مقالة رائدة حول الإحالة بقلم ابراهيم العناني

مقال مفيد حول الإحـــــالة

أ/ ابراهيم العناني

إذا كان القاضي بصدد نزاع يتوفر على عنصر أجنبي بالتالي سيعمل على استشارة قواعد إستنادة لكي تشيره وترشده إلى القانون الواجب تطبيقه وهنا التساؤل يطرح حول تطبيق القانون الأجنبي المعين ليرجع القاضي في هذه الحالة إلى القانون الأجنبي في جملته بما يترتب عن ذلك من ظرورة استشارة قواعد القانون الدولي الخاص التي قد تقضي بالإحالة أو قانون آخر أم أن القاضي يتجه مباشرة إلى القواعد الموضوعية في القانون الأجنبي ويطبقها مباشرة على المركز القانوني المتنازل عليه .
و للإجابة على هذه التساؤلات يظهر لنا مشكل الإحالة و هو المشكل الذي يرتبط بتطبيق قاعدة الإسناد الأجنبية التي هي محتواة في القانون الأجنبي الذي أشارة إليه قاعدة الإسناد الوطنية ولكن نبحث عن الأسباب التي تؤدي لنشوء مثل هذا الإشكال الأكيد أن هنا السبب متمثل في :

التنازع السلبي : هذا ما يؤدي بنا بمفهوم المخالفة أن التنازع الإيجابي لا يطرح أدنى إشكال وليس من أسباب نشوء الإحالة

التنازع الإيجابي : وفيها قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانونها وسمي هذا النوع من التنازع بالتنازع الإيجابي(1) و مثال ذلك: توفي جزائري في فرنسا وعرض النزاع حول الأموال المنقولة على الجزائر فقضت بقواعد القانون الجزائري طبقا لقاعدة الإسناد الجزائرية التي يقضي بأن النزاع حول الأموال يكون حسب قانون الجنسية إذن القانون الذي يطبق عليه هو القانون الجزائري و إذا عرض النزاع على قاضي فرنسي فإنه يطبق قانونه الآن قاعدة الإسناد فيه تشير إلى تطبيق قانون آخر موطن للمال ومنه نجد أنه يطبق القانون الفرنسي و بذلك فإن كل قانون يتمسك باختصاصه .
التنازع السلبي : و فيها قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانون أجنبي غير قانونها ويسمى هذا النوع بالتنازع السلبي و يتعلق مثلا بأهلية إنجليزي متوطن بالجزائر هنا نجد أنه لو عرض النزاع على القاضي الجزائري يعتمد في ذلك على قاعدة إسناده التي سترشده إلى القانون الإنجليزي الواجب التطبيق للاعتماد على تطبيق القانون بحسب الجنسية ولكن لو عرض النزاع على القاضي الإنجليزي نجد أنه يجعل الإختصاص وفق قاعدة إسناده إلى القانون الجزائري و بالتالي هنا يقع الإشكال حيث أي القانونين سيطبق أم أن القاضي المعروض عليه النزاع يلجأ إلى القواعد الموضوعية للقانون الأجنبي(1) و بذلك نظرا لهذا التضارب و المشكلة في فقه القانون الدولي الخاص و تسمى بمشكلة الإحالة ونجد البت فيها أمر جوهري لأنه يتوقف الحد النهائي للنزاع على الموقف المتخذ منها و بالتالي الأمر متوقف على موقف القاضي بقبول أو رفض الإحالة ومن هنا نجد أنه لو قلنا أنه يتعين على القاضي و هو يطبق القانون الأجنبي الخاص بحكم العلاقة ( وفقا لقاعدة الإسناد في قانونه) أن يبد أبقواعد الإسناد فيه وبأخذ بماتقضي به من إحالة حكم العلاقة إلى قانونه (3) أو إلى قانون أجنبي آخر لكنا من أنصار فكرة الإحالة .

أما لوقلنا أنه يتعين على القاضي تطبيق القانون الأجنبي المختص بحكم العلاقة في قواعده الموضوعية دون قواعد الإسناد فيه لكنا من رافضي فكرة الإحالة(4) ، و بالتالي مادمنا أمام فرضيتين:
(1) فرضية قبول الإحالة
(2) فرضية رفض الإحالة
فرضية قبول الإحالة: نجد أن القانون و الفقه قد أوليا أهمية للإحالة و نجد أنه درج على تسمية الإحالة من القانون الأجنبي إلى القانون القاضي بالإحالة من الدرجة الأولى(5) أما لو أحالت قاعدة الإسناد الأجنبية إلى قانون غير قانون القاضي وهذا ما يسمى الإحالة من الدرجة الثانية(6)
الإحالة من الدرجة الأولى:

تكون الإحالة من الدرجة الأولى عندما تشير قاعدة الإسناد في القانون الوطني إلى قانون أجنبي ولكن هذا القانون الأجنبي يحيل بمقتضى قاعدة إسناده إلى تطبيق قانون القاضي و هذا مايسمى بالإحالة من الدرجة الأولى أو الإحالة إلى قانون القاضي ونجد أن أو تطبيقا لها كان في القضاء الفرنسي حيث أشار ذلك الدكتور هشام صادق علي صادق بقوله :<< القضاء الفرنسي يؤكد إيمانه بالإحالة من الدرجة في قضية فورجو >>(7). وبالتالي أول إثارة لمشكلة الإحالة من الدرجة الأولى كانت في قضية فورجو و تتلخص

وقائعها :

في ان بقاريا يدعى فورجو إنتقل إلى فرنسا و إستقر بها دون أن يكتسب مع ذلك موطنا قانونيا وفقا لأحكام القانون الفرنسي وظل موطنه القانوني بذلك في بلده الأصلي بافاريا و موطنه الفعلى في فرنسا و لما توفي عن ثروة منقولة تركها في فرنسا أثير النزاع أمام القضاء الفرنسي حول القانون الواجب تطبيقه على التركة
ورغم أن قاعدة التنازع الفرنسية المختصة تقضي في هذه الحالة بتطبيق قانون الباقاري بوصفه قانون موطن المتوفي إلا أن إدارة الدومين طالبت بتطبيق القانون وهذا للاستفادة من أحكامه لأنها تعتبر في حكم الأموال التي ليس لها مالك تعتبر شاغرة وفق القانون الفرنسي لا يحق للحواشي المطالبة بالتركة إلا الأصول و الفروع و بذلك تؤول التركة إلى إدارة الدومين العام .
وقد أقامت إدارة الدومين حجتها على أساس أن قاعدة التنازع في القانون البافاري و هو القانون المختص وفق قواعد الإسناد الوطنية تقضي بأن قواعد قانون الموطن الفعلي للمتوفي هي واجبة التطبيق و الموطن الفعلي لفورجو هو فرنسا فإنه هو القانون الواجب تطبيقه على الدعوى .
ولما عرض النزاع على محكمة النقض الفرنسية أقرة في حكمها الصادر في 03 يونيو 1878 وجهة نظر إدارة الدومين العام الفرنسية و قبلة بذلك إحالة قاعدة الإسناد البافاريا إلى أحكام القانون الفرنسي بشأن الميراث .
ومنه إستقر القضاء على أعمال الإحالة من الدرجة الأولى التي تعني تطبيق قانون القاضي من خلال الأخذ بقاعدة الإسناد في القانون الأجنبي الذي أشير إليه من قبل قاعدة الإسناد في القانون الوطني إذن في هذه الحالة يصح إطلاق على هذه الإحالة مصطلح الرجوع .

ملاحضة:

1- يسميها الفرنسيون الإحالة ذات الدرجة الواحدة و أرمنجو الاحالة الحقيقية ويطلق علبها الاستاذ أبو الهيث الرجوع وهي تسمية موفقة لأن مقتضى الإحالة في هذه الحالة تعطيل قاعدة الاستاذ في قانون القاضي ورد الاختصاص بحكم العلاقة إلى هذا القانون
2- الإحالة من الدرجة الثانية وهذه التسمية لدى الفرنسيين ويسميها الأستاذ أرمنجو الإحالة المطلقة

وقد أثار الأستاذ باتيفول الملاحظة التالية
3- الحكم الصادر عن المحكمة النقض الفرنسية جادا وعاما ومطلقا فقد يؤدي الى الترسيخ معنى آخر غير تطبيق القانون الفرنسي أي بإمكان فهم تطبيق قانون آخر غير القانون الفرنسي أي التسليم بالإحالة من الدرجة الثانية بل وأن أحكام القضاء الفرنسي بدأت تتجه الى الاعتراف بالإحالة من الدرجة الثانية(1)
ومن ملاحظة الأستاذ باتيفول ننطلق لنعرف بالنوع الثاني من الإحالة حيث ورد في الملاحظة الإحالة من الدرجة الثانية التي تعرف على أنها :
الإحالة من الدرجة الثانية : تكون الإحالة من الدرجة الثانية لما تحيل قاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص وفق القانون الوطني الى تطبيق قانون ثالث(2)
مثال : نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في فرنسا فإذا عرض النزاع على القاضي الجزائري فإنه بمقتضى تطبيق القانون الإنجليزي وفقا لقاعدة الإسناد وإذا تم تطبيق قاعدة الإسناد في القانون الإنجليز ي فإنه يحيل الى تطبيق القانون الفرنسي لأنه هو المتخصص بحكم قاعدة الإسناد في القانون الإنجليزي التي تأخذ بالموطن كظابط لتحديد القانون الواجب التطبيق ولكن يجب أن يقبل القاضي الفرنسي الإحالة وتخضع الأحوال الشخصية إلى قانون الموطن مثل القانون الإنجليزي
في قبول الإحالة :
لقد انقسم الفقه إلى مؤيد للإحالة ومعارض وكلا الإتجاهيين يقدم حجج لتبرير موقفه وبالتالي نجد
هناك تطبيقات على مستوى النصوص القانونية العربية والغربية وكل’’ يتخذ موقفا إما مؤيد أو معارضا

