة الفاحشة يتوقف على طبيعة محل الالتزام :
مثل الالتزام بشيء ينبغي التفرقه بين الأشياء القيمية والاشياء المثليه ففي الأشياء القيمية لا بد من تحديد ذاتية الشيء بذكر الأوصاف المميزة له عن عداه من الأشياء ( بيت , حصان ..)
آما الشيء المثلي فيكفي لتعيينه تحديد نوعه + مقداره + درجة جودته.

4/ شرط المشروعيه :
أن يكون المحل مشروعاً .
– إذا كان محل الالتزام “قيام بعمل” :
أ. يجب أن يتماشى مع مايقتضيه النظام العام والآداب .
ب. تبطل الاتفاقات التي يكون محلها ارتكاب جريمة .
– إذا كان محل الالتزام ” التزام بشيء” :
أ. يشترط كون التعامل في الشيء متمشياً مع النظام العام والاداب .
ب. يشترط كون الشيء غير خارج عن دائرة التعامل .
– من حيث الأصل فإن جميع الأشياء تصح أن تكون محلاً للتعاقد بإستثناء الأتي :
أ. الاشياء التي لاتصح أن تكون محل التعامل بطبيعتها وهي مخصصه للانتفاع العام مالم يستأثر شخص بجزء منها لحسابه مثل : بيع الهواء أو الماء .
ب. الاشياء التي لاتصح أن تكون محلا للتعامل وفقآ للقانون مثل : الإتجار بالمخدرات .
– يبطل التنازل عن الحقوق والحريات التي لايجوز التنازل عنها ومنها الاتفاقات التي يحضرها القانون مثل : اتفاق الورثة على توزيع التركه بمخالفة الأنصبه الشرعية .

الفرع الثالث : السبب .

أولا : تعريف السبب :
هو الغرض الذي يقصد الملتزم الوصول إليه وراء رضائه التحمل بالالتزام ، ومعه آخر الغاية التي يستهدف الملتزم تحقيقها نتيجة التزامه ، و في عقد البيع مثلا البائع التحمل بالالتزام بنقل ملكية المبيع إلى المشتري و بتسليمه إياه يهدف الحصول على الثمن رغبة منه في الحصول على المبيع و بالتالي يعتبر السبب عنصرا من عناصر الإرادة .

ثانيا : النظرية التقليديه في السبب :
ترجع فكرة السبب إلى القوانين الرومانية ، الذي يقصد به الغرض القريب المباشر ، دون النظر إلى غيره من الأسباب البعيدة ، حيث تصور فقهاء الرومان أن السبب في العقود الملتزمة لجانبين كالبيع ، التزام كل متعاقد بالنسبة إلى المتعاقد الآخر ، فسبب التزام البائع بتسليم المبيع هو التزام المشتري بدفع الثمن ، و سبب التزام المشتري بدفع الثمن هو التزام البائع بتسليم المبيع و انتقلت فكرة السبب من الرومان إلى فقهاء القانون الكنسي ، حيث عمموها على كل العقود ، وتعمقوا فيها ، فجعلوا السبب يتعدى الغرض المباشر الذي يسعى المتعاقد إلى تحقيقه الى الباعث الذي دفع المتعاقد الى التعاقد.
والسبب في هذه النظرية هو الغرض المباشر المجرد الذي يريد المدين تحقيقه بالتزامه ، ولقد وضح الفقيه الفرنسي الكبير domat أسس النظرية التقليدية في السبب في القرن 17 م فاعتمد السبب التصدي و الغرض المباشر ، و أغفل الباعث الدافع ، فالعقد قد يكون له دوافع متعددة ، أما التزام فليس له إلا سبب واحد بالنسبة لنوع واحد من الالتزام .
أ- و في عقود المعاوضة : سبب التزام كل متعاقد هو التزام متعاقد الآخر فنجد إنه في عقد البيع مثلا ، سبب التزام البائع بنقل الملكية و تسليم المبيع ، هو التزام المشتري بدفع الثمن ، و سبب الالتزام المشتري بدفع الثمن هو التزام البائع بنقل الملكية ، وينطبق هذا الحكم على كل العقود الملزمة للجانبين.

ب- العقود الملزمة لجانب واحد : يجب التمييز بين العود العينية و السبب فيها هو التسليم ( عقود القرض ، الوديعة ، العارية …) و بين العقود الرضائية ( عقود الوعد بالبيع و الإيجار وسبب التزام هو تمام العقد الموعود به .

ج- و في عقود التبرع : كالهبة مثلا بسبب هو الالتزام نية التبرع .

د- و في عقود التفضل : كالوكالة دون أجر أو الكفالة ، السبب هو إسداء خدمة للموكل أو للمدين .
و على هذا الأساس تميز النظرية التقليدية بين السبب المنشأ للالتزام و السبب القصدي لا الباعث على التعاقد ، و أن السبب القصدي عنصر موضوعي داخل في العقد ، ولا يتغير بالنوع النوع واحد من العقود بحيث يخلف السبب في لأي نوع من العقود يؤدي إلى بطلانها ،و هو الأساس بينما الباعث أمر شخصي يتعلق بنوايا الملتزم و خارج العقد سواء كان مشروعا أو غير مشروع .

