أنس سعدون باحث في قانون الأسرة المغربي والمقارن بكلية الحقوق بطنجة
عضو نادي قضاة المغرب بالمحكمة الابتدائية بسوق الأربعاء

صدر بالجريدة الرسمية عدد 6433 بتاريخ 25 يناير 2016 قانون جديد يحمل رقم 15-102 يقضي بتعديل المادة 16 من مدونة الأسرة.

القانون الجديد يتكون من مادة فريدة تنص على ما يلي : “تعدل على النحو التالي الفقرة الرابعة من المادة 16 من القانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة..يعمل بسماع دعوى الزوجية في فترة انتقالية لا تتعدى خمسة عشر سنة ابتداء من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ.

وبمقتضى هذا التعديل الجديد يكون المشرع قد تدخل للمرة الثانية ليضيف مدة خمس سنوات للفترة الانتقالية المحددة لتوثيق عقود الزواج غير الموثقة، والتي تتم في غالب الأحيان بالفاتحة.

عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثبات العلاقة الزوجية بالمغرب؛ لكن..

تنص المادة 16 من مدونة الأسرة على أن وثيقة عقد الزواج تعدّ الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج، على أنه في حال توفر أسباب قاهرة حالت دون توثيق العقد في وقته، تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات و كذا الخبرة. وهي تأخذ بعين الاعتبار وجود أطفال أو حمل ناتج عن العلاقة الزوجية، وما إذا رفعت الدعوى في حياة الزوجين.

وبذلك، تكون الفقرة الأولى من هذه المادة نصت على أن الوسيلة المقبولة قضاء لإثبات العلاقة الزوجية هي عقد الزواج أي الوثيقة المكتوبة طبق الشكل المفروض قانونا، وهو ما يعني أن الكتابة تحولت إلى ما يشبه شرط صحة للانعقاد الزواج. وهو أمر طبيعي بالنظر إلى أهمية الكتابة لتوثيق العقود والتصرفات وحماية الحقوق والمراكز القانونية الناتجة عنها لا سيما أمام التحولات التي تعرفها المجتمعات المعاصرة، لكن الفقرة الثانية سمحت وبصفة استثنائية بإثبات العلاقة الزوجية عن طريق القضاء من خلال تقديم دعوى سماع الزوجية، خلال فترة انتقالية محددة.

تمديد الفترة الاستثنائية لسماع دعوى الزوجية والحلقة المفرغة أي قانون لأي واقع؟

ان واقع تطبيق المادة 16 من مدونة الأسرة بعد اثنتي عشر سنة على صدورها كشفت عن مجموعة من الملاحظات أهمها:

تحول القاعدة إلى استثناء :

وضعت المادة 16 من المدونة لكي تجعل الأصل في اثبات العلاقة الزوجية هو عقد الزواج المكتوب للقضاء على ظاهرة زواج الفاتحة الحاضرة في أنحاء كثيرة في المغرب، لكن تطبيق هذه المادة أفرز واقعا معاكسا حيث تحولت إلى أداة لشرعنة “الزواج العرفي” والتحايل على القانون من خلال تشجيع تعدد الزوجات وتزويج الطفلات، ومحاولة فرض سياسة الأمر الواقع على القضاء، وهكذا تم تجريد الفقرة الأولى من المادة 16 من كل حماية لها مما عرضها لخرق مستمر، بدليل استمرار زواج الفاتحة على نطاق واسع يتعارض مع روح الفقرة الأولى التي اعتبرت عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثباته.
وتؤكد لغة الأرقام هذه الملاحظة حيث ارتفعت نسب ثبوت الزوجية بصفة غير منطقية من 6918 حكم سجل سنة 2004 إلى 23057 حكم سنة 2013.
وإذا كانت هذه الأرقام تؤكد من جهة المجهودات المبذولة من أجل مواجهة ظاهرة الزواج غير الموثق خاصة الحالات التي تعود لفترات زمنية سابقة لم تكن امكانية توثيق الزواج بشأنها ممكنة، إلا أنه يصعب أن تبرر هذه المجهودات استمرار ارتفاع نسبة الأحكام بتثبيت الزوجية بعدما يقارب عقدا من الزمن، ويرجح أن يثبت أي تحليل هذه الأرقام أن نسبة كبيرة منها تتعلق بحالات زواج حديثة أبرمت بالمدن وأحيانا من طرف أشخاص لهم مستوى علمي متقدم.

تحول الرخصة القانونية إلى منفذ للتحايل على القانون.

