صيغة و نموذج مذكرة طعن بالنقض في حكم طرد للغصب

 نموذج و صيغة مذكرة طعن بالنقض في حكم طرد للغصب

الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامي بالنقض

محكمه النقض
الدائره المدنيه
صحيفه طعن بالنقض

قيد بجدول المحكمة برقم                           لسنه

أودعت هذه الصحيفة قلم كـتاب محكمـه النقــــض فى يــوم                      الموافق  /  /
من الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعة أمام محكمة النقض وكيلآ عن السيدة / ====–ومحلهم المختار مكتب وكيلهما الرسمى الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد الكائن 94 أ شارع احمد عصمت عين شمس بالتوكيل رقم لسنه توثيق

ضــــد
(1) السيد/ ===

مخاطبا مـع

وذلك

طعنا على الحكم الصادر من محكمه استئناف القاهرة الدائرة (72) مدني فى القضية رقم 8043 لسنة 8 ق بجلسة 10/5/2006 والقاضي منطوقه “حكمت المحكمة”(بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء برفض الدعوى وألزمت المستأنف ضدها عن نفسها وبصفتها بالمصروفات عن الدرجتين و مائة وخمسة وسبعون جنيه مقابل أتعاب المحاماة ) .

الواقـعـــات

أقامت الطاعنة الدعوى رقم 2951لسنة 2002مدنى كلى شمال القاهرة بصحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة وأعلنت قانونا للمطعون ضده طلبت فى ختامها الحكم بطرده من العقار مدار التداعى الكائن العقار رقم 11شارع الربيع بالعصارة الجديدة –عزبة النخل الشرقية وتسليمه إلى الطاعنة خالياً من الأشخاص والشواغل وذلك على سند من صحيح القول بأن مورث الطاعنة يمتلك عين التداعى بموجب عقد بيع أبتدائى مؤرخ 24/8/1987وقد أقام المطعون ضده بالعقار على سبيل الاستضافة نظراً لصلات القربى بين الطرفين
بيد أنه قد أتخذ من هذا المسكن مأوى على الرغم من أنه ليس من الورثة الشرعيين ورفض المطالبات الودية من جانب الطاعنة بترك المسكن مما حدي بها لإقامة دعواها وكانت الدعوى قد تداولت بالجلسات حيث انتدبت محمكة الدرجة الأولى احد خبراء وزارة العدل والذي أنتهي فى تقريره إلى أن المطعون ضده قد أقام بعين التداعى على سبيل الاستضافة منذ عام 1988

وكانت محكمة الدرجة الأولى بتاريخ 31/10/2004قد قضت بطرد المطعون ضده من العقار رقم 11شارع الربيع بالعصارة الجديدة –عزبة النخل الشرقية وألزمته بتسليم العقار للطاعنة خالي من الأشخاص والشواغل والمصاريف وخمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة –

وإذ لم يرتضى المطعون ضده هذا القضاء فقد طعن عليه بالاستئناف بموجب صحيفة أودعها قلم كتاب المحكمة وأعلنت قانوناً طلب فى ختامها الحكم بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بعدم قبول الدعوى المستأنف حكمها وذلك على سند من الزعم المبطل المجافى للحقيقة والواقع من الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة كما أدعى بأنه قد أشترى من والدته “أحدى الورثة “حصتها فى ميراث مورث الطاعنة البالغة سدس التركة بمقتضى عقد بيع أبتدائى مؤرخ 2/1/2001وأن ملكية العقار لا زالت على الشيوع الأمر الذى يحق معه له الانتفاع بالشقة التى يضع يده عليها ضمن العقار باعتباره احد الملاك على الشيوع وكانت الدعوى قد تدوالت بالجلسات وبجلسة المرافعة الأخيرة قدم وكيل الطاعنة مذكرة بدفاعه فند فيها مزاعم المطعون ضده باعتبار أن يده على العين لا تنقلب صحيحة بمجرد إبرامه التعاقد مع والدته السيدة / صبحه محمود طه لكونها لم تحز العقار لا مفرزاً ولا على الشيوع مطلقاً ولم تضع يدها عليه ومن ثم فلا يكون له من الحقوق على العقار بأكثر مما كان للبائع له

وكانت المحكمة قد قررت حجز الدعوى للحكم حيث أصدرت قضائها أنف البيان ولما كان هذا القضاء قد ران عليه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد فى الاستدلال الامر الذى يوجب نقضه للأسباب الآتية:-

