شطب الدعوى في أحكام وقرارات محكمة النقض

الطعن 2050 لسنة 57 ق جلسة 27 / 4 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 145 ص 769 جلسة 27 من إبريل سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب – نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ شكري العميري، عبد الصمد عبد العزيز، عبد الرحمن فكري – نواب رئيس المحكمة، ود. سعيد فهيم.
————
(145)
الطعن رقم 2050 لسنة 57 القضائية

(1)دعوى “شطب الدعوى” “اعتبار الدعوى كأن لم تكن”. استئناف. دفوع.
بقاء الدعوى مشطوبة ستين يوماً دون أن يطلب أحد الخصوم السير فيها. اعتبارها كأن لم تكن. م 82/ 1 مرافعات قبل تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992. سريان ذلك على الاستئناف. الدفع بذلك. مقرر لمصلحة من لم يعلن دون غيره من الخصوم طالما كانت الدعوى قابلة للتجزئة. علة ذلك.
(2)دعوى “الخصوم في الدعوى”.
الخصم الحقيقي في الدعوى. ماهيته.
(3) اختصاص “اختصاص ولائي”. نظام عام.
الاختصاص الولائي. م 109 مرافعات. يعتبر قائماً في الخصومة ومطروحاً على المحكمة. الحكم الصادر في موضوع الدعوى اشتماله حتماً على قضاء ضمني فيها.
(4) جبانات. اختصاص. أموال عامة.
الجبانات. اعتبارها أموالاً عامة ما دامت معدة للدفن فيها وتخصصت بالفعل لهذه المنفعة. حصرها والإشراف عليها. للمجالس المحلية ق 5 لسنة 1966 ولائحته التنفيذية.
(5)اختصاص “اختصاص ولائي”. أموال “الأموال العامة”. ملكية.
أملاك الدولة العامة. الترخيص بالانتفاع بها من الأعمال الإدارية. لا ولاية للمحاكم العادية بشأنها.

