فراغ دستوري بقرار القضاء الدستوري
القاضي غالب عامر الغريباوي /رئيس محكمة استئناف واسط الاتحادية /رئيس جمعية القضاء العراقي

بتاريخ 21/5/2019 اصدر رئيس المحكمة الاتحادية القرار المرقم (37/اتحادية/2019) والذي تضمن (الحكم بعدم دستورية المادة (3) من قانون المحكمة الاتحادية رقم 30 لسنة 2005 بقدر تعلق الامر منها بصلاحية مجلس القضاء الاعلى لترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية والغاءه وذلك لمخالفته لاحكام المادتين (91/ثانياً و92) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005) .

وبالنظر لما تضمنه هذا القرار من مخالفات دستورية وقانونية واضحة وما انتجه من اثار سلبية على استقلال القضاء وما تسبب به من فوضى دستورية . ولكوني رئيساً لجمعية القضاء العراقي والتي تعتبر الرابطة القضائية المنتخبة والوحيدة في العراق والتي نشأت من اجل دعم مسيرة استقلال القضاء ومن اهم اهدافها وفقاً لنظامها الداخلي العمل على مبدأ استقلال القضاء وعدم التدخل في شؤونه وتعزيز الولاية العامة له وابداء الرأي بالتشريعات ذات العلاقة بالقضاء وكذلك ابداء الرأي بالعمل القضائي بشكل عام ، انطلاقاً من ذلك سوف اناقش القرار مناقشة موضوعية بعيدة عن كل المؤثرات وبعيدة عن شخصنة الامور والمصالح الشخصية .

لا شك ان مبدأ استقلال السلطة القضائية لم يظهر لنفع شخصي يحققه القضاة لانفسهم وانما هو نتاج نظرية عالمية مفادها الفصل بين السلطات لحماية الحقوق والحريات من التجاوز ، وفي الوقت نفسه يرتب التزاماً قانونية واخلاقياً على جميع القضاة في ان لا يتصرفوا بشكل كيفي عند النظر في الدعاوى او المنازعات التي تعرض امامهم ، بل ان يسعوا الى الى تطبيق القانون تطبيقاً سليماً بعيداً عن كل الاهواء والمؤثرات وان لا يحابوا ولا يداهنوا في اعلاء كلمة القانون ومبدأ سيادته ، ولا شك ان انشاء المحكمة الاتحادية في العراق يعتبر خطوة هامة وكبيرة في مسيرة استقلال القضاء لما لها من دور مهم في تعزيز الديمقراطية وترسيخ سيادة الدستور والقانون ، ويعتبر انشاء محكمة تحمل سلطة الرقابة الدستورية عنصراً هاماً من عناصر بناء الديمقراطية في جميع البلدان ولذلك فلا بد لها من ان تصدر احكاماً وقرارات موثوقاً بها من اجل تحقيق تلك الاهداف .

ان الدعوى التي تقام امام المحكمة الاتحادية ليست لها خصوصية معينة من حيث الشكلية القانونية لقبولها ، ولكون قانون المحكمة الاتحادية النافذ لم يتضمن الاجراءات الشكلية لاقامة الدعوى وقبولها فلا بد من الرجوع الى القانون الاجرائي العام بهذا الخصوص وهو قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 ، كما ان النظام الداخلي للمحكمة الاتحادية والذي حمل الرقم 1 لسنة 2005 قد تضمن بعض القواعد الاجرائية الخاصة بها والذي اكد في المادة (5) منه على وجوب ان تكون الدعوى التي تقام امام تلك المحكمة مستوفية للشروط المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية واضاف شروطاً اخرى تضمنتها تلك المادة سيتم تناولها بشكل مفصل .

اذا كان حق رفع الدعوى امام القضاء مكفولاً للجميع الا ان المشرع قيده بشروط معينة تفادياً لرفع دعاوى تعسفية او كيدية يكون الغرض منها الاضرار بالافراد او بالمجتمع بشكل عام ، فمن الشروط العامة التي يجب ان تتوافر لقبول النظر في الدعوى والتي يجب توافرها في جميع الدعاوى هي ما نصت عليه المواد (3 ، 4 ، 5 ، 6) من قانون المرافعات المدنية والتي يجب على القاضي او المحكمة التأكد من توافرها قبل الخوض في موضوع الدعوى ويترتب على تخلفها او غياب احداها الحكم برد الدعوى .