حجج مؤيدي الإحالة :

وقد قدم هؤلاء العديد من الحجج:
1- إنه يجب النظر إلى القانون الأجنبي الذي تسند إليه قواعد الإسناد في القانون الوطني حكم العلاقة باعتباره كلا واحد لا يتجزأ يضم قواعد الموضوعية إلى جانب قواعد الإسناد أيضا بذلك على القاضي الوطني ان طبق القانون الأجنبي برمته(3) حيث لو أشارت قاعدة الإسناد الوطنية إلى القانون الإنجليزي في نزاغ يخص أهلية الإنجليزي كان في الجزائر إذ لو قبل القاضي إحالة القانون الإنجليزي التي تقضي قاعدة إسناده إلى اختصاص القانون الجزائري لأنه يأخذ بالموطن كظابط إسناد في هذه الحالة .
2- إن تطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي تؤدي إلى تعميم الحلول وإن لم يكن بصفة عالمة فعلى الأقل فيما بين الدولتين الحاصلة بينهما الإحالة كما يؤدي إلى احترام الأحكام التي يصدرها القاضي الوطني وتمتعه بالحجية و إمكان تنفيذه في البلاد الأجنبية.
3- إن تطبيق القانون الأجنبي وذلك من خلال القواعده الموضوعية يؤدي الى إجبار تنفيذ القانون الأجنبي بدون رضا رغم أنف القانون الأجنبي ذلك لأن قواعد التنازع فيه قد ترفض الاختصاص الآيل إليه من خلال قاعدة الإسناد الوطنية وتخلي القانون الأجنبي عن الاختصاص قد يؤدي الى إختصاص القانون الوطني أو قانون أجنبي آخر(1) ولتفادي هذا الإشكال وجب الأخذ والعمل بهذه الإحالة المقررة في القانون الأجنبي قول الطيب الزيروني(2)
4- إن الأخذ بالإحالة يؤدي الى حل المشاكل التي تعترض القاضي عند الفصل في النزاع حيث لو كان القانون المختص هو بلد تتعدد فيه الشرائع إما تعددا طائفيا أو إقليميا مثال الو.م.أ أو لبنان…إلخ ولكن لو أن القاضي يقبل بالإحالة للقانون الأجنبي التي بإمكانها أن تسفر إما عن تطبيق قانونه أو تطبيق قانون أجنبي آخر.
5- إن الأخذ بالإحالة في حقيقته هو احترام لقواعد الإسناد في قانون القاضي بوصفه هو من اسند الاختصاص إلى القانون الأجنبي وتطبيق هذا القانون برمته هو تطبيق وإذعان لإرادة لقانون القاضي(3)
المعارضون للأخذ بالإحالة :
لم يكتف ناقلوا الإحالة بالرد على حجج مؤيدي الإحالة فأقاموا بدورهم حججا لهدم الفكرة من أساسها واهم حججهم:
1- إن الأخذ بالإحالة يؤدي إلى المساس بالسيادة ذلك أن المشرع الوطني عندما يضع قواعد الإسناد فإنه يرسم حدود سيادته الوطنية وبالأخذ بقاعدة الإسناد الأجنبية هو تعطيل لإعمال قاعدة الإسناد الوطنية وأيضا لأوامر المشرع بدلا من المشرع الوطني ونجد أن المشرع بتعيينه وفقا لقواعد إسناده قانونا أجنبيا إنما يقصد به تطبيق قواعد الموضوعية وليست قواعد الإسناد لأن العلاقة في هذه الحالة الهدف منها المفاضلة بين تطبيق على العلاقة المتنازع فيها القواعد الموضوعية في القانونين الوطني والأجنبي .
2- وردا على الحجة القائلة بعدم تجزأة القانون الأجنبي يعتبر معارضوا الإحالة اعتبار القانون الوطني كلا لا يتجزأ واحترام قواعد إسناده وتطبيقها وبذلك تبقى العلاقة بدون حل وهنا لتجنب هذه الحالة يجب الأخذ بقاعدة الإسناد الوطنية التي تشير إلى تطبيق القواعد الموضوعة للقانون الأجنبي دون قواعد إسناده.
3- إن الإحالة تؤدي إلى الوقوع في حلقة مفرغة أو إلى توالي الإحالة لا نهاية له وهو ما يؤدي إلى القلق وعدم الاطمئنان مقدما على القانون الواجب التطبيق مما يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات وبالتالي أطلق الأستاذ الألماني كاهن (( kahn )) على الإحالة ((غرفة المرايا)) كما أطلق عليها الأستاذ الإيطالي BUZZATI ((لعبة التنس))(1)
مثال: نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في فرنسا وعرض النزاع على القاضى الجزائري الذي يقضي باختصاص القانون الإنجليزي قانون الجنسية و القانون الإنجليزي يقضي باختصاص القانون الفرنسي قانون الموطن والقانون الفرنسي قد يأخذ بتطبيق قواعد الجنسية بدلا من الموطن وقد يحيل الى تطبيق قانون آخر وبالتالي نبقى في حلقة مفرغة ولا يتم إيجاد حل للعلاقة .
4- ردا على حجة المؤيدين فيما يخص التوحيد في الحلول ولكن هذه الفكرة غير واردة في حالة قبول الإحالة من طرف كلا البلدين فإنه سيؤدي حتما إلى عدم توافق وتوحيد الحلول ويظهر ذلك في:
المثال الأول : نزاع حول أهلية إنجليزي متوطن في الجزائر لو عرض النزاع على القاضي الجزائري يقضي بتطبيق القانون الإنجليزي قانون الجنسية وهو القانون الإنجليزي الذي تقضي قاعدة إسناده بعدم اختصاصه وتحيل الاختصاص إلى قانون القاضي بقبوله الإحالة سيطبق على نزاع القانون الجزائري ولكن لو عرض النزاع عل القاضي الإنجليزي وقبل الإحالة فإنه سيطبق بذلك قانونه لأنه قد قبل الإحالة وبذلك يؤدي القبول إلى اختلاف الحلول بدلا من توحيدها.
5- رد معارضو الإحالة على القول بأنها تؤدي إلى تسهيل الحلول والاعتراف للحكم بالحجية بقولهم أن هذا غير صحيح حيث التنفيذ يكون في بلد قانون القاضي البلد الذي صدر فيه الحكم (قضية فورجو).

