أحكام قانون التحكيم المصري ومشكلة التحكيم في منازعات العقود الإدارية

فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بعدم جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية
بتاريخ 19-2-1997 أصدرت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع فتوى انتهت فيها الي عدم جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية لطابعها الخاص .

وفي محاولة للتوفيق بين الآراء التي ذهبت الي إطلاق التحكيم أيا كانت طبيعة العقد تشجيعاً للاستثمار وبين ما استقر عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا وانتهت إليه مؤخراً فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع من عدم جواز التحكيم في العقود الإدارية إلا بضوابط لما تقتضيه هذه العقود من شروط استثنائية تجعل لجهة الإدارة ” وجه سطوه ونفوذ “ في العلاقات العقدية القائمة مع الطرف الآخر بما يتلائم مع موضوع عقد يتعلق بتسيير المرافق العامة ؛

تدخل المشرع المصري فأصدر القانون رقم 9 لسنة 1997 بإضافة فقرة ثانية الي المادة الأولي من قانون التحكيم ؛ نصت علي جواز الاتفاق علي التحكيم في منازعات العقود الإدارية بشرط موافقة الوزير المختص أو من يتولي اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتباريـة العامة مع عدم جواز التفويض في ذلك .

تبرير حظر التحكيم في منازعات العقود الإدارية إلا بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه .

قضت المحكمة الإدارية العليا : إن العقد يعتبر إدارياً إذا كان أحد طرفيه شخصاً معنوياً عاماً و متصلاً بمرفق عام و متضمناً شروطاً غير مألوفة فى نطاق القانون الخاص ، فإذا تضمن عقد هذه الشروط الثلاثة مجتمعة كان عقداً إدارياً يختص به القضاء الإداري بحسب ولايته المحددة .

و غنى عن البيان أن الشروط المتقدمة تسرى بالنسبة للعقود الإدارية المسماة فى القانون لاعتبارها كذلك فإذا كان العقد المسمى مبرماً لتحقيق مصلحة خاصة و ليس فى نصوصه شروط غير مألوفة فى القانون الخاص فهو عقد من عقود هذا القانون و تخرج المنازعة بشأنه عن ولاية القضاء الإداري .

و على ضوء هذه المبادئ المستقرة فإنه إذا كانت الهيئة الدائمة لاستصلاح الأراضي و هى من أشخاص القانون العام قد أبرمت عقداً يقوم الطرف الثاني فيه بتوريد عدد من العجول إليها لخدمة المرفق العام القائمة على إدارته ، ذلك أنه تزرع مساحات شاسعة من الأراضى التابعة للمرفق بنبات البرسيم بقصد إصلاح هذه الأراضي ، و تعذر تصريفه فقد رصدت الهيئة 90000 جنيه فى ميزانيتها على ذمة شراء عجول لاستهلاك هذا النبات و مد الأرض بالسماد العضوي لا بغرض الربح و إنما لتسيير المرفق فى نطاقه العام بالوصول إلى الهدف الذى قام لتحقيقه و هو زيادة رقعة الأرض المنزرعة فيتوافر بذلك الإنتاج الزراعي و الحيواني بما يسد حاجة البلاد المتزايدة ، و متى كان الأمر كذلك يكون التعاقد قد انصب على شئ يتعلق باحتياجات المرفق العام و تسييره .

و يبين من نصوص العقد و شروطه أن بعضها غير مألوف فى مجال القانون الخاص ، فالنص على حق الهيئة فى توقيع غرامة يومية قدرها جنيه عند الإخلال بأى شرط من شروط العقد إنما هو نص استثنائي غير مألوف فى العقد الخاص و لا يعرف القانون المدني سوى الغرامة التهديدية فنص فى المادة “213” على أنه إذا كان تنفيذ الالتزام عيناً غير ممكن أو غير ملائم إلا إذا قام به المدين نفسه ، جاز للدائن أن يحصل على حكم بإلزام المدين بهذا التنفيذ و بدفع غرامة تهديديه إن امتنع عن ذلك و إذا رأى القاضى أن مقدار الغرامة ليس كافياً لإكراه المدين على الممتنع عن التنفيذ جاز له أن يزيد فى الغرامة كلما رأى داعياً للزيادة .

و ظاهر من هذا النص أن الحكم الذى تناوله مغاير تماماً للنص الوارد فى العقد خاصاً بالغرامة ، كذلك النص فى العقد على حق الإدارة المطلق فى فسخه إذا أخل المورد بأى شرط من الشروط ،

لأن مثل هذا الشرط غير مألوف أيضاً فى نطلق القانون الخاص و مغاير لأحكام الفسخ الواردة المبينة فى المواد 157 ، 158 ، 159 ، 160 ، 161 من القانون المدني و يكفى احتواء العقد على شرط استثنائي واحد لإظهار نية الإدارة فى الأخذ بأسلوب القانون العام و أحكامه ، هذا إلى أنه واضح من الصورة التى تم على أساسها التعاقد فى 1956/12/10 أن القواعد الخاصة به قد وضعتها الهيئة من قبل و قام المتعاقدان بدفع التأمين فى 8 من ديسمبر سنة 1956 و كل ذلك من مقومات العقد الإدارى غير المألوفة فى مجال القانون الخاص و من ثم يكون العقد موضوع الدعوى قد تكاملت له العناصر الثلاثة المشار إليها بإعتباره عقداً إدارياً مما يختص بنظره القضاء الإدارى ،

و لا يقدح فى هذا النظر إستناد الإدارة فى الإنذار المرسل منها إلى المطعون ضدهما إلى نصين واردين فى القانون المدني و هما السابق الإشارة إليهما ، و ذلك أن بعض القواعد و المبادئ العامة فى القانون المدنى مما لا تختلف فيه روابط القانون العام عن روابط القانون الخاص و بالتالى فليس ثمة ما يمنع من نقلها إل نطاق القانون العام و إدماجها فى القواعد الخاصة به و النصان اللذان نقلتهما الإدارة من القانون الخاص ليس فيهما أى تعارض مع النظام القانونى الذى تخضع له العقود الإدارية و تطور القانون الإداري و إن إتجه إلى الاستقلال بمبادئه و أحكامـه إلا أن ذلك لا يعنى قطع الصلة من غير مقتض بينه وبين القانون المدني .