كما يجب على كل من يرغب باللجوء الى القضاء بدعوى معينة ان تتوافر فيه شروط محددة قانوناً لابد من توافرها جملة وفي ان واحد وهي الاهلية – الصفة او الخصومة – المصلحة .

بالنسبة للاهلية وهي قدرة الشخص على تحمل الالتزامات واكتساب الحقوق ومباشرتها ، فان لكل شخص بلغ سن الرشد القانوني المحدد ب (18) سنة كاملة دون عارض من عوارض الاهلية مباشرة اجراءات التقاضي بنفسه .

اما الشرط الثاني وهو الصفة او الخصومة والتي يقصد بها المركز القانوني للشخص الذي يمنح له الحق في المطالبة بحق معين ، اذ اشترطت المادة (4) من قانون المرافعات المدنية ان الخصم في الدعوى يشترط ان يترتب على اقراره حكم في حال صدور اقرار منه ، والمادة المذكورة وان كانت قد اشترطت ذلك صراحة بالنسبة للمدعى عليه الا ان اغلب الفقهاء يشترطون توافر الصفة في المدعي والمدعى عليه على حد سواء مؤكدين على ان الدعوى يجب ان ترفع من ذي صفة وهنا وردت المخالفة القانونية الاولى لقرار المحكمة الاتحادية اذ انها قبلت الدعوى من شخص طبيعي (مواطن) دون ان تتحقق من توافر تلك الصفة فيه وقد ناقضت بذلك الفقرة الاولى من قرارها عندما قررت رد الدعوى عن رئيس الجمهورية اضافة لوظيفته ، فكان على المحكمة ومن باب اولى ان تدقق في توافر تلك الصفة في المدعي قبل مباشرتها بنظر الدعوى من الناحية الموضوعية .

اما الشرط الثالث وهو الاهم في القرار محل النقاش هو (المصلحة) ويقصد بها الفائدة الحقيقية والفعلية التي تعود على رافع الدعوى نتيجة اللجوء الى القضاء ، والتي بتخلفها تعتبر دعواه من الدعاوى الكيدية او التعسفية ، فلا دعوى دون مصلحة ، فهي حماية لحق شخصي اعتدي عليه ، اساسها الحق المباشر الثابت المعتدى عليه ، فيكون الهدف من اقامة الدعوى هو حماية ذلك الحق او استرداده .

ويشترط في هذه المصلحة ان تكون شخصية ومباشرة لتنطبع بطابع الحقيقية والعملية ولتبعد القضاء عن النظر في المصالح النظرية .

ان شرط المصلحة من الشروط الواجب توافرها لقبول الدعوى الدستورية وان مخالفة النص المطعون به للدستور (على فرض ذلك) لا يكفي لتحقيق تلك المصلحة وانما يجب ان يطبق ذلك النص على المدعي على النحو الذي يلحق ضرراً مباشراً فيه , فان كان المدعي غير مخاطب لذلك النص وان الاخلال الذي يترتب على مخالفة النص للدستور لا يقع عليه ولا يلحق ضرراً مباشراً فيه فلا يتحقق شرط المصلحة فيه , ذلك لان الدعوى الدستورية ليست من دعاوى الحسبة المعروفة في الفقه الاسلامي . وهذا ما قصده المشرع في المادة (4) من قانون المرافعات المدنية وما نصت عليه المادة (4) من قانون المحكمة الاتحادية النافذ في الفقرة (ثانياً) منها الخاصة بمهام المحكمة (الفصل في المنازعات المتعلقة بشرعية القوانين ……… ويكون ذلك بناءً على طلب من محكمة او جهة رسمية او مدعٍ ذي مصلحة) اي ان قانون المحكمة قد اجاز للمحاكم والجهات الرسمية اقامة الدعوى المتعلقة بالطعن بشرعية القوانين دون اشتراط المصلحة المباشرة واكد على وجوب توافرها في كل مدعٍ من غير تلك الجهات ، وهذا ليست الا تفسيراً قانونياً اكده النظام الداخلي للمحكمة الاتحادية ذاتها الذي اشترط في المادة (6) منه اضافة الى استيفاء الدعوى للشروط المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية ان تتوافر فيها الشروط التالية :-

اولاً : ان تكون للمدعي في موضوع الدعوى مصلحة حالة ومباشرة ومؤثرة في مركزه القانوني او المالي او الاجتماعي .

ثانياً : ان يقدم المدعي الدليل على ان ضرراً واقعياً لحق به من جراء التشريع المطلوب الغاءه .

ثالثاً : ان يكون الضرر مباشراً ومستقلاً بعناصره ويمكن ازالته اذا ما صدر حكم بعدم شرعية ذلك التشريع والغاءه .

رابعاً : ان لا يكون الضرر نظرياً .

خامساً : ان لا يكون المدعي قد استفاد بجانب من النص المطلوب الغاءه .

سادساً : ان يكون النص المطلوب الغاءه قد طبق على المدعي فعلاً او يراد تطبيقه عليه .

ومن مطالعة بسيطة حتى من غير المختصين بالقانون لشروط المصلحة التي تضمنها قانون المرافعات او التي اشترطها قانون المحكمة الاتحادية ونظامها الداخلي ، يتضح جلياً وبما لا يقبل الشك القانوني المخالفة القانونية الواضحة وعدم صحة ما ذهبت اليه المحكمة الاتحادية باعترافها للمواطن (المدعي في هذه الدعوى) بالمصلحة في رفعها ، اذ ان ما تضمنه قرارها من الرد على دفع وكيل المدعي عليه الثاني (رئيس مجلس النواب اضافة لوظيفته) بخصوص عدم توافر المصلحة اللازمة لاقامة الدعوى في المدعي والذي جاء فيه (ان النص المذكور يتعلق بعدم المشروعية بوجود هذه المادة لمخالفتها لاحكام الدستور ولانها تتعلق بشأن من شؤون العدالة والعدالة هاجس كل مواطن) ان ذلك الرد خالف وبشكل جلي قانون المرافعات المدنية وقانون المحكمة الاتحادية ونظامها الداخلي لان مصلحة المدعي لم تكن سوى مصلحة نظرية مجردة لا تتوافق مع اي شرط من الشروط التي اشترطتها المحكمة ذاتها في نظامها الداخلي ، فاين هي المصلحة الحالة المباشرة والمؤثرة على مركز المدعي القانوني او المالي او الاجتماعي ؟ وما هو الدليل الذي قدمه المدعي على الضرر الذي لحق به من جراء التشريع الذي طالب بالغاءه ؟ وهل كان ذلك الضرر (الذي لا يوجد اصلاً) مباشراً ومستقلاً بعناصره ؟ واخيراً هل تم تطبيق النص المطلوب الغاءه او حتى اريد تطبيقه عليه ؟!

تلك هي الشروط التي اشترطتها المحكمة الاتحادية التي اوجبت توافرها في كل مدعِ والتي يجب على قضاتها التأكد من توافرها قبل الدخول بنظر الدعوى من الناحية الموضوعية ، لان شرط المصلحة من الشروط الشكلية التي يجب ان تتحقق المحكمة من توافرها من تلقاء نفسها والتي يجب عليها في حال عدم توافرها جميعاً او غياب احدها رد الدعوى من الناحية الشلكية .

واذا ما ناقشنا القرار من الناحية الموضوعية فقد جاء مخالفاً وبشكل صريح لاحكام القانون والدستور ولم يتضمن تسبيباً قانونياً مقنعاً اذ ورد فيه ان المحكمة الاتحادية سبق لها وان قضت بشكل ضمني بعدم دستورية النص المطعون فيه وذلك بمناسبة الدعوى التي اقامها رئيس مجلس القضاء الاعلى بالعدد (19/اتحادية/2017) ، وقد فات المحكمة ان الطعن المذكور لم يكن بسبب اقرار رئيس مجلس القضاء الاعلى بعدم دستورية النص وانما من اجل الغاء التكرار في النصوص في اكثر من تشريع وهو امر غير مقبول في التشريعات اذ ان النص على اختصاص مجلس القضاء الاعلى بترشيح رئيس المحكمة الاتحادية واعضاءها كان موجوداً في تشريعين اولهما قانون المحكمة الاتحادية رقم 30 لسنة 2005 وثانيهما قانون مجلس القضاء الاعلى رقم 45 لسنة 2017 فاراد بذلك الطلب الغاء النص من قانون مجلس القضاء الاعلى وابقاءه في قانون المحكمة الاتحادية باعتباره النص الاسبق والاكثر تخصصاً في هذا الموضوع . كما ان مشروع قانون مجلس القضاء الاعلى الذي كان يتضمن تلك الصلاحية قد رفع من قبل رئيس المحكمة الاتحادية الذي كان رئيساً للمجلس ، فهل يعقل ان يقوم برفع مشروع القانون وهومخالف لاحكام الدستور ثم يصدر حكماً بعدم دستوريته لانه لم يعد يجمع بين رئاسة المجلس ورئاسة المحكمة الاتحادية؟ وهذا ما جاء صريحاً في متن القرار اذ تضمن ان لا اشكال في الامر عندما كان رئيس المحكمة الاتحادية هو ذاته رئيس مجلس القضاء الاعلى ! وهذا يعني ان موافقة نص القانون للدستور من عدمه يتعلق بشخص الرئيس وليس بموضوع القانون .

هذا من جانب ومن جانب اخر فقد اقتصر تسبيب الحكم الصادر عن المحكمة الاتحادية بان دستور جمهورية العراق قد نص في المادة (92/اولاً) منه ان المحكمة الاتحادية هيئة قضائية مستقلة مالياً وادارياً عن بقية مكونات السلطة القضائية و بالتالي فان النص القاضي بصلاحية مجلس القضاء الاعلى لترشيح رئيسها واعضاءها قد اصبح مخالفاً للدستور ، مما يعني ان ترشيح مجلس النواب لرؤساء واعضاء الهيئات المستقلة لم يكن دستورياً اصلاً لان تلك الهيئات مستقلة عن المجلس من الناحيتين الادارية والمالية ايضاً ، وهذا ينسحب على جميع المناصب الحكومية في جميع المؤسسات المستقلة مالياً وادارياً .

ذكرنا في مطلع مناقشتنا ان قرار رئيس المحكمة الاتحادية قد تضمن مخالفات قانونية واضحة وهذا ما تأيد خلال السطور السابقة ، كما ذكرنا انه انتج اثاراً سلبية على استقلال القضاء . نعم ان هذا القرار سيؤدي الى تراجع كبير في مسيرة استقلال القضاء بعد ان اصبح مبدأ جلياً بنفاذ دستور جمهورية العراق وقانون المحكمة الاتحادية واصبح واقعاً فعلياً بعد نفاذ قانون مجلس القضاء الاعلى وان الغاء النص الخاص بترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية من قبل مجلس القضاء الاعلى يفتح الباب للعديد من الخيارات لا يكون افضلها الا تراجعاً في مبدأ استقلال القضاء والفصل بين السلطات .

فمن هي الجهة او السلطة التي سيكون لها الحق في ترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية ؟

هل هي السلطة التنفيذية متمثلة بشقيها رئيس الجمهورية ومجلس الوزراء او اياً منهما ؟ ام انها السلطة التشريعية المتمثلة بمجلس النواب ؟ ام انها لجنة تشترك فيها جميع السلطات ؟ فكل الخيارات تعتبر تدخلاً سافراً في شؤون القضاء وخرقاً واضحاً لمبدأ استقلاله ولمبدأ الفصل بين السلطات وهذا هو التراجع الذي قد يكون قد اعادنا الى ما قبل صدور شريعة حمورابي والتي احتوت على قدر كبير من استقلال القضاء والقضاة في احكامهم .

من جهة اخرى ذكرت ان القرار محل النقاش قد يولد فوضى دستورية ، نعم انه ولد فوضى دستورية حقيقية قد تخفى على غير المختصين ولكنها بالتأكيد ليست خفية على القضاة وفقهاء القانون ، اذ تضمن القرار ان ترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية قد اصبح خارج اختصاص مجلس القضاء الاعلى اعتباراً من صدور دستور جمهورية العراق ونفاذه عام 2005 ، ولذلك وفقاً للحكم المذكور تكون عضوية بعض اعضاء المحكمة الاتحادية الحالية فضلاً عن اعضاءها الاحتياط عضوية غير قانونية لانهم رشحوا من قبل مجلس القضاء الاعلى بعد نفاذ الدستور . وحيث ان المادة (5) من قانون المحكمة الاتحادية النافذ وفي الفقرة (اولاً) منها قد نصت على بطلان انعقاد المحكمة الا بجميع اعضاءها واذ ان القرار الصادر عن المحكمة الاتحادية قد تضمن حكماً ببطلان عضوية عدد من اعضاءها لذا فأن انعقاد المحكمة طيلة الفترة الماضية بحضور اي من الاعضاء المذكورين كان باطلاً وتكون جميع القرارات الصادرة عنها بتلك التشكيلة قرارات معدومة لا ترتب اثراً ، وان كانت قد ترتبت اثراً فيجب ازالته , وهذه هي الفوضى الدستورية التي ادخلها القرار المذكور على البلد بشكل عام لان المحكمة سبق وان اصدرت العديد من القرارات التي تتعلق بالحياة السياسية والاجتماعية ورتبت العديد من المراكز القانونية التي اصبحت غير قانونية منذ نشأتها لانها جاءت اثراً لقرارات معدومة من الناحية القانونية ، فضلاً عن تعذر انعقاد المحكمة لعدم صحة عضوية اعضاءها ممن رشحهم مجلس القضاء الاعلى بعد نفاذ الدستور او عند حدوث شاغر في عضوية المحكمة لان العضوين الاحتياط فيها هما ممن رشحهم مجلس القضاء الاعلى بعد نفاذ دستور جمهورية العراق .

لذا فاننا ندعو جميع السلطات ابتداءً من السيد رئيس الجمهورية باعتباره رمز وحدة الوطن وهو الذي يسهر على ضمان الالتزام بالدستور . والسلطة التشريعية التي تمثل مصالح الشعب العراقي وكذلك السلطة القضائية التي مثل القرار المذكور مساساً باستقلالها ، الى العمل بشكل وطني وجدي وقانوني من اجل الخروج من الاثار السلبية التي ولدها قرار رئيس المحكمة الاتحادية المشار اليه والمباشرة في اقرار التعديل المقترح في قانون المحكمة الاتحادية النافذ بخصوص تحديد حداً اعلى لعمر رئيس المحكمة واعضاءها لما لذلك من اثر واضح على القرارات التي صدرت عنها .

كما ويتحتم على مجلس النواب تحمل مسؤوليته التشريعية لتلافي الفراغ في القضاء الدستوري الذي ولده قرار المحكمة الاتحادية المذكور ، اذ لا يوجد في الوقت الحاضر اي نص في الدستور او القانون يبين الية ترشيح وتعيين رئيس المحكمة الاتحادية واعضاءها او ايجاد البديل في حال وفاة احدهم او طلبه الاحالة على التقاعد .

لذا يتحتم على مجلس النواب التدخل الفوري والسريع لاقرار قانون المحكمة الاتحادية المنصوص عليه في المادة (92) من الدستور والذي يحتاج الى اغلبية ثلثي اعضاء المجلس ، وان تعذر ذلك وهو الاحتمال الاقرب الى الواقع فيجب اللجوء الى الخيار الاخر وهو اقرار تعديل قانون المحكمة الاتحادية الحالي بالعدد (30) لسنة 2005 والذي لا يحتاج سوى الى الاغلبية البسيطة على ان لا يشكل التعديل مساساً جديداً باستقلال القضاء .

ومن الله التوفيق

إعادة نشر بواسطة محاماة نت