————
1 – أنه لما كان الجزاء المنصوص عليه في المادة 82 من قانون المرافعات – قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992، والتي يسري حكمها على الاستئناف هو اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا بقيت مشطوبة ستين يوماً دون أن يطلب أحد الخصوم السير فيها لا يتصل بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها إذ هو مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه من المدعى عليهم دون سواه ولا يتجاوزه إلى غيره ممن استقام شكل الدعوى بالنسبة له طالما كان موضوع الدعوى قابلاً للتجزئة شريطة أن يتمسك الخصم الذي تقرر هذا الجزاء لمصلحته به.
2 – باعتراض المطعون ضده الثاني الخصومة يصبح خصماً حقيقياً فيها.
3 – مؤدى نص المادة 109 من قانون المرافعات أن مسألة الاختصاص الولائي بنظر الدعوى من النظام العام، تعتبر قائمة في الخصومة ومطروحة دائماً على المحكمة ويعتبر الحكم الصادر في الموضوع مشتملاً حتماً على قضاء ضمني فيها.
4 – مفاد نص المادتين الأولى والثانية من القانون رقم 5 لسنة 1966 في شأن الجبانات والمادتين الأولى والثانية من لائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير الصحة رقم 418 لسنة 1970 أن الجبانات تعتبر أموالاً عامة ما دامت معدة للدفن فيها، وتخصص بالفعل لهذه المنفعة. وأن للمجالس المحلية حصرها والإشراف عليها.
5 – المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تصرف السلطة الإدارية في أملاك الدولة العامة لا يكون إلا على سبيل الترخيص وأن إصدار الترخيص أو الامتناع عن إصداره هو من الأعمال الإدارية التي يحكمها القانون العام وأن المنازعة فيها تخرج عن ولاية المحاكم العادية لتدخل في اختصاص جهة القضاء الإداري طبقاً لقانون مجلس الدولة.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 3894 لسنة 1985 مدني كلي جنوب القاهرة على المطعون ضدهم بطلب الحكم بتقرير حقه في الانتفاع بالمدفن المبين بالصحيفة وترميمه، وقال بياناً لها إنه بصفته أحد ورثة المرحومة/ …….. أقام الدعوى المستعجلة رقم 372 لسنة 1983 القاهرة لإثبات حالة المدفن المذكور توطئة لإصلاح ما لحقه من تلفيات وإذ استبان له أن المدفن مقيد في سجلات المحافظة باسم المطعون ضده الثاني رغم اشتراك عائلتيها في الانتفاع به، وامتنع المطعون ضده الأول بصفته عن تقرير هذه الأحقية له، كما تقاعس المطعون ضده الثالث عن تنفيذ التزامه بإجراء الترميمات فيه طبقاً للعقد المبرم معه بتاريخ 9/ 5/ 1980، فقد أقام الدعوى. حدد الطاعن طلباته الختامية بطلب الحكم بإلزام المطعون ضده الأول بصفته وفي مواجهة المطعون ضدهما الثاني والثالث بالترخيص له بالانتفاع بالمدفن موضوع التداعي وحتى يتمكن من إصلاحه حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 8594 لسنة 102 ق القاهرة، وبتاريخ 14/ 4/ 1987 حكمت المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره، وفي بيان ذلك يقول إنه لما كان الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد القانوني غير متعلق بالنظام العام، فإنه لا يفيد منه إلا من شرع هذا الدفع لمصلحته وتمسك به، ولا يتجاوزه إلى غيره من الخصوم طالما كان موضوع الدعوى قابلاً للتجزئة، ولما كانت الدعوى الراهنة بحسب الطلبات الختامية فيها تعد قابلة للتجزئة، وإن خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، ورتب على ذلك القضاء باعتبار الاستئناف كأن لم يكن بالنسبة لجميع المستأنف عليهم – المطعون ضدهم – رغم أن المطعون ضده الثاني هو الخصم الوحيد الذي تمسك بهذا الدفع، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه لما كان الجزاء المنصوص عليه في المادة 82 من قانون المرافعات – قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992 والتي يسري حكمها على الاستئناف، هو اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا بقيت مشطوبة ستين يوماً دون أن يطلب أحد الخصوم السير فيها لا يتصل بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها إذ هو مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه من المدعى عليهم دون سواه ولا يتجاوزه إلى غيره ممن استقام شكل الدعوى بالنسبة له طالما كان موضوع الدعوى قابلاً للتجزئة شريطة أن يتمسك الخصم الذي تقرر هذا الجزاء لمصلحته به، ولما كان الثابت بالأوراق أن الطاعن حدد طلباته الختامية في الدعوى بطلب الحكم بإلزام المطعون ضده الأول بصفته وفي مواجهة المطعون ضدهما الثاني والثالث بالترخيص له بالانتفاع بالمدفن موضوع التداعي وترميمه، وأن المطعون ضده الثاني باعتراضه سبيل الخصومة أصبح خصماً حقيقياً فيها، وكان موضوع الدعوى على هذا النحو مما يقبل التجزئة، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن موقعاً الجزاء المنصوص عليه في المادة 82 من قانون المرافعات لصالح المطعون ضده الثاني الدافع به ومبسطاً إياه على غيره من الخصوم ممن لم يتمسكوا به، ويكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه نقضاً جزئياً في هذا الخصوص.
وحيث إن الموضوع من حيث الاختصاص صالح للفصل فيه، وكان مؤدى نص المادة 109 من قانون المرافعات أن مسألة الاختصاص الولائي بنظر الدعوى من النظام العام، تعتبر قائمة في الخصومة ومطروحة دائماً على المحكمة ويعتبر الحكم الصادر في الموضوع مشتملاً حتماً على قضاء ضمني فيها، وكان مفاد نص المادتين الأولى والثانية من القانون رقم 5 لسنة 1966 في شأن الجبانات، والمادتين الأولى والثانية من لائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير الصحة رقم 418 لسنة 1970 أن الجبانات تعتبر أموالاً عامة ما دامت معدة للدفن فيها، وتخصص بالفعل لهذه المنفعة وأن للمجالس المحلية حصرها والإشراف عليها، وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تصرف السلطة الإدارية في أملاك الدولة العامة لا يكون إلا على سبيل الترخيص، وأن إصدار الترخيص أو الامتناع عن إصداره هو من الأعمال الإدارية التي يحكمها القانون العام، وأن المنازعة فيها تخرج عن ولاية المحاكم العادية لتدخل في اختصاص جهة القضاء الإداري طبقاً لقانون مجلس الدولة، لما كان ذلك، وكان طلب الطاعن الحكم بإلزام المطعون ضده الأول بصفته بمنحه ترخيص للانتفاع بالمدفن موضوع التداعي هو في حقيقته منازعة إدارية مما تختص بالفصل فيها جهة القضاء الإداري دون جهة القضاء العادي، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر وتصدى بالفصل في موضوع هذه المنازعة ومجاوزاً قواعد الاختصاص الولائي فإنه يكون خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب إلغاءه والقضاء بعدم اختصاص محكمة أول درجة ولائياً بنظر الدعوى وباختصاص جهة القضاء الإداري بنظرها.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .