قراءة قانونية في اثبات مرض الموت في ضوء التشريعات المختلفة

شرعت أدلة الإثبات لحماية الحقوق بصفة عامة ، لان الحق يتجرد من قوته اذا لم يقم الدليل على ثبوته ، واثبات مرض الموت كما أسلفنا من أكثر الموضوعات القانونية تطبيقا وأكثرها حيوية ، فالوارث او الدائن هو الذي يتضرر غالبا من تصرفات المريض مرض الموت ، لذلك فان المكلف بأثبات المرض هو الوارث او صاحب المصلحة الذي يدعي حصول التصرف في مرض الموت ويطلب عدم نفاذه لانه مدع (1) . ولعل من المفيد هنا العودة إلى ما نوهنا به سابقا فمرض الموت بالشروط المتقدمة الذكر واقعة مادية يجوز اثباتها بجميع طرق الاثبات،(2) ومنها البينة والقرائن والشهادات الطبية الدالة على حالة المريض في اواخر حياته وكذلك بشهادات الشهود حول وضعية المريض في ايامه الاخيرة التي اعقبها الموت،(3) ويقع عبء الاثبات طبقا للقواعد العامة في الاثبات على المدعي وعلى الورثة او الدائنين او من له مصلحة في الطعن فلهؤلاء أن يطعنوا بالتصرف بصدوره في مرض الموت 0ولعل من المناسب أن نسلط الضوء على إثبات مرض الموت في ظل القوانين آلاتية:-

أولاً :- القانون المدني الأردني :-

نجد أن القانون المدني الأردني قد نص على ذلك في المادة(1128) منه بفقرتيها الثانية والثالثة ،(4) ومن خلال هذه المادة نجد ان المشرع الاردني قد قصد من ذلك حماية حقوق الدائنين او الورثة او من له مصلحة في ذلك من التصرفات الضارة بحقهم من مثل الموصى لهم بحصة شائعة او بحق محدد في التركة ، وبذلك فانه نص على ان التصرف في مرض الموت يعد قرينة على انه صدر على سبيل التبرع (5). ولكن قد تكون هناك صعوبة في الاثبات في بعض الاحيان فنجد ان المشرع قد نص على قرينة لصالح من يقع عليه عبء الاثبات ليخفف عنه هذا العبء ومثال ذلك ما نصت عليه المادة (288) من التقنين المدني الاردني .(6) كما نجد ان القضاء الاردني قد اجتهد هو الاخر فيما يتعلق باثبات مرض الموت من عدمه فكانت هناك أحكام كثيرة لاجتهاده في تحديد مرض الموت ، فنجد ان محكمة تمييز الحقوق الاردنية قد قررت : (( من حق محكمة الاستئناف وهي محكمة الموضوع ان تستنتج من البينة المقدمة خلاف ما استنتجته محكمة البداية وقنعت به دون ان تكون ملزمة باعادة استماع البينة ،ان وجود السند في حوزة المميز ضدها دليل كاف على ان المورث كان في حال حياته قد سلمه اليها وتقع البينة على خلاف ذلك على عاتق المميز . ان تمسك فريق بصورية العقد يمنعه من الادعاء بانه حرر في مرض الموت )) (7). كما قضت أيضا بانه: (( 000 فان ثبوت مرض الموت المميز لم يتزايد الا قبل سنة ونصف من وفاته وبعد تحرير سند الدين المصدق من كاتب العدل قبل سنة وتسعة اشهر من وفاته يجعل من تصرفه هذا كتصرف الصحيح ولا يلحقه البطلان )).(8) وقضت أيضا: (( 000 وحيث ان محكمة الاستئناف انتهت بحكم صلاحيتها في تقرير ووزن البينة الى ان المدعين لم يثبتوا ابتداء أن المتوفى حين قيامه ببيع العقار موضوع الدعوى كان مريضا مرض الموت فان ما انتهى إليه القرار المميز أن حكم مورث الفريقين حكم الصحيح وان تصرفه صحيح ومعتبر يتفق وحكم القانون )) (9) .عليه فنحن نرى أن هذه الأحكام قد جاءت ترجمة لمواد القانون المدني الأردني من حيث أن المادة (72) من هذا القانون قد تضمنت أدلة الإثبات وأنواعها ،(10) كما وتضمنت المواد (73-85) منه القواعد العامة في الإثبات ، ونصت المادة (86) من ذات القانون على تطبيق قواعد وأحكام الإثبات فيه من المحاكم بقولها : (( يتبع لدى المحاكم في إجراءات الإثبات واستيفاء أدلة الحق القواعد والأحكام المنصوص عليها في قوانينها الخاصة وذلك فيما لا يتعارض مع الأحكام السابقة)). يتبين لنا مما تقدم ، إن قواعد الإثبات المنصوص عليها في القانون المدني الأردني تطبق على النازعات المدنية والتجارية والشرعية كافة باعتبارها القواعد العامة التي يمكن الرجوع إليها عند عدم وجود نص خاص في القوانين التي تحكم هذه المنازعات،(11) شريطة ألا تتعارض هذه القوانين الخاصة مع المبادئ المقررة في القانون المدني الأردني ، وبناء على ذلك نجد أن التشريع والقضاء الأردنيين قد اهتم وركز على مسالة إثبات مرض الموت كونه من المسائل المهمة نظرا لان المريض يتصرف بشيء من … سواء أكان بالبيع أم الوصية أم الزواج أم الطلاق أم غيرها من التصرفات التي تضر بحقوق الورثة ، فنرى من خلال التشريع والأحكام القضائية أنها وضعت علاجا لمسائل الإثبات بالاستناد الى الأدلة أو التقارير الطبية لمعرفة ما اذا كان هذا الشخص مريضا مرض الموت أم صحيحا أم مريضاً بمرض لا يتصل بالموت كأن يكون مصابا بالأمراض المزمنة أو غيرها من الأمراض التي قد تكون بسيطة كالزكام أو الأنفلونزا وغيرها من الأمراض … (12)

ثانياً :- القانون المدني العراقي :-

وفي العراق ، نجد أن القانون المدني العراقي قد خلا من أي نص يشير إلى إثبات مرض الموت فترك ذلك إلى القواعد العامة في الإثبات ،(13) إذ لا يمكن إثبات المرض من خلال العلامات الظاهرة دون الاستناد والاستعانة برأي الخبراء وهذا ما أشار إليه قانون الإثبات العراقي النافذ،(14) وقد تعزز ذلك بالرجوع إلى قرارات محكمة التمييز العراقية ومن ذلك أنها قضت في 10/10/1982 بأنه : (( إذا بين الخبراء أن مرضا معينا يمكن أن يعيش المصاب به سنوات عديدة كما يمكن أن يموت من جرائه خلال فترة قصيرة فان تصرف الشخص خلال هذا المرض لا يعتبر تصرفا إثناء مرض الموت )). (15) ولدى النظر في قرار محكمة التمييز العراقية يتبين لنا أن المقصود بالخبراء هم الأطباء لان الطبيب هو الذي يشخص حالة المريض وهو يعرف بالمحصلة النهائية ما يؤول إليه هذا المرض كأن يشخص الطبيب بان المريض مصاب بالإيدز ويعطي الطبيب تقريرا للمحكمة بان المريض سيمر بمراحل هذا المرض ومن ثم يموت من جراء هذا المرض سواء أكان في فترة قصيرة أو طويلة حسب نوع المرض. ومما قضت به هذه المحكمة كذلك هو أنه : (( إذا كانت معاملة الهبة قد ثبتت أمام موظف التسجيل العقاري ( الطابو ) بمستند تحريري فهي سليمة في الظاهر وعلى المدعي إثبات كون الواهب مريضا مرض الموت إثناء الهبة لحد ثلث التركة في الموهوب وتبطلها بالنسبة للباقي )).(16) هذا ونجد أن القضاء العراقي قد اجتهد في هذه المسالة من حيث اعتماده على القرائن ومن أمثلة تلك القرائن ابرام المريض لعقد البيع بصورة سرية وعدم تسجيله إلا قبيل الوفاة ولو كان تاريخ تحريره قبل ذلك ، ويبقى للخبرة الدور الأكبر في مجال الإثبات وعليه نجد أن هناك قرارات لمحكمة التمييز العراقية في تأكيد إثبات مرض الموت.(17) يخلص ألينا مما تقدم لدى المقارنة بين القانونين المدنيين الأردني والعراقي ، أن المشرع الأردني قد أشار إلى إثبات مرض الموت بجميع طرق الإثبات بالنص على ذلك في القانون المدني الأردني ،(18) وقانون البينات الأردني ،(19) ولكن بالرغم من سكوت المشرع العراقي عن إثبات مرض الموت في القانون المدني العراقي إلا انه أشار إليه في قانون الإثبات العراقي على وفق القواعد العامة. (20)

ثالثاً :- القانون المدني المصري :-

أما القانون المدني المصري قد نص على إثبات مرض الموت قائلا بان : (( على ورثة من تصرف أن يثبتوا أن العمل القانوني قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت ، ولهم إثبات ذلك بجميع الطرق ، ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا ))(21)0 ومن هذا النص تبين أنها تتكون من شقين ، الأول هو التصرف الذي حصل في مرض الموت ، أما الثاني هو ثبوت التاريخ 0 وإن الشق الأول من هذا النص يقودنا إلى التساؤل ، عما إذا كان التصرف قد وقع في مرض الموت ؟ فإذا كانت المحكمة في شك من أن التصرف قد حصل في مرض الموت أو في حالة الصحة ولم يتوفر لها دليل قاطع على إحدى الحالتين رجحت صدوره في مرض الموت وفي ذلك رجوع للأصل (22) وتطبيقا لذلك فقد قضت المحاكم الأهلية المصرية : (( بان عقد البيع المحرر بخط المشتري ولم يشهد عليه احد ولم يسجل إلا قبل وفاة البائع بيومين يعتبر كأنه عمل في مرض الموت ولو كان تاريخ تحريره قبل ذلك بثمانية اشهر ))،(23) ومن القرائن القوية أيضا على صدور التصرف في مرض الموت كما قضت هذه المحاكم هو أن يكون تاريخ التصرف قبل الوفاة بأيام قليلة إلا إذا وجد في الدعوى أن المتوفى مات فجأة،(24) أما الشق الثاني من هذا النص وهو : (( ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا ))، أي لا يحتج على الورثة بالتاريخ العرفي،(25) لان هذا التاريخ يختلف عن التاريخ الثابت،(26) ويلاحظ في هذه العبارة أن هناك عيبا في صياغة النص من حيث انه يجعل الورثة من طبقة الغير كما يظهر لنا بحيث لا يتوجب على الورثة أن يثبتوا عدم صحة هذا التاريخ .(27) وهذا خلاف القواعد العامة في الخلافة ، لان الخلف امتداد للسلف كما واستقر قضاء محكمة النقض المصرية على :((…. ، فيسري في حقهم ما كان ساريا في حق مورثهم ومن ثم يكون تاريخ الورقة العرفية المثبتة للتصرف حجة عليهم كما كان حجة على المورث إلى أن يثبت عدم صحة هذا التاريخ (28) فإذا كانت هذه الورقة تحمل تاريخا عرفيا سابقا على مرض الموت وادعى الورثة أن التصرف صدر في مرض الموت ، ولكن الورقة قدم تاريخها على وقت المرض للحيلولة دون الطعن في التصرف كان عليهم أن يقيموا الدليل على ذلك بجميع الطرق لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا وتحايلا على القانون ، والغش والتحايل تعد واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق ))،(29) ولكن ينفذ تاريخ تصرف السلف مع الاغيار قبل الخلف العام ولو لم يكن تاريخا ثابتا في قوانين أخرى(30). كما ينفذ تاريخ تصرف السلف – وفقا للاتجاه الفقهي الحديث- قبل الغير ولو صدر في مرض موت السلف قبل دائني المتوفى وورثته وتعين عليهم أن يثبتوا بطرق الإثبات كافة بما فيها البينة الشخصية والقرائن القضائية عدم صحة تاريخ تصرف السلف مع الغير ومن ثم يجوز وصفهم من الاغيار عن المتوفى بالنسبة إلى اثر التصرف ؛ (31) لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا واحتيالا على القانون ومثل هذا الغش والاحتيال يعد واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق .(32) هذا وقد قررت محكمة النقض المصرية : (( انه لا تثريب على محكمة الموضوع إن هي اتخذت من تراض الطاعن في تسجيل عقد البيع الصادر له من مورثه قرينة ضمن قرائن أخرى على أن العقد صدر في فترة مرض موت البائع وان تاريخه قدم لستر هذه الحقيقة ، إذ هي لم تتجاوز سلطتها في تقدير الأدلة وفهم الواقع في الدعوى )).(33) أما العلامة الدكتور عبد الرزاق السنهوري يقول : (( لما كان الورثة يعدون خلفا لمورثهم ولا يعتبرون من الغير من حيث ثبوت التاريخ فان تاريخ التصرف العرفي يكون حجة عليهم كما هو حجة على مورثهم فإذا كان التصرف بيعا ومؤرخا عرفيا في وقت ثبت أن المورث أو المدين لم يكن فيه مريضا كان هذا التاريخ الذي صدر فيه التصرف متأخرا عن التاريخ العرفي المذكور في التصرف ويقع في وقت كان فيه المورث أو المدين في مرض موته فإذا اثبتوا ذلك ولهم أن يثبتوه بجميع طرق الإثبات لأنهم يثبتون غشا وواقعة مادية أصبحوا من الغير من حيث سريان التصرف ، ويجوز لكل ذي شان إذا اثبت أن التصرف رغم صدوره في مرض الموت كان بمقابل فان اثبت ذلك كان القدر المحابى به هو الذي يأخذ حكم الوصية كما في بيع المريض )).(34) ويلاحظ أن المادة (916) مدني مصري قد جعلت الورثة في حكم الغير عن المورث بخصوص تاريخ الورقة العرفية بمجرد طعنهم بصدورها إثناء مرض الموت 0 فالوارث في مرض الموت و الدائن أيضا يعدون من الغير تجاه تاريخ التصرف الذي قام به المتوفى 0 أما الوارث فهو غير استثناء وهذا على وفق ما نصت عليه المادة (916/2) مدني مصري .(35) وأما الدائن فهو أجنبي ابتداءً عن تصرفات هذا المتوفى ومن ثم ومن باب أولى فهو أجنبي عن تاريخ تصرف المتوفى 0 ففي القانون الجزائري لا يعد تسجيل العقد العرفي مكسباً للصفة الرسمية ما لم يستوفِ إجراءات التسجيل والشهر بل أقصى ما يفيده التسجيل هو إثبات التاريخ فقط 0 أما مضمون العقد فيبقى بعيدا كل البعد عن الرسمية ويطلق عليه بـ ((عقد اللفيف )) ؛(36) وهو عقد عرفي يحرر أمام الموثق يثبت فيه تصريحات الأطراف والشهود فقط .(37)

قوة الورقة العرفية وحجيتها في الإثبات : –

إن للورقة العرفية قوة في الإثبات وحجية تاريخها على الوارث الذي يطعن فيها بصدورها في مرض الموت. فإذا توفي شخص عقب مرض يعد مرض موت ، وكان قد تصرف في بعض ماله بعقود عرفية غير ثابتة التاريخ ، فطعن الدائن أو الوارث أو الموصى له في هذه العقود ببطلانها لصدورها من المورث في مرض موته ، يتعين عليه أولا أن يثبت هذا المرض ، وان يعين ميعاد موته على وجه التحديد فيثبت تاريخ بدء هذا المرض ، ويكون إثبات ذلك كله بطرق الإثبات كافة وهي في الغالب بالتقارير الطبية ،(38) وبشهادات الشهود،(39) ومتى ثبت مرض الموت وتعين تاريخه ، بقي على الوارث أو الدائن أو الموصى له أن يثبت أن التصرف الصادر من مورثه والذي يطعن فيه قد صدر منه بعد التاريخ الذي ابتدأ فيه مرض الموت والغالب أن يكون هذا التصرف الصادر من مورثه مدونا في ورقة رسمية أو عرفية ، وفي الحالة الأولى تكفي مقارنة تاريخ الورقة الرسمية بتاريخ بدء المرض للجزم بصدور التصرف في مرض الموت أو قبله ، أما في الحالة الثانية فيحتمل أن تكون الورقة العرفية المدون فيها هذا التصرف قد حررت بعد بدء مرض الموت تفاديا لتطبيق أحكامه على التصرف المدون بها ، فان كان تاريخ الورقة العرفية ( الغير ثابت ) فلا شك في نفاذها في حق الوارث لان الورقة سواء كانت ورقة عرفية أو ورقة ثابتة التاريخ فهي تنفذ تجاه الوارث كتحصيل حاصل على وفق المادة (15) من قانون الإثبات المصري : (( ولا يكون المحرر العرفي حجة على الغير في تاريخه إلا منذ أن يكون له تاريخ ثابت 0000 ))،(40) ولكن إذا كان التصرف في ورقة عرفية غير ثابتة التاريخ فهنا يثور التساؤل ، هل تاريخ الورقة العرفي غير الثابت يعد حجة على الوارث كما كان حجة على مورثه باعتبار الأول خلفا للثاني أم يحتسب الوارث بالنسبة لهذا التاريخ من طبقة الغير فلا يعتبر التصرف بالنسبة إليه سابقا على مرض الموت ولا ينفذ حقه دون حاجة إلى إقامة الدليل على حقيقة هذا التاريخ ووقوعه في فترة المرض ؟ 0 هناك محل خلاف بين فقهاء القانون في ظل التقنين المدني المصري القديم ، فذهب البعض منهم إلى جعل الدائن أو الموصى له أو الوارث الذي يطعن في تصرف مورثه أو مدينه بصدوره في مرض الموت غيرا فيما يتعلق بثبوت تاريخ الورقة العرفية المدون فيها هذا التصرف ، وعلى ذلك لا يصح الاحتجاج عليه بصدور التصرف إلا في اليوم الذي كسب فيه السند تاريخا ثابتا وفقا للمادة (916) من التقنين المدني المصري ولا عبرة بالتاريخ العرفي الذي يحمله التصرف مهما أيدته الأدلة والقرائن ، وبنوا ترجيحهم على انه ما دام المتعاقد نفسه له حق الطعن بصورية العقد بطرق الإثبات كافة فلا اقل من أن يعترف للورثة بهذا الحق فيما بينهم .(41) لان القانون جعل للمورث أبان مرض الموت حقا في ماله يمتنع به على ذلك المورث التصرف في أكثر من ثلث ماله لأجنبي ، وهذا الحق يظهر في الوجود بعد وفاة المورث ، وعندئذ تبرز بقيام هذا الحق شخصية الوارث منفصلة تمام الانفصال عن شخصية المورث في كل ما يطعن به هذا على تصرفات ذاك الماسة بحقه ، ولا شك في انه في هذه الحالة تجري أحكام القانون المدني في شان الغير على الوارث ،(42) فيعد الوارث من الغير متى اثبت تصرفات

مورثه الضارة بالتركة حصرا، (43) وقد اخذ القضاء بذلك في كل من مصر،(44) وفرنسا ،(45) فقررت محكمة النقض المصرية : (( أن الوارث يعتبر في حكم الغير فيما يختص بالتصرف الصادر من مورثه إلى وارث آخر إضرارا بحقه في الميراث فيجوز له إثبات خلاف العقد بكل طرق الإثبات ، ومن ثم لا يكون الحكم مخالفا للقانون إذا اخذ بالقرائن المستمدة من شروط العقد أن ثمنا ما لم يدفع ))،(46) وقضت أيضا : (( كما ويجوز له أن يثبت بطرق الإثبات كافة وقوع التصرف في مرض الموت على خلاف التاريخ العرفي الوارد في التصرف )) (47) 0

وذهب البعض الآخر عكس ذلك لأنه يرى في عد الوارث الذي يطعن في تصرف مورثه بصدوره في مرض الموت غيرا فيه مخالفة لمبدأ الخلف العام ، حيث يترتب على ذلك أن كل شخص يموت عقب مرض يخشى الهلاك منه – وهو الغالب في الموت – ولو لم يزمن هذا المرض لا يمكن الاحتجاج على ورثته بتاريخ السندات العرفية التي صدرت منه طوال حياته إلا إذا كانت ثابتة التاريخ 0 ومؤدى ذلك انه يتعين على كل من يتعامل مع آخر بورقة عرفية أن يسجل تاريخها في الحال خشية أن يمرض المتعامل معه قبل موته مباشرة ولو بعد عمر طويل فيتعذر الاحتجاج على ورثته بتاريخ هذه الورقة فالقول بان وارث المريض مرض الموت يعتبر من الغير بالنسبة لتاريخ السندات الصادرة من المورث يجعل من الناحية العملية تسجيل التاريخ ضرورة لازمة في السندات العرفية كافة في جميع الأحوال ، فيصبح شرط إثبات التاريخ قاعدة عامة خلافا لما قصده المشرع المصري من جعله حماية استثنائية بالإضافة إلى ما يؤدي إليه القول بضرورة تسجيل التاريخ من إرهاق لأصحاب الشأن ومن عرقلة للمعاملات ، وانتهى أصحاب هذا الرأي إلى إن الوارث في هذه الحالة لا يعد فيما يتعلق بثبوت تاريخ الورقة العرفية الموقعة من مورثه غيرا بل خلفا عاما يحتج عليه بتاريخ تلك الورقة كما كان يحتج على مورثه حجية قابلة لإثبات العكس ، ويقع عليه هو عبء إثبات عدم صحة التاريخ المدون في الورقة العرفية ووقوع التاريخ الحقيقي الذي حررت فيه هذه الورقة في إثناء مرض الموت .(48) وقد تحول جمهور الفقه المصري من اعتبار الوارث من الغير في التصرفات الصادرة من مورثه في مرض الموت وعده خلفا عاما تمشيا مع القواعد العامة في الإثبات ومع طبيعة الحق الذي يخوله المشرع إلى الوارث والصفة التي يخوله بها إياه والتي لابد لنا في ذلك من الرجوع إلى أحكام الشريعة الإسلامية لأنها هي المرجع في أحكام مرض الموت،(49) تطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية في 6/12/1977 : (( إثبات التاريخ لا يكون إلا بإحدى الطرق التي عينها القانون ولا يحتج على الورثة الذين يطعنون بأنه صدر في مرض الموت بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ يظل حجة عليه إلى أن يثبتوا هم عدم صحته وان التصرف صدر في تاريخ آخر توصلا إلى إثبات أن صدوره كان في مرض الموت ))،(50) كما وقضت محكمة النقض المصرية فيما يتعلق بعرفية أو ثبوت الورقة التي تم فيها تصرف المريض مرض الموت.(51) يجب التنبيه إلى عدم الخلط بين معنى الغير في خصوص سريان التصرف ومعناه في ثبوت التاريخ فهناك استثناءات يعتبر الخلف العام فيها من الغير فلا ينصرف إليه اثر التصرف كحالة ما إذا تصرف المورث في أمواله تصرفا مضافا إلى ما بعد وفاته عن طريق الوصية بأكثر من الثلث – وهو القدر الجائز للايصاء به- فان الوارث يتلقى حقه في التركة فيما جاوز هذا القدر عن القانون مباشرة لا عن طريق الميراث عن المتوفى ، ولا يعد الوارث من ثم خلفا لمورثه في تصرفه فيه عن طريق الوصية ويكون هذا التصرف غير نافذ في مواجهته ويعد وصية تسري عليه أحكامها؛ إذ أن كل تصرف يصدر في مرض الموت ويكون مقصودا به التبرع ؛ (52) فيكون الوارث غيرا بالنسبة له لا خلفا لمورثه فيه.(53)