أساس الإحالة
إذا كانت الإحالة هدفها تطبيق قواعد الإسناد الأجنبية في القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة الإسناد الوطني هذا التطبيق الذي كان سببه الأول هو رفض الاختصاص من القانون الأجنبي التنازع السلبي هذا ما أدى إلى البحث والكشف عن أساس الإحالة وهذا يبرز من خلال حملة النظريات التي إما أنها تشير إلى أساس سليم ومنطقي للإحالة ومعبر الأخذ بها وهناك من تشير إلى أساس يجعلنا هنا نؤكد أنها أتت بالبديل عن فكرة للإحالة وهذا كله يظهر في :
ا-) إحالة التفويض: إن الأكيد أن قواعد الإسناد وفقا للمؤيدين إلى الإحالة هذا يؤدي إلى تطبيق قواعد الإسناد الأجنبية دون قواعدها الموضوعية وبالتالي فالمشرع الوطني يفوض المشرع الأجنبي إلى إيجاد القانون الواجب التطبيق على النزاع ،وقد يكون إما القانون الوطني أو قانون بلد أجنبي آخر .
نقد نظرية التفويض:
1- إن هذا التفويض هو عبارة عن تنازل عن السيادة وذلك بمجرد أن المشرع الأجنبي به توزيع الاختصاص التشريعي فحين أن إرادة وسيادة المشرع الوطني لم تحترم .
2- يؤدي إلى حلقة مفرغة(1)
2- الاخذ بقاعدة الإسنادالإحتياطية في قانون القاضي :
قال بهذا الرأي الفقيه الفرنسي ليروبور بيجونيير:حيث رأى أن في كل دولة هناك قواعد أصلية وقواعد احتياطية أو تبعية ،حيث ذهب إلى أنه في حالة رفض الاختصاص من قبل القانون الأجنبي المعين من قبل قاعدة الإسناد الوطنية ، وبالتالي نجد انه من باب أولى عدم ترك النزاع بدون حل نهائي ، وبالتالي يتم اللجوء إلى قاعدة الإسناد الاحتياطية ،وبالتالي يذهب (بيجوبيير ) إلى أن إعمال القاعدة الاحتياطية بهذا المعنى يتحدد من خلالها القانون الواجب التطبيق إما ان يكون قانون القاضي أو قانون أجنبي آخر ولكن هذا الرأى لا يخلوا من الغموض وفي مقدمة هذا الأخير أنه لا توجد ضوابط أوآليات معينة ترشد الى هذه القواعد الموضعية .