و أخيرا يذهب أنصار النظرية التقليدية في السبب إلى أن السبب وفقا لهذه النظرية يجب أن تتوافر في شروط ثلاثة و هي : أن يكون موجودا – صحيحا و أن يكون مشروعا .

– نقد النظرية : لعل من أهم الانتقادات التي وجهت لهذه النظرية ، أنها غير صحيحة و لا فائدة منها ، و غير منطقية يمكن الاستغناء عنها و الاكتفاء بالمحل و الرضا ، و تظهر صحتها من استعراض السبب في الطوائف المختلفة للعقود ، أما أنها نظرية لا فائدة منها ، ذلك بأنه يمكن الوصول إلى النتائج التي تهدف إليها بطرق أخرى ، طالما أن فكرة السبب يراد بها إبطال العقد إذا لم يكن الالتزام سبب أو كان ذلك السبب غير مشروع
– هذه النظرية عقيمة لا تضيف شيئا إلى الثورة القانون إذ تحدد السبب في أنواع العقود المختلفة تحديدات آليا . و تطلب فيه شروط الثلاثة ، و يمكن الاستغناء عنها دون أي خسائر تلحق القانون .
– رغم الانتقادات العنيفة التي وجهت إلى النظرية إلا أن الواقع غير ذلك ، فالقول بالارتباط في العقود الملزمة لجانبين هو بذاته التسليم بفكرة السبب ، لذا لا يستغني عنه النظرية التقليد له في تلك العقود ، وكذلك عقود المعاوضة الملزمة لجانب واحد و يتضح من خلال ما سبق أن هذه النظرية صحيحة و مقيدة ، إلا أنها لا تتسع لإبطال التصرفات التي يرمي أصحابها إلى تحقيق أغراض غير مشروعة ، إذا كانت هذه الأغراض هي غير المباشرة و هذا ما قامت به النظرية الحديثة ، فأكملت النظرية التقليدية .

ثالثا : النظرية الحديثة في السبب :
مؤدى النظرية التقليدية في السبب ، هو الوقوف عند الغرض المباشر الأول الذي دفع المتعاقد إلى ارتضاء الالتزام الذي يتحمل به بينما النظرية الحديثة في السبب على أساس الفكرة التي وضعناها فهي لا تقف منذ السبب القصدي ، ، بمعنى الغرض المباشر ، ولكنها تدخل فيه الباعث الدافع إلى التعاقد كلما كان متصلا بالمتعاقد الآخر ، بمعنى أنه كان عالما به أو على الأقل يستطيع أن يعلم به ، فلو اشترى شخص منزلا بغية إعداده للقمار ، و التزام بالتالي بدفع ثمنه ، فنحن نقصد الغرض الذي من أجله قبل أن يتحمل هذا الالتزام ، ولا شك أنه قصد الحصول على ملكية المبيع ، كغرض مباشر ، وهو غرض مشروع ،و لكن لا تقف عند هذا الغرض كما تفعل النظرية التقليدية بل نتقص الغرض التي و تعتد به إذا كان دافعا للتعاقد ، وملحوظا عند إبرامه ، و في مثالنا نجد الغرض الثاني الذي يستهدفه المشتري هو استعمال المنزل كناد للقمار ، و هو غرض يخالف النظام العام و حسن الآداب ، وهكذا نستطيع ان نبطل العقد .

فليس كل باعث يدخل عنصرا في السبب دائما يلزم أن يكون هذا الباعث هو الدفع إلى التعاقد ، ومعنى ذلك أن يكون من الأمور الجوهرية التي أدت بالمتعاقد أن يتحمل بالالتزام ، و علاوة على ذلك ، يكون المتعاقد الآخر و لم يكن في استطاعته العلم به ظل غريبا عن العقد ، و لم يدخل عنصرا في تكوين السبب . ففي المثال السابق الخاص شراء منزل بغرض استعماله كناد لقمار ، لا يدخل هذا الباعث عنصرا في السبب و يؤدي بالتالي إلى بطلان البيع إلا إذا كان البائع عالما بذلك و كان يستطيع أن يعلم به .

العقد هو اتفاق بين طرفين أو أكثر يتعهد فيه كل منهم بأشياء أو وعود متبادلة بحيث ينفذها القانون. ويقوم قانون العقود على العبارة اللاتينية pacta sunt servanda التي هي “العقد شريعة المتعاقدين”. وإذا تم الإخلال بالعقد فإن القانون يقدم ما يعرف بالتدابير القضائيه للتعامل مع ذلك.
نقوم كلنا بعمل عقود كل يوم، وأحيانا تكون العقود مكتوبة مثلما الحال عند شراء أو إيجار منزل، إلا أن النسبة الغالبة من العقود تكون شفهيا، مثلما الحال عند شراء كتاب أو فنجان من القهوة. ويندرج قانون العقود تحت ظل القانون المدني كجزء من القانون العام للالتزامات.