رابعاً :- القانون المدني الفرنسي : –

وفي فرنسا ، نجد أن المشرع الفرنسي لا يعرف مرض الموت لأنه حفظ لبعض الورثة حصة تدعى بـ ( الحصة المحفوظة ) ، فيشير الأستاذ جاك غستان إلى أن : (( غير أن الورثة أصحاب الحقوق المحفوظة ، رغما عن صفتهم كخلفاء بصفة كلية ( أي الخلف العام) ، يستفيدون من حق خاص بهم في حماية حصصهم في ذمة المتوفى المالية الذي لا يستطيع التصرف بها بصفة مجانية وبامكانهم ، لحملهم على مراعاة ذلك ، إقامة دعوى تخفيض التبرعات التي تتجاوز نصاب الوصية ، فيقيمون هذه الدعوى كالغير بالنسبة إلى مورثهم ، مما يجيز لهم بصورة خاصة أن يمارسو بهذه الصفة ( أي صفة الغير ) ، دعوى إعلان الصورية ضد التبرعات المستترة التي يقوم بها مورثهم والتي تعتدي على حصصهم المحفوظة )) .(54) وتطبيقا لذلك فقد قررت محكمة النقض الفرنسية على انه : (( من يطالب بتركة مفتوحة منذ أكثر من ثلاثين سنة عليه أن يسوغ انه هو نفسه أو موروثوه قبلوها ضمنيا في الأقل قبل انقضاء المدة )) .(55) ويجدر بالإشارة أن القانون اللبناني قد اخذ هو الآخر بحقوق أصحاب الحصص المحفوظة كما أخذه المشرع الفرنسي فنشير الى ذلك من خلال النص عليه في قانون الإرث لغير المحمديين اللبناني الصادر في 23 حزيران لسنة 1959 في المادة (43) منه : (( لا تصح الوصية التي يجريها المريض في مرضه الأخير للطبيب الذي عالجه في هذا المرض ما لم يكن الطبيب من ورثاء الموصي 0 وإنما تصح الوصية المنظمة في هذه الحالة إذا كان المال الموصى به هو إيفاء الخدمات وقد اخذ بعين الاعتبار في تعيين ثروة الموصي والخدمات المؤداة )).(56) إذ حكمت محكمة بداية جبل لبنان حكما وهو :(( لا يجوز للوارث الذي ليس له حصة محفوظة طلب إبطال سند دين أو عقد بيع صادرين عن المورث بسبب حصولهما في مرض الموت )).(57) من خلال ما تقدم نرى أن القانون الفرنسي والقانون اللبناني (قانون الإرث لغير المحمديين) توجد فيها حصص محفوظة لبعض الورثة وهذه الحصص لا يجوز للمورث التصرف بها لا في حال الصحة ولا في مرض الموت ونحن لا نتفق على ما ذهب إليه القانون الفرنسي ، ونلاحظ أيضا أن مسألة الحصص المحفوظة في القانون اللبناني لغير المحمديين تقترب لما جاء في الوصية عند الدروز 0(58)

ويتحصل لدينا مما تقدم ما يأتي : –

1- إن المشرع الفرنسي لا يعرف مرض الموت

2- إن المشرع الفرنسي قد درج على حماية بعض أو قسم من حقوق الورثة تجاه تصرفات مورثهم الضارة بهم

3- إن الورثة المحفوظة حصصهم يصبحون بمركز الغير عن المورث ولو كانوا من فئة الخلف العام في الهبات والوصايا التي تنقص من حصصهم المحفوظة

4- إن للورثة ذوي الحصص المحفوظة في القانون الفرنسي إبطال تصرفات المورث الضارة بهم بإقامة دعوى الصورية ضد التبرعات المستترة

رأينا في الموضوع :-

إن لإثبات مرض الموت أهمية استثنائية فهو الذي يحفظ حقوق الورثة والدائنين من تصرفات مورثهم المريض بمرض الموت وأن التقنينات العربية قد نصت على طرق معينة في الإثبات وهي الكتابة والشهادة وغيرها هذا فضلا عن مقتضيات المعاصرة والتطور الواسع في مجال العلم التي جعلت من التكنلوجيا عنصرا مهما في الإثبات ، ولا جدال إن الدليل الكتابي لم يعد موضع شك من احد في الوقت الحاضر ، ولكن التطور الهائل الذي وصل إليه التقدم العلمي كشف لنا عن أدلة جديدة تصلح لإثبات مختلف التصرفات القانونية والوقائع المادية ، ولا شك أن ترك هذه الوسائل الجديدة من دون تنظيم يعد من أهم المشكلات التي تواجه القضاة في المنازعات التي تقع بين الأفراد وبالرغم أن المشرع العراقي قد أجاز للقاضي بموجب المادة( 104) (59)، أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي قياسا إلى التشريعات العربية التي لم يرد بها أي نص يسمح فيه القانون بالاستفادة من وسائل التقدم العلمي،(60) ولكن كان بامكان المشرع العراقي أن يأخذ من هذه الوسائل موقفا واضحا ويتدخل بتحديد حجيتها في الإثبات ولكنه ترك الأمر للقضاء وعد هذه الأمور مجرد قرائن قضائية والقاعدة في الإثبات بالقرائن القضائية مقيد إلا فيما يجوز إثباته بالشهادة،(61) ومن وسائل التقدم العلمي في الإثبات المدني هي : (( الانترنيت ، شريط الكاسيت ، المخاطبة الهاتفية ، التلكس ، الفاكسميل ، المصغرات الفلمية ))0 وبهذه الوسائل يستطيع أن يقوم المريض بمرض الموت بكافة التصرفات القانونية وهو في منزله

_______________________

1- الدكتور محمد حلمي عيسى ، شرح البيع في القوانين المصرية والفرنسبية وفي الشريعة الاسلامية ، مطبعة المعارف ، مصر ، 1916 ، ص315 ، الدكتور محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني الجديد ،ج6، المطبعة العالمية ، القاهـرة ، 1955م، ص264

2- تنص المادة (72) من التقنين المدني الأردني : (( أدلة إثبات الحق هي البينات التالية : 1- الكتابة ،2- الشهادة ، 3- القرائن ، 4- المعاينة والخبرة ، 5- الاقرار ، 6- اليمين )) .

3- عبد الرزاق السنهـوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، البيع ، ج4، دار النهـضة العربية ، مصر ، 1986م، ص321

4- اللتين تنصان على : (( 2- وعلى ورثة المتصرف ان يثبتوا بجميع الطرق ان التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت ولا يحتج على الورثة بسند التصرف الا اذا كان ثابت التاريخ ثبوتا رسميا 0 3- فاذا اثبت الورثة ان التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت اعتبر التصرف صادرا على سبيل التبرع ما لم يثبت من صدر له التصرف غير ذلك او وجدت احكام خاصة تخالفه))

5- الدكتور مفلح عودة القضاة ، البينات في المواد المدنية والتجارية (دراسة مقارنة ) ، ط1، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان – الاردن ، 1990 ، ص196

6- التي تنص على انه : (( 1- لا يسال احد عن فعل غيره ومع ذلك فللمحكمة بناء على طلب المضرور اذا رات مبررا ان تلزم باداء الضمان المحكوم به على من اوقع الضرر : ا- من وجبت عليه قانونا او اتفاقا رقابة شخص في حاجة الى الرقابة بسبب قصره او حالته العقلية او الجسمية الا اذا ثبت انه قام بواجب الرقابة ، او ان الضرر كان لابد واقعا ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية 0 ب- من كانت له على من وقع منه الاضرار سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ولو لم يكن حرا في اختياره اذا كان الفعل الضار قد صدر من التابع في حال تادية وظيفته او سببها ،2- ولمن لدى الضمان أن يرجع بما دفع على المحكوم عليه به))

7- قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية ، رقم 23/1965 ، مجلة نقابة المحامين الاردنية ، لسنة 1965 ، ص69 ، ونجد في هذا القرار رغم تعلقه بقواعد المرافعات حيث ان محاكم الدرجة الاولى والثانية تختص بالوقائع والقانون ومع ذلك فهو يتعلق بموضوع رسالتنا من جهة الاثبات

8- قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية ، رقم198/1990 ، مجلة نقابة المحامين الاردنية ، لسنة 1990 ، ص842

9- قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية ، رقم 878/1999، مجلة نقابة المحامين الأردنية ، لسنة 1999، ص996

10- تنص المادة (72) مدني أردني على انه : (( أدلة إثبات الحق هي البينات التالية : 1- الكتابة ، 2- الشهادة ، 3- والقرائن ،4- المعاينة والخبرة ، 5- الإقرار ، 6- اليمين ))

11- تنص المادة (2) من قانون البينات الأردني رقم (30) لسنة 1952 على انه : (( وسائل الإثبات تقسم البينات إلى : 1- الأدلة الكتابية ، 2-الشهادة ، 3- والقرائن ، 4- الإقرار ، 5- اليمين ، 6- المعاينة والخبرة ))0

12- انظر ما سبق بحثه بهذا الخصوص على الصفحات ( ص20،28 ) من هذه الرسالة

13- يخلو قانون الإثبات العراقي من النص على طرق الإثبات في مادة واحدة وإنما جعلها في عدة مواد ، في حين أن المشرع الأردني قد نص على طرق الإثبات في المادة (2) من قانون البينات الأردني والتي تنص : (( تقسم البينات إلى : 1- الأدلة الكتابية ، 2- الشهادة ، 3- والقرائن ، 4- الإقرار ، 5- اليمين ، 6- المعاينة والخبرة )) 0

14- المادة (140/ أولا ) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 والتي تنص على انه : (( للمحكمة أن تتخذ من تقرير الخبير سببا لحكمها )) 0

15- قرار محكمة التمييز العراقية رقم (289) / مدنية رابعة / 1982 في 7/7/ 1982 ، راجع إبراهيم ألمشاهدي ، المباديء القانونية في قضاء محكمة التمييز ( قسم القانون المدني ) ، منشورات مركز البحوث القانونية ، وزارة العدل ، بغداد ، 1988 ، ص57 0

16- قرار محكمة تمييز العراق ، رقم 582 / حقوقية / 1963 في 2/4/1963 ، قضاء محكمة تمييز العراق ، المجلد الأول ، ص95 0

17- قرار محكمة تمييز العراق ، رقم (3496) / م2 /98 في 3/10/1998 ، غير منشور ، وقرار محكمة تمييز العراق ، رقم (665) / م 2/ 1999 ، غير منشور 0

18- تنص المادة (1128/2 و3) من القانون المدني الأردني على انه : (( 2- أو على ورثة المتصرف أن يثبتوا بجميع الطرق أن التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت 0 ولا يحتج على الورثة بسند التصرف إلا إذا كان ثابت التاريخ ثبوتا رسميا ، 3- فإذا اثبت الورثة أن التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت اعتبر التصرف صادرا على سبيل التبرع ما لم يثبت من صدر له التصرف غير ذلك أو وجدت أحكام خاصة تخالفه )) .

19- انظر نص المادة (2) من قانون البينات الأردني ، رقم (30) لسنة 1952 .

20- انظر نص المادة (77) من قانون الإثبات العراقي ، رقم(107) لسنة 1979.

21- المادة (916) من القانون المدني المصري ، رقم (131) لسنة 1948 .

22- الدكتور محمد حلمي عيسى ، شرح البيع في القوانين المصرية والفرنسية وفي الشريعة الإسلامية ، مطبعة المعارف ، مصر ، 1916م ، ص315، ولكن هذا يتنافى مع المادة (7/ أولا) من قانون الإثبات العراقي : (( المدعي من يتمسك بخلاف الظاهر والمدعى عليه من يتمسك بإبقاء الأصل )) 0 فهذا يعني حسب رأي الدكتور محمد حلمي عيسى ، أن مركز المدين أفضل من مركز المدعى عليه 0

23- استئناف أهلي في 1/2/1910 ، عدد (108) ، مجموعة (11) ، مرجع القضاء المصري (2723) ، ص96

24- استاناف أهلي في 25 يونية 1914 ، الشرائع 2، رقم(118) ، مرجع القضاء المصري (2725) ، ص116

25- المقصود بالتاريخ العرفي هو التاريخ الغير ثابت في الورقة أو المحرر أو المستند .