من أهم المكتسبات التي كرستها مدونة الأسرة أنها أخضعت كل مقتضياتها لمراقبة القضاء، وانفتحت بشكل كبير على المعايير الدولية لحقوق الانسان عموما خاصة من حيث ملاءمتها لاتفاقية حقوق الطفل واتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة، وفي هذا الصدد، حددت المدوّنة سن الزواج ب18 سنة لكلا الجنسين، وقيدت من امكانية السماح بزواج القاصر إلا بعد الحصول على اذن قضائي واستنفاذ مجموعة من الاجراءات التي تهدف لحماية المصلحة الفضلى للقاصر، ومن بينها لجوء المحكمة لإجراء بحث اجتماعي، أو الاستعانة بخبرة طبية للتأكد من مدى أهلية القاصر للزواج، كما قيدت تعدد الزوجات بشروط قد تبدو لدى البعض “مستحيلة” وأهمها تحقق المحكمة من وجود “المبرر الموضوعي الاستثنائي” والامكانيات المادية للزوج”.. فضلا عن ضرورة تحقق الرضى الكامل للزوجة الأولى عن هذا الزواج الجديد، إذ أجاز القانون للمحكمة في حال تمسك الزوجة الأولى برفض طلب التعدد احالتها تلقائيا على مسطرة التطليق للشقاق، مع ضرورة حماية حقها وحق الأبناء في المستحقات المالية..، لكن كل هذه المقتضيات الايجابية يمكن ضربها بعرض الحائط إذ بإمكان أي شخص أن يتهرب من هذه القيود التشريعية التي وضعت أساسا لحماية الأسرة والمرأة والطفل، من خلال الاكتفاء بإبرام زواج الفاتحة وفق الأعراف ثم التقدم بعد مدة من الزمن أمام القضاء بدعوى ثبوت الزوجية والاكتفاء بادعاء وجود أسباب قاهرة قد حالت دون توثيق العقد في ابانه.
ان سهولة التعامل القضائي مع المادة 16 من مدونة الأسرة شجعت على تزايد حالات زواج الفاتحة، رغم المخاطر التي يمكن أن تنجم على هذا النوع من الزواج الذي لا يخضع لأي رقابة مسبقة، مما يمكن أولياء أمور بعض الفتيات القاصرات من اكراههن على الزواج، وهو ما قد يعدم عنصر الرضى الذي يبقى أهم عنصر لصحة الزواج.

سماع دعوى الزوجية يضع القضاء بالمحك

مند انتهاء المدة المحددة لسماع دعوى الزوجية خلال فبراير 2014، وإلى غاية 25/01/2016 تاريخ دخول التعديل الجديد إلى حيز التنفيذ، وصف طويل من الأزواج ينتظرون تقديم دعوات قضائية جديدة لإثبات علاقات زوجية أبرمت دون الشكل القانوني لأسباب قاهرة أحيانا، وبدون أسباب مقبولة أحيانا أخرى، وفي جميع الأحوال سيكون القضاء في المحك، إذ سيتحمل مسؤولية الاعتراف بهذا النوع من الزيجات، لكن العملية لن تكون بهذه السهولة، حيث كشف تطبيق مدونة الأسرة طيلة اثنتي عشر سنة ماضية عن وجود حالات كثيرة لمحاولات التلاعب بفصول مدونة الأسرة من خلال بعض الأزواج الذين يتهربون من الرقابة القضائية المفروضة على زواج التعدد عن طريق ابرام زواج الفاتحة، وإذا كان سكوت الزوجة عن تقديم شكاية بالخيانة الزوجية لا يطرح أي اشكال طالما أن الخيانة الزوجية تعد من بين جرائم الشكايات، التي لا تتحرك المتابعة فيها إلى بشكاية من طرف الزوج المتضرر، فإن تقديم شكاية من طرف الزوجة الاولى في مواجهة زوجها الذي ربط علاقة جنسية مع امرأة ثانية مكتفيا بما يسمى “زواج الفاتحة” دون أن يكون متوفرا على عقد زواج ودون سلوك المساطر القانونية التي وضعت أساسا للحفاظ على قدسية العلاقة الزوجية، وللحفاظ على مؤسسة الأسرة، يطرح العديد من الاشكالات القانونية والعملية، ولعل اللافت في الأمر أنه ثمة اجتهادات قضائية أصبحت متواثرة تميل الى عدم الاعتراف بزواج الفاتحة في حال التعدد، إذ أن تمسك الزوجة الأولى بشكايتها بالخيانة الزوجية الموجهة ضد زوجها وشريكته، تلزم النيابات العمومية بتحريك الدعوى العمومية في مواجهتهما، وقد صدرت في الآونة الأخيرة بعد -انتهاء الأجل المحدد لسماع دعوى الزوجية وقبل صدور التعديل الجديد-عدة أحكام قضائية أدانت أزواجا وشريكاتهم بعقوبات سالبة للحرية، ولم تلتفت لما صرحوا به من كون العلاقة التي تجمعهم قائمة على زواج الفاتحة ورغم وجود أبناء، وهو موقف ينتصر للنص، ويستهدف الحفاظ على قدسية العلاقة الزوجية والأسرية التي يحكمها القانون ولا تخضع لمجرد أهواء ونزوات عابرة، في نفس السياق ثمة تساؤل آخر قد يطرح حول ما إذا كانت محكمة “الأسرة” ملزمة بتطبيق مقتضيات التعدد في حال تقديم دعوى ثبوت الزوجية مقترنة بالتعدد؟

لقد طرح هذا السؤال في وقت مبكر لصدور مدونة الأسرة وقد أجابت عليه بعض محاكم الموضوع التي تصدت لحالات التحايل على القانون، وطبقت مقتضيات التعدد على دعاوى ثبوت الزوجية حفاظا على حقوق الزوجة الأولى، ونشير في هذا المجال لحيثيات حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بمراكش تحت عدد 841 صادر بتاريخ 24 مارس 2005 في الملف عدد 421/8/2005 جاء فيه :
“حيث إن المعول عليه في النازلة هو تحديد المفهوم الحقيقي والدقيق للأسباب القاهرة، فهي تعني الأسباب المادية ولا ينصرف مدلولها للأسباب والموانع القانونية التي تحول دون العقد على الزوجة، بمعنى أنه يجب أن يكون المانع الذي حال دون توثيق عقد الزواج هو مانع واقعي، أما إذا تعلق الأمر بمانع قانوني، حظر المشرع بمقتضاه أو علقه على استيفاء شكلية معينة، فإنه يجب احترام هذه الشكلية.
وحيث إنه في النازلة فإن الطرفين لم ينجبا أبناء وليست طالبة صحة الزوجية حاملا حتى يشفع لها ذلك في تبرير تحايلها على النص القانوني، وما دام الأمر كذلك فإنه يجب ملاحظة أن طالب صحة الزوجية متزوج بامرأة أخرى وكل ما منعه من توثيق عقد الزواج هو رغبته في عدم اللجوء لمسطرة التعدد، ومن ثم يعامل بنقيض القصد ويكون ذلك مبررا لرفض الطلب”.

مقترحات لتجاوز الحلقة المفرغة

رغم أن التعديل الجديد ينص على اضافة خمس سنوات جديدة لسماع دعوى الزوجية، فإنه من الناحية الواقعية لم يبق سوى أقل من ثلاث سنوات على انتهاء المهلة المحددة قانونا لتوثيق عقود الزواج غير الموثقة، وذلك إذا أخدنا بعين الاعتبار مدة سنتين التي أعقبت انتهاء الفترة السابقة في فبراير 2014، فبقراءة التعديل الجديد سيتبين أن هذه المهلة الجديدة ستنتهي في فبراير 2019، ورغم أن كل المؤشرات تؤكد أن المدة المحددة تبدو غير كافية طالما أن الدعاوى التي ترفع أمام القضاء لا تتعلق فقط بحالات زواج سابقة لصدور مدونة الأسرة، وانما تتضمن أيضا حالات جديدة، وهو ما يؤكد أن الأمر يتعلق بظاهرة متنامية، قد يكون للتعديل القانوني الجديد أثر مباشر في تفاقمها، ذلك أن الواقع العملي يؤكد أن المادة 16 وفي غياب رادع قانوني يكفل لها الاحترام تبقى مدخلا لتفشي ظاهرة الزواج غير الموثق بكل آثاره السلبية على الأسرة والتي غالبا ما يدفع ثمنها المرأة أو الطفل من خلال افراز ظواهر أخرى ومن أهمها ظاهرة تزويج الطفلات، كما أن عددا من الراغبين في شرعنة العلاقات الجنسية يستغلون سهولة ابرام عقد الزواج من خلال الاكتفاء بالفاتحة من أجل جعله غطاء لزواج المتعة أو الزواج المؤقت خصوصا خلال العطلة الصيفية مع توافد المهاجرين على المناطق التي ينحدرون منها خاصة النائية منها حيث يسارعون الى ابرام عقود زواج بالفاتحة ولا سيما مع الفتيات القاصرات نظرا لمجموعة من الموروثات والتقاليد الموجودة في هذا الصدد، وبعد انتهاء عطلتهم يعودون إلى ديار المهجر تاركين زوجاتهم يواجهن مصيرا مجهولا في ظل غياب أدنى وسائل الاثبات الممكنة التي تكفل لهم اثبات هذا النوع من الزواج، خاصة إذا كانت الهوية الكاملة للطرف الآخر غير مثبتة أو كان عنوانه غير معروف مما يشكل أعباء اضافية لا تدفع ثمنها إلا المرأة.

ومن أجل تجاوز هذه الاشكاليات العملية وظاهرة التحايل على القانون فإنه ثمة العديد من المقترحات التي يمكن أن تسهم في حل معضلة الزواج غير الموثق وللحيلولة دون الدخول في ما يشبه الحلقة المفرغة، ومن أهمها :
التنصيص على الزامية توثيق عقد الزواج تحت طائلة عقوبات صارمة خاصة الغرامات المالية، وتجريم كل محاولة لإبرام عقد زواج دون احترام الشكليات التي يفرضها القانون، واعتبار محاولة الزواج بقاصر أو ابرام زواج للتعدد دون استصدار الأذون اللازمة ظرف تشديد يؤدي إلى الحكم بغرامة مضاعفة، وفي حال العود اقرار عقوبة حبسية في هذا الصدد؛
-الاقتصار في اثبات العلاقة الزوجية على الحالات السابقة على صدور مدونة الأسرة أو التعديل الأخير للمدونة، وذلك حتى لا تصبح المادة 16 وسيلة للتشجيع على استمرار ظاهرة الزواج غير الموثق، فضلا عن أنه من الناحية العملية أضحى من غير المقبول القول بوجود السبب القاهر الذي من شأنه أن يحول دون توثيق العلاقة الزوجية، إلا في حالات معزولة وضيقة واستثنائية جدا في بعض المناطق النائية التي تكون محاصرة بالثلوج لمدة أشهر، أو لا يوجد فيها عدول، أو لصعوبة التنقل لعوامل تضاريسية وكذا بسبب وسائل النقل أو الشبكة الطرقية. في المقابل يبقى من غير المقبول ولا المعقول أن تسمع دعوى ثبوت الزوجية بالنسبة للحالات الجديدة بعد صدور مدونة الأسرة، في المدن الكبرى حيث توجد كل الامكانيات الكفيلة بتوثيق عقود الزواج؛ وهو ما يفرض من طرف القضاء التعامل بصرامة مع شرط السبب القاهر الوارد في المادة 16 بشكل يكفل للقاعدة القانونية الزاميتها، وفي هذا السياق يلاحظ أن أقسام قضاء الأسرة لا تتطلب توفر شرط السبب القاهر المتطلب في دعوى ثبوت الزوجية سوى في حالة المنازعة بين أطرافها، وقد جاء في قرار حديث لمحكمة النقض تحت عدد 179 صادر بتاريخ 04 مارس 2014، في الملف الشرعي عدد 319/2/1/2013 : “ان المحكمة لما قضت بثبوت الزوجية دون بيان السبب القاهر الذي حال دون توثيق عقد الزواج في وقته، فقد جاء قرارها ناقص التعليل، وهو بمثابة انعدامه، وعرضته للنقض”.

-النهوض بوضعية العالم القروي من خلال فك العزلة عنه وربطه بالشبكة الطرقية وبالبنيات التحتية الضرورية؛
-الاهتمام بتقريب القضاء من المواطنين من خلال التفكير في سبل جديدة من أجل تفعيل مفهوم قضاء القرب في المناطق النائية والمعزولة، وفي هذا الصدد أقترح احداث محاكم متنقلة تنظر في القضايا البسيطة وتتنقل بشكل دوري وداخل حدود الاختصاص الترابي إلى المناطق النائية، تكون على شكل محاكم مصغرة للبت في أنواع معينة من القضايا ومن بينها قضايا الأسرة والحالة المدنية من أجل مواجهة الحالات السابقة لصدور التعديل الجديد للمدونة والمتعلقة بالزواج غير الموثق ، والقضاء على ظاهرة عدم تسجيل الأبناء في الحالة المدنية، والبت أيضا في باقي قضايا الأسرة والعنف الزوجي، مع الاهتمام بربط شراكات مع المجتمع المدني نظرا للتراكمات التي حققها في هذا المجال من أجل الاستعانة بتجربته في التحسيس والتوعية بمضامين مدونة الأسرة، ومن المعلوم أن تجربة المحاكم المتنقلة لن تؤتي أكلها إذا لم يتم تدعيمها بالآليات الضرورية ولا سيما تخصيص سيارات مجهزة تكفل انتقال الهيئة القضائية وكذا الموظفين ووصولها إلى أكثر المناطق عزلة وتهميشا.

-تبسيط اجراءات توثيق الزواج، وفي هذا السياق لا بأس من التذكير بما نادى به جانب من الفقه على رأسهم الفقيه أحمد الخمليشي في وقت سابق من امكانية إسناد مهمة الإشهاد على عقود الزواج أيضا إلى الأشخاص المكلفين بالحالة المدنية حتى يتحقق ضبط الحالة الشخصية للأفراد، وذلك لتقريب الإدارة من المواطنين، وتوفير الكثير من الجهد والمصاريف، نظرا للقرب النسبي لمكاتب الحالة المدنية لكافة المواطنين بالمقارنة مع مكاتب العدول التي لم يتسنى إلى حدود اليوم تعميمها على كافة القرى والبوادي وذلك عملا بقاعدة المشقة تجلب التيسير.