السبب الأول

الخطأ في تطبيق القانون

والقصور في التسبيب

عول الحكم الطعين في قضائه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى المقامة من الطاعنة على ما وقر في يقينه وأستقر فى وجدانه من اعتقاده بصحة سند حيازة المطعون ضده للعين كاملة باعتباره مالكاً لها على الشيوع بما أورده بمدوناته وننقله عنه بحصر لفظه بقالته “000000وحيث انه عن ما أبداه المستأنف من انه يحوز عين التداعي بسند هو شرائه لنصيب والداته التي أل ميراثاً عن المرحوم شقيقه وزوج المستأنف ضدها ومن ثم أضحى مالكاً على الشيوع لعين التداعي هو فى محله ذلك أن المستأنف ضدها عن نفسها وبصفتها أنما أقامت دعواها بطرد المستأنف لان يده أصبحت يد غاصب لأنه كان يقيم بعين التداعي بالتسامح من شقيقه (مورثه ومورث المستأنف ضدها ) لما تقدم وكان البين من مطالعة الأوراق أن والدة مورث المستأنف ضدها ترث السدس فى التركة وأيضا قامت ببيع نصيبها فى العقار التداعي لابنها المستأنف بموجب عقد بيع أبتدائى مؤرخ 2/1/2001وصدر حكم بصحة توقيعها ومن ثم بات يد المستأنف على عين التداعي أصبحت لسند ا نه شريك على الشيوع في عقار التداعي “

بيد أن الحكم الطعين لم يفطن لكون والدة مورث الطاعنين (البائعة) للمطعون ضده لم تحز يوماً العين مدار التداعي ولم يكن لها ثمة وضع يد عليها ومن ثم فأنه لا يمكن أن تنقل للمشترى من الحقوق بأكثر مما كان لها , وعلى ذلك الوجه فأن الوارث على الشيوع غير الحائز لا يجوز له الاستيلاء على حيازة باقي الشركاء على العين أو الانتفاع بها إلا بأتباع الطريق الذى رسمه القانون للمطالبة بحقوقه على العين المورثة ومن ثم فأنه من باب أولى فان المشترى العين على الشيوع ليس لديه مكنة حيازة العين التى لم يكن للبائع له ثمة حيازة عليها ، ولا يصحح من حيازته المعيبة شرائه لجزء شائع من العين ما دام البائع له لم يقم بتسليمه العين تسليماً فعلياً أو تسليماً حكمياً ومن ثم فأن تساند الحكم الطعين لعقد البيع الصادر من والدته غير الحائزة يعد خطأ في تطبيق القانون وفقاً للمستقر عليه بهذا الشأن من أنه :-

مفاد نص المادة 826 من القانون المدنى أن الشريك على الشيوع أن يبيع ملكه محددا مفرزا وليس من شأن ذلك بطلان عقد البيع وهو أن كان لا ينفذ فى حق حق باقى الشركاء بل يظل معلقا على نتيجة القسمه إلا أنهى يعتبر صحيحا و نافذا فى حق الشريك البائع ومنتجا لأثاره القانونيه على نفس المحل المفرز المتصرف فيه قبل القسمه إلأ أنه لا يجوز للمشترى أن يطالب بالتسليم مفرزا لأن البائع له لم يكن يملك وضع يده على حصة مفرزه قبل القسمه إلا برضاء الشركاء جميعا ولا يمكن أن يكون للمشترى من الحقوق أكثر مما كان لسلفه

راجع عقد البيع فى ضوء الفقه واحكام النقض

المستشار / سيد خلف محمد صـ 396

وقضى كذلك بأنه :

لا يجوز الحكم للمشترى بصحة ونفاذ البيع عن قدر مفرز إذا كان المبيع شائعً ما لم يثبت حصول قسمة نافذة ووقوع القدر المبيع فى نصيب البائع له بمقتضى هذه القسمة ذلك أن البائع له لم يكن يملك وضع يده مفرزاً على حصته قبل حصول القسمة إلا برضاء باقي الشركاء جميعاً ولا يمكن أن يكون للمشترى حقوق أكثر مما كان لسلفه

الطعن رقم494لسنة 29جلسة 2/12/1965س16ص1172

وقضى أيضاً بأنه:

وان كان البيع الصادر من الشريك على الشيوع لملكه محدداً مفرزاً لا ينفذ فى حق باقي الشركاء ويعتبر صحيحاً ونافذاً فى حق الشريك البائع ومنتجاً لأثاره القانونية إلا نه لا يجوز للمشترى فى هذه الحالة أن يطالب بالتسليم مفرزاً لأن البائع له لم يكن يملك وضع يده على حصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقي الشركاء جميعاً ولا يكون للمشترى من الحقوق أكثر مما كان لسلفه , هذا على ما يترتب على القضاء بالتسليم فى هذه الحالة من أفراز لجزء من المال الشائع على خلاف الطريق الذى رسمه القانون , ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالتسليم على مجرد القول بأن البيع صحيح ونافذ فى حق الشريك البائع ومنتج لأثاره القانونية وحجب نفسه عن بحث وضع يد البائع وباقى الشركاء المشتاعين على العقار فأنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وشابه القصور فى التسبيب بما يوجب نقضه

الطعنان رقما 903لسنة53,574لسنة 54ق جلسة 9/6/1978

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد أهدر هذا الدفاع الجوهرى الذى طرحه دفاع الطاعنة فى مذكرة دفاعه المقدمة بجلسة المرافعة الأخيرة ولم يقسطه حقه أيرادا له وردا عليه وولم يعن ببحث أوجه حيازة البائعة للمطعون ضده وهل انتقلت الحيازة إليه منها قانوناً وكان هذا الدفاع أن صح لتغير به وجه الرأى فى الدعوى وكان الحكم المطعون فيه قد أضفى هالة من المشروعية على وضع المطعون ضده لمجرد قيامه بشراء نصيب والدته بعقد بيع أبتدائى دون أنتقال الحيازة إليه منها فأنه يكون قد وصم قضاءه بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه :-

السبب الثانى

خطأ فى تطبيق القانون

والفساد فى الاستدلال

البين من مطالعة الحكم الطعين أنه قد تنكب جادة الصواب حين قضى بإلغاء الحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى ورفض الدعوى وأقام قضاءه على خطأ فى تطبيق القانون و استدلال فاسد بركونه إلى عقد البيع الأبتدائى 2/1/2001 والاعتداد به فى تمكين المطعون ضده من عين النزاع برمتها فقضى بذلك بما لم يطلبه أو يبديه ذات المطعون ضده بصحيفة استئنافه وحسبنا أن ننقل عنها بحصر لفظها الأتي”………قد أوضحنا بصدر هذه الصحيفة أن صاحب العقار موضوع النزاع ترك ورثته الشرعيين ومنهم والدته السيدة /صبحه محمود طه معين وترك سدس تركته فى عقار التداعي فقد تصرفت المذكورة بالبيع فى حصتها الميراثية إلى المستأنف بموجب عقد بيع أبتدائى تاريخه 2/1/2001وصدر بشأنه حكماً بصحة توقيعها على هذا العقد فى الدعوى رقم 1138لسنة 2002مدنى كلى الخانكة (صحة توقيع)وقد حضرت البائعة أمام القضاء وأقرت بصحة توقيعها على المحرر(عقد البيع ) فأن وضع يد المستأنف على شقة من عقار التداعى على سند صحيح من القانون باعتباره مالك لحصته في العقار بطريق الشراء من صبحه محمود طه معين أحد ورثة المالك الأصلى————-“

وما تقدم ذكره من أسباب أوردها المطعون ضده بصحيفة الاستئناف يعنى أن المطعون ضده يقر بأنه لا يد له ولا حيازة على باقي أجزاء العقار كمالك على الشيوع وإنما تنحصر حيازته فى شقة واحدة من عين التداعي وهو أقرار قضائي مرتباً لكافة أثاره أعمالاً لنص المادة 103من قانون الإثبات ويترتب عليه أمران أولهما :-أن قضاء الحكم الطعين باعتبار يد المطعون ضده صحيحة على كافة أجزاء العقار برمته يعد قضاء بما لم يطلبه الخصوم أو يدعونه ذلك أنه قصر احتجاجه على وضع اليد على جزء من العين عبارة عن شقة واحدة ولم يشمل بمزاعمه كافة وحدات العقار الأمر الذى يصم قضاء الحكم الطعين بالبطلان

وثانيهما:- أن موافقة الحكم الطعين على ما أبداه المطعون ضده من أنه يحوز جزء مفرزاً من العين عبارة عن شقة واحدة على الرغم من قد أشترى حصة شائعة من السيدة /صبحه محمود معين يعد قسمة للمال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون كان من المتعين على قضاء الحكم المطعون فيه التصدي له بالرفض للمستقر عليه بهذا الشأن من أنه:-

لا يجوز للمشترى لقدر مفرز فى العقار الشائع ان يطالب بالتسليم مفرزاً لأن البائع له لم يكن يملك وضع يده على حصة مفرزة قبل حصول القسمة وليس للمشترى من الحقوق أكثر مما كان لسلفه وفى القضاء بالتسليم فى هذه الحالة إفراز لجزء من لمال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون

الطعن رقم 261لسنة 55ق جلسة 28/12/1988

فإذا ما تقرر ذلك وكان الثابت من وقائع النزاع أن المطعون ضده لم يدعى بصحيفة استئنافه أنه وضع اليد على كامل العقار بوصفه مالكاً على الشيوع وإنما قرر بحيازته لجزء مفرز منه عبارة عن شقة واحدة فأن قضاء الحكم الطعين بتمكينه من حيازة العين بأكملها يعد قضاء بما لم يطلبه الخصوم كما أنه يعد إفراز للحصة الشائعة بغير الطريق الذى رسمه القانون الأمر الذى يصم هذا القضاء بالخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال ويوجب نقضه.

السبب الثالث

الفساد فى الاستدلال

والقصور فى التسبيب

على ما يبين من مطالعة الحكم الطعين أنه قد شابه الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب حين أنتهي بمدونات قضائه لقالته بأن يد المطعون ضده على عين التداعى قد أصبحت لسند أنه شريك على الشيوع فى عقار التداعى وانه يحوز عين التداعى بسند هو شرائه لنصيب والداته وفاته أن الحيازة المعول عليها فى الملكية لا تقوم على عمل من أعمال التسامح أعمالاً للمادة 949من التقتنين المدني والتي نصت على انه “لا تقوم الحيازة على عمل يأتيه شخص على انه مجرد رخصة من المباحات أو عمل محيتله العين على سبيل التسامح “

ولما كان ذلك وكانت حيازة المطعون ضده لعين التداعى مبناها وأساسها عملاً من أعمال التسامح من قبل مورث الطاعنة بوصفه شقيقه فأنه لا يمكن الاحتجاج بتلك الحيازة للعين قبل الطاعنة.

ومن نافلة القول أن ما قرره قضاء الحكم الطعين من صحة حيازة المطعون ضده لتساندها إلى عقد البيع المؤرخ 2/1/2001من والدته أمر يجافى الصواب القانوني ذلك أن الحيازة القائمة على التسامح لا تنقلب إلى حيازة بقصد الملكية إلا بأجراء يتخذه المطعون ضده لا يقبل أدنى مجال للشك فى مواجهة الطاعنة بأعتبارها مالكة العقار التى مكنته من حيازة العين على سبيل التسامح , وهو ذات ما عناه المشرع بالمادة 972حين نصت على انه :- “ليس لأحد أن يكسب بالتقادم على خلاف سنده ” فإذا ما كان سند الحيازة عمل من أعمال التسامح ثم قام المطعون ضده بالشراء من والدته بوصفها أحد الورثة دون أن يفصح عن ذلك فى مواجهة الطاعنة لا يجوز له التساند لهذا التعاقد فى تغير سند حيازته0

وفقاً للمقرر بهذا ا لشأن من أنه:-

أن تغير الصفة فى وضع اليد لا يكون إلا بعمل مادي أو قضائي مجابه لصاحب الحق 0واذن فإذا باع المحتكر العين دون أن يشير فى العقد إلى أنها محكرة فذلك منه لا يعد تغيراً فى الصفة لأنه لم تحصل فى مواجهة الوقف

جلسة 14/5/1942الطعن رقم62لسنة11ق

وهدياً بما تقدم وكانت يد المطعون ضده على عين التداعى مبناها وأساسها عمل من أعمال التسامح من جانب مورث الطاعنة وليست ناشئة عن عقد البيع المتسند إليه منه ومن ثم فلا تنقلب يده على العين إلى حيازة صحيحة ما دام لم يتسلم العين من البائعة له وفقا للقانون وإذ خالف الحكم الطعين هذا النظر فأنه يكون قد أتى مشوباً بالفساد فى الاستدلال بما يوجب نقضه

بـــــنــــــــاء عــــلــــيـــــه

1- تلتمس الطاعنة

أولأ :- قبول الطعن شكلاً

ثانياً :- وبصفه مستعجلة وقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل فى الطعن

ثالثا :- وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والأحالة

وكيل الطاعنة

إعادة نشر بواسطة محاماة نت