26- خلت تشريعات الإثبات العربية كالتشريع العراقي ( قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979) والتشريع الأردني ( قانون البينات رقم (30) لسنة 1952) والتشريع المصري ( قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية رقم (25) لسنة 1968) والتشريع اليمني (قانون الإثبات رقم (21) لسنة 1992) من تعريف له ، وعرفه زميل لنا بان التاريخ الثابت ( firmness of the date ) ، هو : (( التاريخ الذي يضعه موظف تابع لأحدى المرافق العامة ذات الصلة على موضوع السند أو الوثيقة أو العقد لغرض تسجيله أو توثيقه أو تنفيذه ويكون احد الموقعين طرفا فيه بحيث يمكنه هو أو سلفه أو خلفه أو نائبه أو دائنه أو كل ذي علاقة من الاحتجاج بتاريخه قبل الاغيار وذلك من اجل إبطال حالة التواطؤ المتحققة أو المتوقعة على القانون بين المتعاقدين )) ، أكرم فاضل ، الخلف في العقد ، رسالة ماجستير ، كلية القانون – جامعة بغداد ، 2005 ، ص39 .

27- إذ يقول الدكتور عبد المنعم فرج الصدة انه : (( لا عبرة لهذه العبارة التي نص المادة ( 916/2) مدني مصري ؛ لان هذه العبارة الأخيرة من النص قد جاوزت قصد المشرع مما يؤدي إلى عيب النص من حيث الصياغة إذ المدلول القانوني لهذه العبارة أن التاريخ العرفي للسند لا يكون حجة على الورثة فيعتبر غير موجود ومن ثم يعد التصرف صادرا في مرض الموت ولا يكون للورثة أن يثبتوا عدم صحة هذا التاريخ أي يكونون من الغير وفقا لقواعد الإثبات – المادة ( 916) مدني مصري ولكن صدر هذا النص – المادة ( 916) مدني مصري – يجعل على الورثة إثبات عدم صحة هذا التاريخ أي أن الورثة ليسوا من الغير الذي تؤدى إليه خاتمة النص ومن هنا كان العيب في الصياغة فالعبارة الأخيرة في النص عبارة غير سليمة لأنها تتفق في مدلولها مع الحل الصحيح الذي قصد إليه المشرع في صدر النص )) . انظر له ، الإثبات في المواد المدنية ، ط2، مطبعة مصطفى الباب الحلبي ، 1954 ، فقرة ( 30) ، ص30 0

28- فإذا استطاع الوارث أن يثبت عدم صحة التاريخ المنسوب على الورقة العرفية أصبح في حكم الغير عن سلفه (المورث) 0 وهذا يعني أن الادعاء بمرض الموت ليس سببا كافيا لجعل الوارث أجنبيا عن مورثه حتى يثبت عدم صحة تاريخ تصرف مورثه حتى وان كان هذا التاريخ عرفيا 0

29- قرار محكمة النقض المصرية في 6/12/1977 ، طعن (816) ، مجموعة أحكام النقض المصرية ، ص43 : حيث قرر أن إثبات التاريخ لا يكون إلا بإحدى الطرق التي عينها القانون ولا يحتج على الورثة الذين يطعنون على التصرف بأنه صدر في مرض الموت بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا ، إلا أن هذا التاريخ يظل حجة عليه إلى أن يثبتوا هم عدم صحته ، وان التصرف صدر في تاريخ آخر توصلا منهم إلى إثبات أن صدوره كان في مرض الموت 0

30- كما ينفذ التاريخ أيضا قبل الموصى لهم ودائنو المتعاقد العاديون أي الذين ليس لهم إلا حق الضمان العام ما دام لم يترتب لهم حق خاص متعلق بمال معين من أموال المدين 0 للتفاصيل راجع : الدكتور عصمت عبد المجيد بكر ، الوجيز في شرح قانون الإثبات ، مطبعة الزمان ، بغداد ، 1418 هـ ، 1997 م ، ص113 0 عز الدين الدناصوري وحامد عكاز ، التعليق على قانون الإثبات ، ط4 ، نادي القضاة ، 1989 ، ص71 ، وهذا الاتجاه اخذ به قانون الإثبات اليمني رقم (21) لسنة 1992 ، إذ نصت المادة(107) منه على أن : (( يكون المحرر العرفي حجة على الخصوم طبقا لما هو مبين في المواد الثلاث السابقة وعلى ورثتهم أو خلفهم بما جاء فيه صلبا وتاريخا 000 )) 0

31- للتفاصيل أكثر انظر الدكتور سليمان مر قس ، شرح القانون المدني ،ج2 ( في الالتزام ) ، المطبعة العالمية ، 1964م ، بند (272) ، ص245 ، ولم تأخذ بالاتجاه هذا بعض التقنينات العربية . انظر :المادة ( 916) مدني مصري ، والمادة (877) مدني سوري ، والمادة ( 920) مدني ليبي .

32- الدكتور عبد المنعم فرج الصدة ، محاضرات في القانون المدني ، معهد الدراسات العربية العالية ، 1960م ، بند(297) ، ص73 0

33- نقض مدني مصري ، 3 مايو /1951 ، مجموعة أحكام النقض 2 ، رقم (127) ، ص795 0

34- الدكتور عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ، ج4، بند (192) ، ص341 ، الدكتور محمد كامل مرسي ، الوصية وتصرفات المريض مرض الموت في القانون المصري وفي القوانين الأجنبية ، المطبعة العالمية ، القاهـرة ، 1950م، بند (256) ، ص303 0

35- وتنص المادة (916/2) من التقنين المدني المصري على انه : (( 000 ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا )) 0

36- المشرع الجزائري صنع مرتبة وسطى بين التاريخ الثابت والعرفي وهي مرتبة عقد اللفيف فهو تاريخ ثابت ولكن غير رسمي 0

37- للتفاصيل راجع حمدي باشا عمر ، نقل الملكية في التشريع الجزائري ، دار العلوم للنشر والتوزيع ، الجزائر بلا سنة طبع ، ص99 ، نقلا عن الزميل أكرم فاضل القصير ، الخلف في العقد ، رسالة ماجستير ، كلية القانون – جامعة بغداد ، 2005 م، ص122 0

38- نقض مدني مصري في 25/10/1951 ، مجموعة أحكام محكمة النقض المصرية3 ص890 0 وأيضا في 23/3/1950 ، مجموعة أحكام النقض المصرية 1-، المرجع السابق ، ص912

39- نقض مدني مصري في 2/3/1950 ، مجموعة أحكام النقض المدني المصري 1- 306- 80 ، المرجع السابق ، ص80 .

40- المادة ( 15) من قانون الإثبات المصري رقم (25) لسنة 1968 ، أما الدكتور سليمان مر قس ينتقد ذلك بقوله : (( أما أن كان التاريخ الذي تحمله الورقة العرفية سابقا على مرض الموت كانت له حجيته على الورثة ولو لم يكن ثابتا بوجه رسمي وتعين عليهم أن يثبتوا بكافة الطرق عدم صحته متى يجوز لهم اعتبار أنفسهم من الغير بالنسبة لا ثر التصرف )) . للتفصيل راجع مؤلفه شرح القانون المدني (ج 2 في الالتزامات ) مطبعة العالمية ، القاهرة ، 1964م ، ص245 0 ونتفق مع هذا الرأي للوجوه التي جاء فيها لان الوارث امتداد لمورثه ومن ثم ينفذ بحقه تاريخ تصرف هذا المورث وحتى يكون الوارث من الغير فيجب أن تنقلب صفته على وفق قاعدة (( تغير الصفة بمثابة تغير ألذات )) 0 وان الذي جعل الصفة تتغير هو الشرع بالنسبة للوقائع الشرعية والقانون بالنسبة للوقائع القانونية ففي الشرع حديث سعد بن أبي وقاص انه قال للنبي ( صلى الله عليه واله وسلم ) : (( أوصي بمالي كله ؟ قال : لا ، قال : فاشطر ؟ قال : لا ، قال : فالثلث ؟ قال : الثلث ، والثلث كثير ، انك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس )) 0 صحيح البخاري ،ج4، دار الفكر ، بيروت – بغداد ، 1986م ، ص165 ، رواه البخاري ومسلم 0 وفي القانون على وفق المادة (916) مدني مصري 0 انظر في ذلك سعدون ناجي القشطيني ، شرح أحكام المرافعات ( دراسة تحليلية في شرح قانون المرافعات المدنية العراقي) ، ج1 ، (في النظام القضائي العراقي وإجراءات الدعوى الاعتيادية) ، ط3 ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1979 ، ص481 ، هامش (46 ) و المادة (916) مدني مصري تقابل المادة (1109) مدني عراقي و المادة (1128) مدني أردني و المادة (877) مدني سوري والمادة (920) مدني ليبي 0

41- قال الدكتور محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني الجديد (الحقوق العينية الأصلية) ، ج6 ( أسباب كسب الملكية – الوصية وتصرفات المريض مرض الموت ) ، ط2 ، المطبعة العلمية ، القاهرة ، 1955م ، بند (219) ، ص271 ، إذ يقول : (( يعتبر أجنبيا عن المورث الوارث الذي يطعن في عقد بيع لصدوره من المورث وهو مريض مرض موت ، فلا يصح بناء على ذلك الاحتجاج عليه بصدور العقد إلا في اليوم الذي كسب فيه المحرر تاريخا ثابتا وفقا للمدة (229) من القانون المدني ( المادة (395) من القانون المدني الجديد) ، ولا عبرة بالتاريخ العرفي الذي يحمله العقد مهما أيدته الأدلة والقرائن )) 0 وانظر أيضا الدكتورعبد المنعم البد راوي ، عقد البيع في القانون المدني ، دار الكتاب ، مصر ، 1957 ، ص610 0 ونحن نؤيد إلى ما ذهب إليه الدكتور محمد كامل مرسي من حيث عدم اعتداده بالتاريخ العرفي مهما أيدته في ذلك الأدلة والقرائن 00

42- أي تطبق أحكام الوصية على الغير ، انظر نص المادة (1128/2) من التقنين المدني الأردني : (( وعلى ورثة المتصرف أن يثبتوا بجميع الطرق أن التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت 0 ولا يحتج على الورثة بسند التصرف إلا إذا كان ثابت التاريخ ثبوتا رسميا )) 0 وأيضا المادة (1130/1و2) مدني أردني : (( 1- لا يحتج بالوصية إلا إذا سجلت في دائرة التسجيل 0 2- ويرجع اثر التسجيل إلى تاريخ وفاة الموصي بالنسبة إلى الورثة وتاريخ التسجيل بالنسبة للغير )) حيث جاء في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني ، ج2 ، إعداد المكتب الفني ، نقابة المحامين الأردنيين ، مطبعة التوفيق ، عمان – الأردن ، بلا تاريخ ، ما يأتي : (( وتسجيل الوصية كتسجيل البيع له اثر رجعي في العلاقة ما بين الموصى له والورثة وتنتقل به ملكية الموصى به إلى الموصى له ويستند انتقالها إلى موت الموصي لا إلى وقت التسجيل أما بالنسبة إلى الغير فتسجيل الوصية لا ينقل ملكية الموصى به إلا من وقت التسجيل )) 0 أي حكم الوصية بالنسبة للغير في التقنين الأردني حصرا كحكم الغير في انتقال ملكية المبيع إلى المشتري وهذا ما نفهمه من فحوى المذكرة الإيضاحية الأردنية ، كما لا يوجد نص مقابل لهذا النص في كل من التقنين المدني العراقي والمدني المصري 0 انظر خلاف رأي المشرع الأردني رأي الأستاذ مصطفى الزلمي والذي يقول : (( وبناء على ذلك فان تسجيل الوصية المنصبة على العقار لا يعتبر ركنا من أركانها عند إنشائها ولا شرطا من شروط صحتها )) 0 الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي ، أحكام الميراث والوصية في الفقه الإسلامي المقارن والقانون ، ط2 ، شركة الخنساء للطباعة ، بغداد ، 2000 ، ص159 0

43- الدكتور محمد علي عرفة ، حجية المحررات العرفية في الإثبات ، مجلة القانون والاقتصاد ، عدد (5) و( 6) ، سنة 1940 ، ض153 – 220 ، الدكتور محمود جمال زكي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري ، مطبوعات جامعة القاهرة ، ط3 ، لسنة 1978 ، ص258 0

44- نقض مدني مصري رقم (371) في 23/1/1941 ،ج21 ، المحاماة ، ص879 ، الطعن رقم (77) في 15/4/1943 ، ج4 ، المحاماة ، ص132 0

45- شرح دالوزعلى المادة (1328/ 193) مدني فرنسي وما قبلها على المادة (1322 / 171) وهذه المسألة محل خلاف أيضا في الفقه والقضاء الفرنسيين

recueil dalloz sirey 1964 e t 1965 p. 271 – نقض مدني مصري رقم (87) في 16/مايو/1946 ، مجموعة القواعد القانونية ، ج5 ، ص174

47- نقض مدني مصري في 3/2/1949 ، 11/5/1950 ،3/2/1952 ، مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض المصرية ،ج2 ، ص1002 0

48- الدكتور سليمان مر قس ، قوة المحررات العرفية في الإثبات وحجية تاريخها على الوارث الذي يطعن فيها بصدورها في مرض الموت ، بحث بمجلة القانون والاقتصاد ، العددان (1و2) لسنة 1964 ، مطبعة الاعتماد حسن الأكبر ، القاهرة ، ص14 ، كما يقول الدكتور سليمان مر قس : (( أما إذا كان التاريخ الذي تحمله الورقة العرفية سابقا على مرض الموت كانت له حجيته على الورثة ولو لم يكن ثابتا بوجه رسمي وتعين عليهم أن يثبتوا بالطرق كافة عدم صحته حتى يجوز لهم اعتبار أنفسهم من الغير لا ثر التصرف )) 0 انظر مؤلفه ؛ شرح القانون المدني ، ج2 ، (في الالتزامات ) ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1964، بند(272) ، ص255 0 لا يوجد في النظام القانوني أن الوارث يحتج على مورثه لا بالتصرف ولا بالتاريخ والدليل على ذلك م (916) مدني مصري والذي يخرج عن القواعد العامة التي تقتضي بسريان أعمال وتصرفات وتواريخ المورث بحق الوارث ومن ثم نتفق مع رأي الدكتور سليمان مر قس ولكن م (916) مدني مصري واجبة التطبيق 0 وخلاصة القول فان الوارث والدائن يعدون من الغير تجاه تاريخ المتوفى أما الوارث فهو من الغير لان صفته قد قبلها المشرع المصري من امتداده عن المتوفى (مورثه) وأما الدائن فهو منذ الابتداء كان أجنبياً عن مكنة نقل الحق لكنه ليس أجنبياً عن آثار هذا التصرف ومع ذلك اقتضت المصلحة هنا أن يكون مثل الوارث أجنبياً في هذا التصرف المطعون منه بقصد الوصول إلى استيفاء دينه