—

كما قضت المحكمة الإدارية العليا : أن سلطة القاضى فى تبيان الخطأ الذى وقع فى العقد لا يقل عن سلطته فى فسخه أو تعديله فله أن يتحرى الإرادة الظاهرة للمتعاقدين للوقوف على الخطأ الذى شاب هذه الإرادة من واقع الظروف و الملابسات ، فإذا إستبان له وجود خطأ قام بتصحيحه بما يتحقق معه التعبير الصحيح للإرادة بحيث يستغل أحدهما ما وقع فى العقد خطأ عند الكتابة .
فإذا كانت ظروف الدعوى تنادى بوقوع خطأ مادى عند تحرير العطاء ، المقدم من الشركة المدعية فى الرقم الذى اتجهت إرادتها إلى وضعه كثمن للكيس رقم 6 فأغفلت عن سهو و خطأ وضع الجنية فى الخانة المعدة له و قد ترتب على ذلك الخطأ المادى أو السهو أن دون كتابة بالنظر فقط إلى الثمن المدون خطأ بالرقم و على هذه الصورة تسلسل الخطأ بمجرد أن تكشفت الشركة الخطأ عند فتح المظاريف و إعلان الأسعار بادرت فوراً إلى أخطار المصلحة بهذا الخطأ و بينت لها ظروف وقوعه و استحالة التقدم بالسعر المدون فى العطاء ، و قد عرضت هذه الشكوى على لجنة البت فى العطاءات المقدمة فلم تر فيها ما يستحق النظر ، لا لأن الإدعاء غير صحيح .

و إنما لأنها قدمت بعد فتح المظاريف و إعلان الأسعار مما يمتنع معه النظر فى شكوى من هذا القبيل بالتطبيق لقانون المناقصات و المزايدات ” المادة 43 من اللائحة “ .

و لما كانت هذه المحكمة تستخلص من أوراق الطعن و من استعراض دفاع الطرفين و ما ساقه كل منهما من حجج مستندة إلى الواقع أو القانون أن الشركة قد وقعت فى خطأ مادي عند تدوين الرقم الذى قبلت أن تورد الكيس رقم 6 على أساسه فسقط عند التدوين رقم الجنيه و لا يمكن أن ينصرف هذا الخطأ إلى سوء فى تقدير السعر عند وضعه لأن سوء التقدير لا يمكن أن يصل إلى حد إعطاء سعر هو دون التكلفة بكثير و الشركة لا تقوم بصناعة المادة التى تصنع منها الكيس بل تشتريها فهي على علم إذن بثمن التكلفة ،

كما و أن سعر هذا الكيس لم يقل فى الماضي عن جنيه و بضعة قروش ، و عادة يكون الأشخاص الذين يدخلون فى مثل هذه العطاءات على بينة من الأسعار السابقة ، و قد لوحظ أن هذه الأسعار فى إزدياد من سنة إلى أخرى ، و مثل هذا الخطأ المادى ليس له من عاصم من واقع القانون لأن الممنوع هو الإدعاء بخطأ فى تقدير الثمن أو فى تقدير ظروف التوريد و شروطه أو فى المادة المطلوب توريدها و ذلك بعد إعلان الأسعار.

و أما الخطأ الذى مرده إلى سقطات القلم عند الكتابة فليس فى نصوص القانون ما يمنع تصحيحه ، و كان يجب على لجنة البت أن تقوم هى بالتصحيح قبل تصويب العطاء ، كما يقضى القانون بذلك لأن العطاء على هذه الصورة يحتوى على أخطاء حسابية نتيجة لعم احتساب الجنيه الذى أغفل وضعه خطأ فى الخانة المعدة له ،

و بناء على ذلك فإن امتناع لجنة البت عن التصحيح و قبول عطاء الشركة المدعية بوصفه أقل العطاءات المقدمة سعراً لا يغير من الأمر شيئاً بعد التصحيح ، لأن سعرها مع ذلك يظل دون الأسعار الأخرى المقدمة من هذا الصنف من الأكياس ، و الملاحظ أن اللجنة فى هذه المناقصة قد جرت على قاعدة الأخذ بالأسعار الأقل دن أى اعتبار آخر .

العقود الادارية هى عقود دائما عقود إذعان طرف يملى ارادته دائما واخر يذعن لهذه الاراده ولكن ها الامرللاسف كله في التحكيم الوطنى أما التحكيم الدولى فلا إعتبار لهه الشروط الثلاثه ولا ينظر إليها وانم ينظر لأتفاق التحكيم قائم ام لا ولا ينظر عما اذا كان الموقع لأتفاق التحكيم ممثلا عن الدوله وفقا للقوانين الوطنيه من عدمه وهذه الشروط متوافره من عدمه بل تنعقد الهيئه وتصدر حكمها بل وينفذ حتى وان لم تحضر الدوله طالما تم اعلانها اعلانا صحيحا وهناك كثير من الأحكام صدرت ضد مصر رغم عدم توافر الشروط الثلاثه الوارده بمقالكم والتى اوردها المشرع ومنها الحكم الصادر ضد مصر فى قضيه هضبه الأهرام فى الحكم الصادر من الأكسيد هيئه التحكيم فى العقود الأستثماريه الدولية