49- الدكتور عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ، ج2 ، بند (119) ، ص206، وانظر الدكتور سليمان مر قس ، عقد البيع ، شرح القانون المدني (العقود المسماة ) ، المجلد الأول ،ط4، مطبعة مالك الكتب ، مصر ، 1980، ص570 ، وبالرغم بان الشريعة الإسلامية هي المرجع إلا أنها لا تعرف التاريخ الثابت من التاريخ العرفي 0

50- نقض مدني مصري رقم (816) في 6/12/1977 ، مجموعة أحكام محكمة النقض المصرية ، سنة 17ق ، ص43 0

51- استقر قضاء محكمة النقض المصرية على : (( جعل الوارث الذي يطعن في تصرف مورثه بصدوره في مرض الموت خلفا عاما وليس من طبقة الغير ، فيسري في حقهم ما كان ساريا في حق مورثهم ومن ثم يكون تاريخ الورقة العرفية المثبتة للتصرف حجة عليهم كما كان حجة على المورث إلى أن يثبت عدم صحة هذا التاريخ ، فإذا كانت هذه الورقة تحمل تاريخا عرفيا سابقا على مرض الموت وادعى الورثة أن التصرف صدر في مرض الموت ، ولكن الورقة قدم تاريخها على وقت المرض للحيلولة دون الطعن في التصرف كان عليهم أن يقيموا الدليل على ذلك بجميع الطرق لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا وتحايلا على القانون والغش والتحايل يعتبر واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق )) 0 انظر نقض مدني مصري رقم (83) في 26/فبراير/1953 ، مجموعة أحكام النقض المصرية ، السنة الرابعة ، ص548 0

52- إن المادة (916/3) من التقنين المدني المصري هي مطابقة لنص المادة (1128/1) من التقنين المدني الأردني وأيضا مطابقة لنص المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي

53- الدكتور عبد الودود يحيى ، الموجز في النظرية العامة للالتزامات ، القسم الأول ، دار النهضة العربية ،1985 ، ص154 ، الدكتور محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات ، ط3 ، مطبوعات جامعة القاهرة ، مصر ، 1978 ، ص257-258 ، أن نص المادة ( 916) مدني مصري هو الحكم الواجب التطبيق مع اختلافنا لوجهة نظر المشرع المصري 0

54- جاك غستان ، المطول في القانون المدني (مفاعيل العقد أو أثاره) ترجمة منصور القاضي ، ط1 ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2000 ، بند (332) ، ص443 0

55- قرار محكمة النقض الفرنسية في 18/كانون الثاني /1989 0 انظر جاك غستان ، المطول في القانون المدني (مفاعيل العقد وأثاره) ترجمة منصور القاضي ، ط1، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2000م، بند(354) ، ص466 0

56- المادة (43) من قانون الإرث لغير المحمديين اللبناني الصادر في 23/حزيران/1959

57- قرار محكمة بداية جبل لبنان الصادر بالعدد (286) في 24/6/1948 ، انظر صادر بين التشريع والاجتهاد ، شرح على النصوص ، بدون ذكر اسم المؤلف ، قوانين الإرث ، المنشورات الحقوقية الصادرة في سنة 1997 ، ص158 ، كما حكمت محكمة بداية بيروت بالعدد (38) في 17/ 5 /1952 ، بان : (( سند الدين الموقع من الزوج لزوجته بمرض الموت وصحة العقل ، دون أن تكون في الحقيقة دائنة لزوجها تعتبر الهبة بمثابة الوصية تصح إذا وضعت بشكل عقد وكان شكل ذلك العقد صحيحا )) 0 صادر بين التشريع والاجتهاد ، ص159 0

58- تصح الوصية عند الدروز بجميع التركة أو بعضها ، كما تصح لوارث ولغير وارث أو الاثنين معا 0 انظر الدكتور أمين محمد طليح ، اصل الموحدين الدروز وأصولهم ، ط1، دار الأندلس للطبع والنشر ومكتبة البستاني ، بيروت ، 1961 ، ص148 ، ويقول المحامي الدكتور صبحي محمصاني : (( وكذلك تجب ملاحظة أن الطوائف المحمدية التي لا تتبع المذهب الحنفي كالدروز والشيعة في لبنان ، يخضعون أيضا لأحكامهم الخاصة المتعلقة بالوصية ، ويخضعون لها بخصوص تصرفات المريض بمرض الموت 0 فسنرى مثلا أن الدرزي يمكنه الايصاء لمن يشاء من دون قيد ولا شرط ، فكذلك بالقياس تجوز تصرفاته جميعا في مرض الموت سواء أكانت تبرعية أم لم تكن 0 ولكن القاعدة التي تقول أن لا وصية قبل وفاء الديون بقيت من دون تعليل ، فعليه ، لا تزال تصرفات المريض بمرض الموت التبرعية باطلة إذا كانت تركته مستغرقة بالديون ، وذلك لجميع الطوائف المحمدية وغير المحمدية ، وكذلك لا تزال ديون الصحة مقدمة على ديون المرض للجميع )) 0 ويقول أيضا : (( 0000 ، فان قانون الوصية لغير المحمدين يكون ضمنا قد عدل أحكام تصرفات المريض الذي ينتمي إلى إحدى الطوائف غير المحمدية وبالتالي أصبحت عقود التبرع والإقرارات الصادرة من المريض صحيحة سواء أكانت لوارث أم لغير وارث ، بشرط أن لا تزيد قيمتها على الحصة المحفوظة لبعض الورثة ، وبشرط أن تدخل قيمتها إذا كانت لوارث في تقدير حصته المحفوظة )) 0 راجع بذلك المباديء الشرعية والقانونية في الحجر والنفقات والمواريث والوصية في المذهب الحنفي والتشريع اللبناني ، ط2، دار العلم للملايين ، بيروت ، 1959 ، ص127 0

59- تنص المادة (104) من قانون الإثبات العراقي على انه : (( للقاضي أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي في استنباط القرائن القضائية )) 0

60- إن التشريعات العربية لم تذكر أي نص قانوني يحدد قوتها في الإثبات بالرغم من حداثة هذه التشريعات ومعاصرة بعضها لهذه الوسائل ، كقانون الإثبات المصري رقم (25) لسنة 1968، والقانون المدني الأردني رقم (43) لسنة 1976 ، وقانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 ، وقانون الإثبات السوداني لسنة 1983 ، وقانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني لسنة 1983 والنافذ ابتداء من أول كانون الثاني 1985 ، والقانون المدني لجمهورية اليمن الصادر عام 1992 0 ما عدا قانون البينات الأردني الذي نص في م (13/2و3) منه على انه : (( 2- وتكون للبرقيات هذه القوة أيضا إذا كان أصلها المودع في دائرة البريد موقعا عليه من مرسلها 0 3- ا- وتكون لرسائل الفاكس والتلكس والبريد الالكتروني قوة الإسناد العادية في الإثبات ما لم يثبت من نسب إليه إرسالها انه لم يقم بذلك أو لم يكلف احد بإرسالها ، ب- وتكون رسائل التلكس بالرقم السري المتفق عليه بين المرسل والمرسل إليه حجة على كل منهما ، ج- وتكون لمخرجات الحاسوب المصدقة أو الموقعة قوة الإسناد العادية من حيث الإثبات ما لم يثبت من نسبت إليه انه لم يستخرجها أو لم يكلف أحدا باستخراجها )) 0

61- الدكتور عباس العبودي ، شرح أحكام قانون الإثبات المدني ، ط1 ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان – الأردن ، 1999 م ، ص342

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .